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derecho y tic’s La Geolocalización de dispositiv pasado en tres ocasiones por el tamiz c xico. En las primeras dos ocasiones lo procesales secundarias, Corte de Justicia de la Nación dio un vuelc cionalidad promovidas por los titulares de la C del entonces Instituto F

Geolocalización

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Alberto Enrique Nava Garcés

derecho y tic´s

GEOLOCALIZACIÃ“N

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

GEOLOCALIZACIÓN

ALBERTO ENRIQUE NAVA GARCÉS

tirant lo blanch Ciudad de México, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Director de la Colección:

LORENZO COTINO HUESO Profesor Titular de Derecho constitucional de la Universidad de Valencia, Coordinador de Derecho TICs, Red de Especialistas de Derecho de las Tecnologías de la Información y Comunicación, www.derechotics.com

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-401-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Al recuerdo de mi madre y de mi padre Con afecto para los maestros Ignacio Ramos Espinosa y Mario Alberto Torres Lรณpez

Índice Abreviaturas............................................................................................. 11 Agradecimientos....................................................................................... 13 Introducción............................................................................................ 15

Capítulo I Las nuevas tecnologías de la información 1. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS......................................................... 17 2. LA TELEFONÍA CELULAR.............................................................. 22 3. VIDEO Y AUDIO............................................................................... 26

Capítulo II Las redes sociales y la geolocalización 1. REDES SOCIALES Y LA GEOLOCALIZACIÓN.............................. 27 2. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y EL HÁBITO DE COMPARTIR “DÓNDE ESTAMOS”....................................................................... 30 3. WAZE, NAVIGON, GOOGLE MAPS, APPLE MAPS, UBER, YAXI, CABIFY Y LAS APLICACIONES AUXILIARES DE VEHÍCULOS PARA ENCONTRAR RUTAS O PARA CONTAR CON EL SERVICIO DE TRANSPORTE........................................................... 35 4. SIN DELANTAL, HELLO FOOD, UBER EATS............................... 37 5. CASO: SAQUEOS, TWITTER Y GEOLOCALIZACIÓN................... 37 5.1. La causa para geolocalizar.......................................................... 39

Capítulo III Derechos humanos y Geolocalización 1. DERECHOS HUMANOS.................................................................. 45 2. LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS.............. 50 3. COMUNICACIONES PRIVADAS. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE SU INVIOLABILIDAD................................................. 60 4. LEGISLACIÓN SECUNDARIA Y TRATADOS INTERNACIONALES..................................................................................................... 62 5. CONVENIO DE BUDAPEST (CONTRA LA CIBERCRIMINALIDAD).................................................................................................. 62

Índice

6. LA INCORPORACIÓN DE LA GEOLOCALIZACIÓN EN LAS LEYES.................................................................................................... 66 6.1. Código Penal Federal.................................................................. 66 6.2. Código Federal de Procedimientos Penales................................. 67 6.3. Código Nacional de Procedimientos Penales............................... 75 6.3.1. La reforma del art. 303 del CNPP................................... 79 6.4. Ley federal de telecomunicaciones y radiodifusión (LFTR)......... 82 7. Criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre Geolocalización............................................................................................... 87 7.1. La decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en 2018 respecto de la Acción de Inconstitucionalidad 10/2014 (y su acumulada 11/2014) promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos............................................. 98 Conclusiones............................................................................................ 101 Referencias............................................................................................... 103 Anexos..................................................................................................... 107

Abreviaturas a.C. Antes de Cristo A.C. Asociación Civil ALDF Asamblea Legislativa del Distrito Federal CFF Código Fiscal de la Federación Cfr. Confróntese Col. Colección CNPP Código Nacional de Procedimientos Penales CNDH Comisión Nacional de los Derechos Humanos C.P. Código Penal Et al. Y otros Ibídem En el mismo lugar Ídem Igual Infra Abajo ICANN Internet Corporation for Assigned Names and Numbers IFAI (hoy INAI) Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos INACIPE Instituto Nacional de Ciencias Penales INEGI Instituto Nacional de Estadística y Geografía Loc. Cit (Locus citatus) lugar citado LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial N de A Nota de los autores OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos ONU Organización de las Naciones Unidas Op. cit (Opus citatus) obra citada p. página pp. páginas pc personal computer (Computadora personal) Patriot (ley) Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism

