Vicente Greco Filho
Tutela Constitucional das Liberdades
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Greco Filho, Vicente
constitucional das liberdades / Vicente Copyright© Tirant lo Tutela Blanch Brasil Greco Ana Marcia Greco (colab.). – 2.ed. - São Editor Responsável: AlineFilho; Gostinski Assistente Editorial: Taianne Góes lo Blanch, 2021. Paulo : Tirant Capa e diagramação: Analu Brettas 152 p. CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot ISBN: 978-65-5908-245-2
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da1.Direito UNAM - México constitucional. 2. Direitos fundamentais.
Juarez Tavares
I. Título.
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da CDU: 342.7 Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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Greco Filho, Vicente Tutela constitucional das liberdades [livro eletrônico] / Vicente Greco Filho; Ana Marcia Greco (colab.). – 2.ed. - São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. 2 Kb; Ebook ISBN: 978-65-5908-244-5 1.Direito constitucional. 2. Direitos fundamentais. I. Título. CDU: 342.7 Bibliotecária: Elisabete Cândida da Silva - CRB-8/6778
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Vicente Greco Filho
Tutela Constitucional das Liberdades Com a colaboração de Ana Marcia Greco 2ª Edição
Sumário Apresentação....................................................................................................... 7 I. O Direito e o Processo..................................................................................... 8 1. O direito e a realização de valores...................................................................... 8 2. O direito e o valor da pessoa humana. Dignidade da pessoa humana............... 12 3. O direito e o processo...................................................................................... 14 II. Os direitos fundamentais da pessoa (evolução histórica).............................. 23 1. A antiguidade greco-romana............................................................................ 23 2. O cristianismo................................................................................................. 24 3. A Magna Carta e as constituições de Federico II Di Svevia.............................. 26 4. Do contratualismo às declarações de direitos................................................... 28 5. A época contemporânea.................................................................................. 29 6. Os direitos e garantias fundamentais na Constituição da República................. 31 III. O processo como garantia ativa e passiva.................................................... 39 1. Aspectos gerais. Declaração de inconstitucionalidade. Ministério Público........ 39 2. A efetividade das decisões judiciais. Execução contra o estado......................... 46 3. O direito constitucional de ação...................................................................... 53 4. A garantia do processo penal........................................................................... 56 5. A proibição da justiça privada.......................................................................... 60 6. O problema da autoexecutoriedade do ato administrativo e o controle judicial...... 62 IV. As garantias constitucionais do processo..................................................... 68 1. Garantias gerais............................................................................................... 68 2. A garantia da coisa julgada.............................................................................. 76 3. Os princípios constitucionais do processo penal.............................................. 79 4. Os princípios constitucionais do processo civil................................................ 85 V. Os instrumentos constitucionais especiais.................................................... 92 1. Introdução...................................................................................................... 92 2. O “Habeas Corpus”........................................................................................ 92 3. Revisão criminal.............................................................................................. 98 4. O mandado de segurança (individual e coletivo)........................................... 102 5. O “habeas data”............................................................................................. 134 6. O mandado de injunção................................................................................ 136 7. Da ação popular............................................................................................ 140 8. Da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade........................................................................................... 142 9. Da ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental................ 144 10. Das ações coletivas. Da ação civil pública.................................................... 146