Abreviaturas

(Ley para Unir y fortalecer a América Proporcionando Herramientas apropiadas para Interceptar y Obstruir al Terrorismo) p.e. por ejemplo Supra Arriba Trad. Traducción Tic Tecnologías de la información y comunicaciones UNAM Universidad Nacional Autónoma de México Vid. Véase www world wide web

Agradecimientos Agradezco el interés que tuvo la Doctora Ariadna Salazar en este proyecto. El trabajo que depositó para que prosperara y, por supuesto, sus puntos de vista recogidos en la última parte del trabajo. En esa apuesta en la que yo no creía que se declararía inconstitucional un artículo tan importante como el 303 del CNPP. De igual modo, agradezco el tiempo que se tomó mi estimada amiga Giovanna Garrido Márquez para tratar de que este trabajo no se perdiera. A María Goerlich, por el impulso reciente a mis trabajos. A José Luis Nassar Daw, su apoyo constante ha hecho posible todo esto. Al INACIPE donde he podido desarrollarme. Gracias siempre Gerardo Laveaga por la oportunidad. A mis maestros, siempre presentes en mis trabajos. Y por supuesto, a Mariela y Montserrat a quienes debo mi feliz presente.

Introducción El tema de la geolocalización establecida en la norma procesal penal como una herramienta más para la investigación del delito genera polémica porque las nuevas generaciones no están dispuestas a ceder parte de su privacidad y de ese ambiente aparentemente neutro que encuentran en la red mediante dispositivos móviles que existen en el mercado para mejorar las comunicaciones; sin embargo, los teléfonos inteligentes (o smartphones) y el ingreso habitual al ciberespacio permiten que el usuario se autogeolocalice. El establecimiento de la geolocalización en la norma procesal penal dio lugar a su impugnación constitucional a través de dos acciones de inconstitucionalidad (la primera ya fue resuelta declarando constitucional la geolocalización) y un amparo, el cual determinó la constitucionalidad de la geolocalización como una forma de preservar los derechos de las víctimas. En 2018, la Suprema Corte resolvió que toda geolocalización debe ser controlada por el órgano jurisdiccional, con lo que cambió el criterio sostenido en asuntos similares para la regulación anterior. Con este nuevo criterio, la Suprema Corte de Justicia de la nación consideró procedente en la acción de inconstitucionalidad que cuestinaba los alcances de la norma vigente. Por lo tanto, la localización geográfica debe realizarse previo control judicial.

Capítulo I

Las nuevas tecnologías de la información 1. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Con el uso creciente de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, ha venido también un abuso de las mismas, lo cual ha contribuido a crear un nicho en el que se desenvuelve la llamada criminalidad informática o electrónica. Hemos dado cuenta en trabajos anteriores de esta nueva realidad cuyo tratamiento por parte del legislador y las instituciones de seguridad y procuración de justicia ha tendido hacia el uso de estas nuevas tecnologías para contrarrestar los efectos de la delincuencia. La georreferenciación, la videovigilancia, la intervención de comunicaciones, el uso de drones y, en el caso que nos ocupa, la geolocalización han sido temas polémicos por cuanto hace a la disminución del goce de derechos humanos, la probable invasión a la privacidad, la intimidad, el debido proceso, la licitud de la prueba y por supuesto la dignidad de las personas. Es preciso adelantar algo de lo que podremos ver en líneas subsecuentes, los mismos derechos humanos y su clasificación por generaciones se vieron alterados por el advenimiento de las nuevas tecnologías de la información que modificaron los grupos de libertades y derechos reconocidos al través de los años. ¿pero qué temas ha sido suficientes para incorporar nuevas estrategias para combatir el delito? Por supuesto la seguridad y la vida de las víctimas involucradas. Por otro lado, cabe decir que, como punto paralelo a este trabajo habrá que añadir la hipótesis de que no es necesario debatir tanto en torno a la geolocalización en un ambiente en el que los propios usuarios de la red se autogeolocalizan. Debra Littlejohn Shinder explica que no todos los delincuentes utilizan la red para cometer delitos y distingue tres especies: Criminales que usan la red para encontrar a sus víctimas Puede parecer que el uso de la Red para encontrar a las víctimas de un crimen hace de ella una herramienta del crimen. En algunos casos, el cri-

Alberto Enrique Nava Garcés

minal utiliza Internet para cometer el crimen (por ejemplo, enviar cartas electrónicas en cadena, enviar por correo electrónico noticias falsas del ISP de la víctima pidiendo información de su tarjeta de crédito, o dirigiendo a las víctimas a sitios Web que intentan venderles productos bajo falsos pretextos). En todos esos casos Internet es una herramienta del crimen, pero el acto inicial de buscar a la víctima no es, en sí mismo, criminal. Es por ello que un pedófilo o un violador, que utilizan la Red para encontrar a sus víctimas pero luego cometen sus crímenes en el mundo real, están usando Internet circunstancialmente para sus delitos. Sin embargo Internet se puede usar para montar una operación de engaño que dé la vuelta a la tortilla y engañe al criminal para que revele su identidad a los agentes de la ley. Criminales que usan los ordenadores o las redes para mantener archivos Personas que se involucran en actividades criminales como la venta de drogas, las apuestas ilegales o cualquier otro “negocio” ilegal pueden utilizar ordenadores para mantener informes financieros, listas de clientes o cualquier otra información relacionada con su actividad criminal, y utilizar Internet para transferirlos a un lugar externo donde se encuentren fuera del alcance de la ley. La transferencia de informes empresariales al ordenador de un amigo o a un servicio de almacenamiento en Internet no se encuentra fuera de la ley, por lo que el uso de la Red es circunstancial en la actividad delictiva, incluso aunque estos archivos puedan ser una prueba importante del crimen real. Criminales que usan el correo electrónico o los servicios de chat para relacionarse con sus cómplices Los criminales que trabajan en grupo (grupos terroristas, bandas de ladrones, hackers, de sombrero negro) suelen usar el correo electrónico o el chat de igual forma que los usuarios legales: para comunicarse con las personas con las que trabajan. Esa correspondencia no es un delito en sí misma, sino que lo es la actividad ilegal que se planea o se discute en ella. Sin embargo, la correspondencia se puede usar no sólo para demostrar las intenciones del criminal y para conseguir atraparlo, sino también, en algunos casos, para demostrar una conspiración criminal. Esto es importante, ya que si se dan elementos para una conspiración criminal se pueden presentar cargos contra todos los miembros de la misma, y no sólo contra la o las personas que cometen físicamente el delito1.

Littlejohn Shinder, Debra, Prevención y Detección de delitos informáticos, Anaya multimedia, Madrid, 2002, pp. 177 - 178.

Geolocalización

La conexión de los equipos de cómputo tiene como punto de partida la llamada dirección IP2, la cual permite identificar el equipo conectado, así como la bitácora del mismo. Un tema polémico se ha suscitado al considerar la dirección IP como un dato personal, puesto que esto le provee al usuario de mayores derechos. Y el proveedor del servicio de internet (por sus siglas en inglés: Internet service provider) está obligado a no divulgar la dirección IP salvo mandamiento de autoridad, en los términos que fije la ley. La polémica resulta del hecho que la dirección IP es proporcionada por el prestador del servicio de internet y, en muy pocos casos el propio usuario conoce cuál es su dirección IP. En breve conclusión, podemos establecer la posibilidad de localizar la computadora a través de su IP3.