“Nullus liber homo capiatur vel imprisonetur, aut disseisietur, aut ultragetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur de aliquot libero tenement suo, vel libertatibus, vel liberis consuetudinibus suis nec super eum ibimus, nec super eum in carcerem mittemus, nisi per legale Iudicium parium suorum, vel per legem terrae. Nulli vendemus, nulli negabimus, aut differemus rectum aut justitiam.” Magna Charta, Cap. XXIX. 6
Apresentação O presente trabalho foi originalmente escrito logo após a Constituição de 1988, publicado no início de 1989, e já não era um estudo de direito intertemporal. Não era um trabalho de transição ou que deveria ser analisado somente na fase de implantação do então novo sistema constitucional. Continua sendo, sem maiores pretensões, um trabalho expositivo, dirigido àqueles que desejam conhecer o tema em sua disciplina atual. Foi redigido por inteiro, sem pressupor conhecimento da realidade jurídica anterior, para que o estudante ou o estudioso tivessem em mãos um roteiro explicativo do que é a realidade processual do momento, independentemente de confrontação com o sistema substituído, que exigiria um conhecimento prévio. Incorpora o que ocorreu após a Constituição, como a vigente lei do mandado de segurança e as leis relativas à ação Direta de Inconstitucionalidade, a ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, a lei de Habeas Data e do Mandado de Injunção, com as repercussões trazidas pelo Código de Processo Civil de 201. É certo que, no texto há referências ao direito anterior, mas sempre com uma finalidade explicativa ou interpretativa, fixando-se não no aspecto do que mudou, mas do que é. Trata-se, em suma, de um panorama dos instrumentos, gerais e específicos de tutela das liberdades públicas, precedidas de indicações históricas e filosóficas que lhes dão fundamento, sem prejuízo de proposta de solução para questões debatidas na doutrina e decisões judiciais. Certamente muito mais há para ser e para sê-lo escrito sobre o tema e os instrumentos. com maior profundidade, descortino e erudição. Todavia, o que se pretende é uma exposição singela do processo e de sua função na tutela de direitos, que se espera tenha sido clara, se não precisa e científica. O AUTOR
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I. O Direito e o Processo 1. O direito e a realização de valores A história das civilizações tem demonstrado que a sociedade, em seus diversos graus de desenvolvimento, inclusive os mais primitivos, sempre esteve moldada segundo normas de conduta. Aliás, poder-se-ia estudar cada civilização do ponto de vista normativo, compreendendo suas características pelo conjunto de regras dentro do qual se desenvolva a ação humana. Daí já se ter dito que a própria história se apresenta como um complexo de ordenamentos normativos que se sucedem, se contrapõem e se integram1. O estudo das normas de conduta ensina, também, que, apesar de nascerem dos homens e para os homens, as regras sociais não podem ser dispensadas por eles, porque constituem condição essencial de convivência, desde que se pressuponha o relacionamento entre dois indivíduos, isto é, desde que o homem não esteja absolutamente só. Na sociedade, as normas se adaptam, se modificam, crescem ou diminuem em número aparente, mas jamais desaparecem. Outra verdade histórica é a de que as regras de conduta, escritas ou costumeiras, jamais são tão numerosas a ponto de preverem todas as hipóteses de comportamento humano, mas o direito, como solução normativa, mesmo diante de fatos novos, apresenta definição para essas hipóteses, porque tem como características a unidade e a totalidade. O direito, pois, é não apenas direito escrito ou previamente consagrado, mas também o sistema integral de determinação da conduta humana, e, por isso mesmo, ontologicamente indivisível. Pode didaticamente dividir-se em ramos ou espécies, mas na essência é uno. Investigando a raiz ou o porquê do complexo de normas de conduta, existente enquanto existe sociedade, constata-se que tem ele por finalidade a garantia da subsistência de certos valores, certos bens, considerados como necessários, úteis ou convenientes, e, portanto, merecedores de proteção. O conteúdo da norma jurídica, portanto, é um valor que recebe tutela contra o descumprimento, através da parte da norma chamada sanção. As sanções podem ser específicas ou compensatórias. São específicas quando o direito está capacitado a fazer ou dar o bem que voluntariamente não foi concretizado pelo indivíduo que descumpriu a regra jurídica; são compensatórias quando,
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Norberto Bobbio, Teoria della norma giuridica, Torino, Giappichelli, 1958, p. 5