Bryan Pfaffenberger, la define: IP Adress dirección IP Número Binario de 32 bits que identifica de manera única y precisa la ubicación de una computadora en particular dentro de Internet (cada computadora directamente conectada a Internet debe de tener una dirección IP). Como los números binarios son difíciles de leer, las direcciones IP se expresan en números decimales de cuatro partes, cada una de las cuales representa 8 bits de los 32 totales (por ejemplo, 128.143.7.226). En redes y conexiones SLIP/PPP que asignan números IP automáticamente cuando el usuario inicia una sesión, éste número IP automáticamente cuando el usuario inicia una sesión, este número puede cambiar de una sesión a otra. (Diccionario de Términos de Computación, Prentice Hall, México, 1999, p. 270). Dicho número no se ha de confundir con la dirección MAC que es un número hexadecimal fijo que es asignado a la tarjeta o dispositivo de red por el fabricante, mientras que la dirección IP se puede cambiar. Esta dirección puede cambiar 2 ó 3 veces al día; y a esta forma de asignación de dirección IP se denomina dirección IP dinámica (normalmente se abrevia como IP dinámica). El equipo de cómputo puede ser identificado por su dirección MAC. En las redes de computadoras, la dirección MAC (media access control) es un número que identifica a una tarjeta o dispositivo de red. Se conoce también como dirección física, y es única para cada dispositivo (en teoría, pues dicho número se puede alterar). Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) es una organización sin fines de lucro que opera a nivel internacional, responsable de asignar espacio de direcciones numéricas de protocolo de Internet (IP), identificadores de protocolo y de las funciones de gestión [o administración] del sistema de nombres de dominio de primer nivel genéricos (gTLD) y de códigos de países (ccTLD), así como de la administración del sistema de servidores raíz. Aunque en un principio estos servicios los desempeñaba Internet Assigned Numbers Authority (IANA) y otras entidades bajo contrato con el gobierno de EE.UU., actualmente son responsabilidad de ICANN. Como asociación privada-pública,

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ICANN está dedicada a preservar la estabilidad operacional de Internet, promover la competencia, lograr una amplia representación de las comunidades mundiales de Internet y desarrollar las normativas adecuadas a su misión por medio de procesos “de abajo hacia arriba” basados en el consenso. Dentro de la estructura de ICANN, los gobiernos y organizaciones de tratados internacionales en asociación con negocios, organizaciones e individuos capacitados trabajan en el desarrollo y sostenimiento de la Internet mundial. La innovación y el constante crecimiento de Internet presentan nuevos desafíos en el mantenimiento de su estabilidad. Por medio del trabajo en conjunto, los participantes de ICANN pueden resolver los asuntos que afectan directamente la misión de coordinación técnica de ICANN. ICANN es quizá el ejemplo más importante de colaboración entre diferentes miembros de la comunidad de Internet, basada en el principio de autorregulación aplicado en la economía de alta tecnología. ICANN está gobernada por una Junta Directiva, de gran diversidad internacional, encargada de supervisar el proceso de desarrollo de normas y políticas. El Director General de ICANN está a la cabeza del personal de diversas nacionalidades que trabaja en tres continentes, y que asegura que ICANN cumpla con su compromiso operacional con la comunidad de Internet. Diseñado para responder a las demandas de una tecnología y economía en constante evolución, el proceso flexible de desarrollo de normativas, implementadas rápidamente, se origina en las tres Organizaciones de apoyo (para nombres genéricos, nombres nacionales y direcciones IP). La comisión asesora de organizaciones de usuarios individuales y las comunidades de tecnología trabajan con las organizaciones de apoyo en la creación de normativas apropiadas y eficaces. El Comité Asesor Gubernamental, integrado por más de ochenta gobiernos, actúa como asesor de la Junta Directiva. (véase: http://www.icann.org/tr/spanish.html). A raíz del escándalo suscitado por Wikileaks, que dio a conocer múltiples comunicados confidenciales del Departamento de Estado norteamericano, en el periódico El País se explicó la manera de retirar una página web: “Dos formas de tumbar una página. La empresa contratada para gestionar un dominio (en este caso Everydns) lo que hace es asociar la IP (numérica) a la dirección, explica Amadeu Abril, ex miembro del consejo directivo de ICANN, el organismo que gestiona los DNS en todo el mundo. Lo que ha sucedido es que la citada empresa ha dejado de asociar el nombre de la dirección a su número, por lo que cuando el internauta escribe wikileaks.org ya no apunta a la dirección numérica con la que trabajan las máquinas y no puede llegar al sitio. La dirección IP continúa existiendo, porque no se ha suprimido el dominio, y quien lo conozca puede escribir la secuencia de números para llegar a Wikileaks, pero éste es un dato que la mayoría de internautas desconoce por lo que se dificulta enormemente el acceso al sitio. Así, para impedir el acceso a una página web existen dos objetivos a los que atacar. En primer lugar, al propio servidor donde se alojan los contenidos. Esto es lo que ha sucedido en días anteriores con los ataques distribuidos de denegación de servicio (DDos). En segundo, se puede ir contra el servidor DNS. Evitar este segundo ataque es más complicado. Cuando el administrador de una web sufre un ataque DDos puede mover su contenido de forma casi instantánea a otro pre-