diante da impossibilidade material ou moral de substituir o bem não alcançado voluntariamente, estabelecem compensação em favor do prejudicado. O mecanismo de bens e valores tutelados pelas sanções existe porque ao homem interessa a apropriação desses bens, que não são ilimitados. Decorre daí a necessidade de sua regulamentação para a permanência harmônica da convivência social, porque esta em si mesma também é considerada um bem, ou, pelo menos, é humanamente inevitável. Explica Francesco Carnelutti2 que, se interesse é uma situação favorável à satisfação de uma necessidade; se as necessidades são ilimitadas; se são, todavia, limitados os bens, isto é, a porção do mundo exterior apta a satisfazê-las, correlata à noção de interesse e de bens é a noção de conflito de interesses. Há conflito entre dois interesses quando a situação favorável para a satisfação de uma necessidade exclui a situação favorável para a satisfação de uma necessidade diversa. Carnelutti vê, na base da ordem jurídica, o conflito de interesses a exigir a regulamentação das diversas expectativas humanas sobre um mesmo bem. Note-se, porém, que o termo “conflito” tem gerado interpretações divergentes na doutrina, levando a conclusões muitas vezes improfícuas. Com efeito, imaginar ou definir conflito de interesses, como divergência concreta, luta, debate em ato, é restringir demais a atuação do direito e, como veremos adiante, do processo, tornando inexplicáveis fenômenos como, por exemplo, o da jurisdição voluntária e o próprio processo penal. Parece mais adequado, portanto, falar em “convergência de interesses” sobre os bens, sendo o direito o instrumento de regulamentação dessas convergências, consideradas pelas normas jurídicas como necessariamente existentes, gerando conflitos, reais ou hipotéticos, virtuais. O direito, portanto, não existe somente para resolver os conflitos de pessoas ou entre pessoas, mas também para evitar que ocorram, prevenindo-os. Na verdade, pois, o conflito é de interesse e não de pessoas. Por outro lado, é preciso observar que, diante da simples hipótese de conflito, o direito previamente limita ou define o que cabe a cada um, tratando-se o conflito de uma divergência entre a atuação dos sujeitos e a vontade da lei. O direito, por conseguinte, não depende do conflito entre pessoas, mas exatamente existe para evitá-los, atribuindo a cada um a sua parcela de participação nos bens naturais e sociais. É importante lembrar, também, que, ao regulamentar a satisfação dos interesses, o direito leva em consideração não só os interesses dos indivíduos A ou B, mas também os interesses coletivos e, ainda, os interesses que
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Francesco Carnelutti, Sistema Del diritto processuale civile, Padova, 1936, v. 7, p. 3.
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transcendem as necessidades individuais e são focalizados como imposições da sociedade, como pretensão de valores superiores à vontade individual, sobre os quais as pessoas não têm disponibilidade, consubstanciadas no termo “interesse público”. O interesse convergente sobre os bens, portanto, pode ser: a) individual, quando afeta uma pessoa; b) coletivo, quando afeta um grupo de pessoas, representando a soma dos interesses individuais; c) público, quando transcende, inclusive, a soma dos interesses individuais e afeta a sociedade como um todo, em seus objetivos básicos, devendo ser tutelado pelo Estado. d) difuso, quando é transindividual, indivisível, concerne a todos em determinada área ou situação ou a toda a humanidade. O direito disciplina todos esses interesses que se contrapõem, às vezes se superpõem, se contradizem, se interdizem, se interferem, se influenciam. O vórtice de interesses, ademais, se incrementa em virtude de conflitos entre suas diversas categorias. Assim, por exemplo, perante determinado fato, podem convergir um ou diversos interesses individuais, um interesse coletivo e, também, o interesse público e o difuso. Cabe ao direito, portanto, sua disciplina, determinando, em cada caso, qual deve prevalecer, qual deve ser satisfeito, o modo de solução de conflito, quem vai dirimi-lo e a sanção pelo descumprimento. O critério de escolha decorre do valor que pretende o direito deva prevalecer no caso. Aliás, é impossível compreender-se o direito com abstração de seus valores constitutivos, como afirma Miguel Reale3, devendo, porém, evitar-se dois extremos: de um lado, o dos que pretendem, a todo transe, atingir um conceito de direito livre de qualquer nota axiológica, projetando a ideia de justiça fora do processo de juridicidade positiva (Stammler e Del Vecchio); e, de outro lado, o dos que identificam positividade jurídica e justiça, indivíduo e sociedade (Hegel, Gentile, Binding). Não é possível, portanto, estabelecer um conceito puramente formal de direito, ou seja, o de um direito que exista, independentemente de fundamento, só porque foi editado, e, também, é impossível, no extremo oposto, um direito que se confundisse com a própria ideia de justiça absoluta. O direito tem por fim a realização da justiça, que, ademais, o justifica. Mas, em determinado momento histórico, pode a realidade positiva deixar de 3
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Miguel Reale, Filosofia do direito, São Paulo, Saraiva, 1972, p. 615.
atender ao valor da justiça que deve ser concretizada pela realidade jurídica. Aliás, a justiça é também um conceito histórico, isto é, depende das circunstâncias socioculturais e, inclusive, da perspectiva subjetiva necessariamente condicionada de cada pessoa que analisa o direito positivo. O direito pode ser analisado sob quatro atitudes relativamente aos valores: 1.ª) a primeira refere-se à realidade jurídica, isto é, ao direito positivo, aos valores, considerando o direito como fato cultural. É esta a atitude essencial da ciência do direito, que o examina como um dado, referindo-o, porém, ao valor que pretende realizar ou que deveria realizar; 2.ª) a segunda é a atitude valorativa, que considera o direito como um valor de cultura, analisando-lhe os pressupostos; é esta a atitude essencial da filosofia do direito; 3.ª) a terceira é a atitude superadora dos valores, que considera o direito de forma transcendente; é a atitude da filosofia religiosa do direito; 4.ª) finalmente, a quarta é a do estudo do direito como um fato social, atitude não valorativa, que é própria da sociologia do direito4. A atitude do jurista, portanto, diante do direito, é a primeira, encarando-o como é, e não como deve ser. Os valores que o integram serão analisados com um de seus elementos junto com a norma e o fato, referidos todos a um momento histórico-cultural. Não se abstrairá, portanto, da realidade positiva, porquanto o estudo da ideia do direito ou do direito ideal em si mesmo escapa, como vimos, do campo da ciência do direito. Outra observação prévia necessária é a da metodologia da Ciência do Direito, plasmada por Karl Larenz em La metadologia de lo estudio del Derecho. O método do Direito é o de instituir modelos de comportamento, que podemos de chamar de modelos de conduta, positivos ou negativos, prevendo um segundo modelo de consequências pelo descumprimento do modelo. No primeiro, são descritas as condutas esperadas dos sujeitos, o que devem fazer, o que não podem fazer, seus deveres e o que podem exigir que outro ou outros façam. No segundo, estabelece o que se chama de sanção em sentido amplo, que são as consequências jurídicas pelo descumprimento do modelo de conduta. A sanção em sentido amplo pode ser punitiva, a recomposição do modelo descumprido ou a ordem para que seja cumprido, sob pena de outra sanção. Estas observações preliminares são importantes em virtude de duas tendências igualmente inadequadas que devem ser evitadas: a de tirar do direito 4
Gustav Radbrunch, Filosofia do direito, São Paulo, Saraiva, 1937, p. 13
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positivo seu conteúdo ou referência axiológica ou a de desprezar a realidade normativa ou fática, dando ao direito o conteúdo que deveria ter ou que gostaríamos que tivesse. A situação é mais aguda quando o direito define os direitos individuais, ou liberdades públicas, matéria em que tem grande importância a concepção filosófica e moral do homem e da sociedade. Ela influirá na interpretação do direito positivo, mas, se não poderá alterá-lo, sem dúvida, o integra e dinamicamente o aplica para o caso e agora.
2. O direito e o valor da pessoa humana. Dignidade da pessoa humana. O conteúdo valorativo do direito, como vimos, especialmente no que se refere aos direitos individuais, interfere, inclusive, na aceitação da existência do direito natural ou de um direito inerente à pessoa humana. Todas as consagrações constitucionais dos direitos individuais supõem a existência de alguns direitos básicos da pessoa humana, acima do Estado, porquanto este tem como um de seus fins principais a garantia desses direitos. Tal concepção, porém, tem sido objeto de críticas pelos positivistas e pelos que sustentam o direito puramente formal. Os primeiros porque não admitem o Direito Natural, e os outros, porque afirmam não existir direitos fora ou acima do Estado ou da ordem jurídica estabelecida, já que os direitos individuais seriam apenas os garantidos por um ordenamento constitucional em dado momento histórico e em dado lugar. Ambas as posições, porém, são extremadas e unilaterais, e, portanto, inaceitáveis. O direito talvez cronologicamente coincida com o homem e a sociedade, mas não pode ser entendido senão em função de realização de valores, no centro dos quais se encontra o valor da pessoa humana. Aliás, toda ordem jurídica não teria sentido se não tivesse por fim ou conteúdo a realização desses valores. Logicamente, portanto, o valor da pessoa humana antecede o próprio direito positivo, condiciona-o e dá-lhe razão de existir. Mesmo os defensores do formalismo jurídico, como Stammler e Del Vecchio, não conseguiram concepção puramente formal da realidade jurídica, porquanto admitiram, como bases do direito, princípios ou máximas que, no fundo, são princípios éticos.
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Stammler5, por exemplo, apesar de seu formalismo, acaba enunciando princípios de um direito justo, cedendo, pois, aos conceitos éticos, que são os seguintes: 1.º) Princípios de respeito: a) uma vontade não deve nunca ficar à mercê do arbítrio do outro; b) toda exigência jurídica deverá ser de tal forma que o obrigado seja visto como o próximo, isto é, como um semelhante. 2.º) Princípios de solidariedade: a) um indivíduo juridicamente vinculado não deve nunca ser excluído da comunidade pela arbitrariedade do outro; b) todo poder de disposição outorgado pelo direito só poderá excluir os demais de tal modo, que, no excluído, se veja o próximo, um semelhante. Stammler tenta ainda afirmar que os princípios do direito justo teriam apenas a significação de “pensamentos metódicos” que ajudem a escolher, entre normas jurídicas concretas que se ofereçam como decisivas e que apareçam no curso histórico, a norma justa. Todavia, é inegável que o critério é valorativo e suprajurídico, a demonstrar a existência de algo que o direito deve preservar e que se encontra acima da realidade jurídica histórica. Esse valor supremo é o valor da pessoa humana, em função do qual todo o Direito gravita e que constitui sua própria razão de ser. Mesmo os chamados direitos sociais existem para a proteção do homem como indivíduo, e, ainda que aparentemente, em dado momento histórico, se abdiquem de prerrogativas individuais imediatas, o direito somente será justo se nessa abdicação se encontrar o propósito de preservação de bem jurídico-social mais amplo que venha a repercutir no homem como indivíduo. A restrição de direitos individuais, portanto, tem sentido e conteúdo quando a prevalência da vontade de um indivíduo pode representar a destruição ou perigo de destruição de outras vontades individuais legítimas. É certo que a concepção filosófica de determinada sociedade e, portanto, de determinado direito pode influir na maior ou menor dosagem de faculdades individuais, mesmo porque pode variar a própria concepção que se faça da pessoa humana, seu destino, suas necessidades, sua essência espiritual ou material etc. Daí, então, para fazermos obra jurídica, devemos analisar no atual sistema constitucional brasileiro as garantias e direitos fundamentais como previstos no
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Rudolf Stammler, Filosofía del derecho, Madrid, 1930, p. 257 e s.
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direito positivo, sem esquecer, porém, sua referência aos valores que tendem a realizar, nos quais, por outro lado, não são estudados como realidade autônomas, porque, neste caso, a obra não seria mais jurídica, e sim filosófica. Modernamente o valor da pessoa humana como núcleo central da ordem jurídica se encontra plasmado na expressão e conceito “dignidade da pessoa humana”, erigido na Constituição de 1988 como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III). O seu conteúdo se projeta amplamente em toda a ordem jurídica e na própria sociedade, atuando, também como referencial interpretativo nos conflitos reais ou aparentes entre normas e princípios no momento da aplicação.6 No Direito processual refere-se à “esfera intangível da pessoa”, que é o conjunto de aspectos físicos e psicológicos da pessoa que não podem ser violados ainda que por decisão judicial (ou especialmente por essa), como por exemplo a integridade do corpo e da mente e o direito de se recusar a análises médicas invasivas. É o que justifica, também, a proibição de penas cruéis ou infamantes. O conceito de dignidade da pessoa humana é também jurídico, tanto que incorporado como fundamental da Constituição, mas assenta em concepção suprajurídica, constituído que está por elementos culturais e éticos de respeito à pessoa pelo simples fato de ser pessoa humana. É certo que pode vir ele carregado de conotações ideológicas ou religiosas, mas que devem conviver em sociedade pluralista e harmônica eis que é da própria dignidade da pessoa a liberdade de pensamento e de conduta, salvo o que a ondem jurídica determina em contrário.
3. O direito e o processo Simultaneamente ao nascimento do direito, que tem por fim a disciplina justa das relações entre as pessoas, dos conflitos ou convergências de interesses, surgem os mecanismos, previstos pelo próprio direito, de efetivação das soluções por ele dispostas. A Ordem jurídica atua em dois planos: o da disciplina das relações, quando institui os modelos e comportamento e seus desdobramentos, como se disse,e o da solução de divergências entre as pessoas sobre os interesses. Neste plano, e esse é o objeto deste trabalho, costuma-se dividir o sistema de efetivação de direitos em três fases distintas: a autotutela, a autocomposição e a jurisdição. Na primeira, em virtude da inexistência de um Estado suficientemente forte para superar as vontades individuais, os litígios eram solucionados pelas próprias forças, imperando a lei do mais forte. Na segunda, as partes abririam
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V. sobre diversos aspectos de sua amplitude Tratado Luso-Brasileiro da Didnidade Humana, diversos autores, coord. Jorge Miranda e Marco Antonio Marques da Silva, ed. Quartier Latin, 2008.
mão de seu interesse ou de parte dele, de forma que, através de concessões recíprocas, seria possível chegar à solução dos conflitos. Na terceira, própria de um estado de direito, o Estado manteria órgãos distintos e independentes, desvinculados e livres da vontade das partes, os quais, imparcialmente, deteriam o poder de dizer o direito e constranger o inconformado a submeter-se à vontade da lei. Essas três fases, que podemos aceitar como logicamente existentes, não existiram em termos cronológicos, isto é, não são fases históricas propriamente ditas, mas princípios lógicos e de justiça que se digladiaram em todos os momentos históricos e ainda hoje se digladiam, prevalecendo ora um, ao outro, em determinada época. Com efeito, se estudarmos as sociedades mais primitivas, as sociedades tribais, já veremos a autoridade do chefe, do pater famílias, do cacique etc. dizendo o direito e aplicando sanções. E mesmo nas sociedades em que certos litígios eram resolvidos através do desforço físico, as liças eram supervisionadas pela autoridade e seu resultado garantido por estas. Por outro lado, a autocomposição jamais existiu como fase histórica, porque jamais o homem foi tão altruísta a ponto de erigir como regra a renúncia, a abdicação, a transigência. Isto, aliás, não ocorreu nem nas sociedades religiosas. O que vemos, por conseguinte, é a existência de dois sistemas ou duas fases a respeito da efetivação do direito: um em que não são previamente garantidos os direitos individuais, no sentido de que uma sentença justa não decorre do sistema, mas das contingências da força, da eventual bondade ou transigência do chefe; outro em que o sistema é cercado de garantias previamente estabelecidas, de modo que a aplicação do direito se faça de maneira formalmente igual para todos, prevalecendo o império da lei, e não o da vontade individual. A lei prevalece, ainda que contra a vontade do detentor do poder, o qual também a ela se submete. No primeiro sistema, na verdade, a crise ou deficiência não era exatamente do mecanismo de aplicação ou efetivação do direito, mutável segundo a vontade do chefe, contra o qual não era oponível direito individual. É importante observar, neste passo, que o grande problema do direito ou do processo não foi jamais o das relações entre indivíduos, mas especialmente o da relação entre o indivíduo e os detentores do poder, ou o Estado. Entre dois indivíduos sempre foi possível a superposição de árbitro escolhido ou autoridade judicante, mas entre o próprio Estado e o indivíduo somente em época mais recente se institucionalizou a ideia de garantia dos direitos e o respectivo sistema para efetivá-la. Aliás, quando se exigiu a existência de direitos oponíveis contra o chefe, ou contra o Estado, imediatamente se exigiu o mecanismo processual para respeitá-los. Direito e processo, portanto, caminham juntos, de modo que este é ins15
trumento daquele e, aliás, se dignifica na razão direta em que aquele se manifesta como buscando a estabilidade e a justiça. Indaga-se, de fato, se o processo se insere no próprio mecanismo de criação do direito ou se a sentença simplesmente aplica o direito previamente estabelecido. O problema da criação do direito mediante a sentença judicial se encontra no centro da metodologia jurídica, disse-o Philipp Heck7 e se insere, em sua complexidade, no campo da própria filosofia do direito. O mesmo autor coloca o problema especialmente no que se refere às lacunas da lei, que devem ser supridas pelo juiz, apresentando três formas teóricas para solucioná-las: 1.ª) as lacunas da lei poderiam ser superadas mediante a livre estimação do juiz, através da criação plenamente livre da norma jurídica para o caso concreto; 2.ª) a segunda alternativa seria a da negativa de toda a pretensão não sustentada por um preceito legal expresso, de forma que os interesses nessas condições se considerariam interesses que o legislador não quis proteger; 3.ª) a terceira seria a da complementação coerente da norma, isto é, o juiz estaria autorizado a completar ou suprir as normas insuficientes e dar às imprecisas a determinação de que carecem, segundo as próprias valorações, mas de acordo com os ideais e interesses vitais que informam todo o sistema legal. O problema, contudo, não se limita ao aspecto das lacunas da lei, mas a toda a aplicação do direito, porquanto mesmo na aplicação da norma expressa, clara e precisa a contribuição pessoal do juiz deve ser analisada e apreciada para que se possa determinar qual o grau de participação da sentença na criação do direito. Como sabemos, no que se refere às lacunas, nosso sistema jurídico é um sistema fechado, isto é, sem espaços ajurídicos, porque o próprio direito se autocompleta, estabelecendo que a lei pode ter lacunas, mas não o direito. Dispõe o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que serve de norma de aplicação geral das normas jurídicas no direito brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” E o art. 140 do Código de Processo Civil: “O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.” 7
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Philipp Heck, El problema de La creación del derecho, Barcelona, 1961.
No que se refere à relação entre o direito e o processo propriamente dito, como se sabe, a doutrina se divide em dois grandes ramos: os defensores da conceituação unitária e os da conceituação dualista do ordenamento jurídico. A primeira concebe o direito como nascendo no processo, isto é, o direito somente se concretiza com a ação individualizadora da sentença, dependendo sua própria existência da atividade do juiz. A segunda separa as atividades judiciária e legislativa, de modo que, no plano legislativo, são produzidos preceitos que se aplicam automaticamente diante da ocorrência de um fato juridicamente relevante, sendo que a função jurisdicional se limita a reconhecer essa vontade concreta do ordenamento jurídico e propiciar sua atuação prática. A concepção unitária do direito teve origem na posição de Windscheid, na famosa polêmica que travou com Muther (polêmica sobre a natureza da actio no Direito romano, e vai encontrar seu embasamento filosófico em Kelsen, com repercussão em filósofos do direito atuais, como Recaséns Siches, que entende a sentença judicial estabelecendo a ponte entre a generalidade da norma e a particularidade do caso concreto controvertido. O fato, porém, e aqui está a concepção dualista, é que o direito existe independentemente da atividade do intérprete, seja o juiz, seja o particular, porque encontra, já, uma norma concreta e consumada. A atividade judicial, portanto, apenas reconhece o direito já concretizado, e, ainda que a decisão se baseie em fatores sociológicos ou teleológicos, não houve mais que reconhecimento de que o direito preceituava concretamente daquela maneira. Como discorre Cândido Rangel Dinamarco, “não cabe ao intérprete estabelecer um ainda inexistente contato entre o fato e a norma, nem dar a esta o significado que ditaram seus sentimentos pessoais. Quando ele intervém, já encontra uma realidade consumada (o fato em sua relação lógica com a hipótese da norma geral, o significado desta e, enfim, a norma concreta que ‘brotou’ do encontro do fato com a norma). E o seu dever é o de ser fiel a essa realidade, referindo-a sem distorções históricas (quanto ao fato) ou axiológicas (quanto ao valor expresso na norma). Daí resulta que há concretização da norma, isto é, a sua aplicação ao caso concreto, não só independentemente da isenção do intérprete, mas também independentemente da opinião dos próprios sujeitos da relação jurídica e do seu comportamento (controvérsias, satisfação voluntária etc.)”8. Em decorrência disso e sob outro ângulo, entende-se que a sentença libera a coação estatal, uma vez reconhecida a norma regente do caso concreto; mas o direito, para sua existência, não depende da efetivação da coação. A característica 8
C. R. Dinamarco, Reflexões sobre direito e processo, Arquivo do Ministério da Justiça, 117:108. Sob o aspecto de filosofia do direito referido, ver Luís Recaséns Siches, Tratado general de filosofia del derecho, p. 315, e Miguel Reale, Filosofia do direito, Cap. XLIV.
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do direito é a coercibilidade, isto é, a previsão da sanção, da coação como ameaça, e não a coercitividade, que vincularia a própria formação do direito à sua violação e à imposição e ao uso da força. O direito já é pronto e acabado quando normativiza uma conduta em relação à qual se comina uma sanção, vigente (existente logicamente na ordem jurídica) e eficaz (correspondente a um complexo social ou a relações intersubjetivas), e no momento em que ocorre o fato fundante de uma relação jurídica. Conclui-se, portanto, e este dado é importantíssimo para o tema que desenvolvemos, que o próprio juiz está vinculado à lei e ao sistema de garantias, de forma que não se trata apenas de transposição de uma ditadura do rei para o Judiciário, mas da institucionalização de um sistema em que as garantias atuem contra todos, inclusive contra o juiz, que deverá manter-se fiel à norma de conduta preestabelecida. A questão é sempre de grande atualidade. Um Poder Judiciário autônomo e eficiente é indispensável à vivência democrática. Sua função é a de manter a ordem jurídica, corrigindo a ilegalidade e assegurando o estado do direito. Sua atuação não é política, no sentido de participação em programas de governo ou propostas de evolução social em determinada direção. Seu mister é a tutela da liberdade no contexto do regramento jurídico que baliza a liberdade de uns em confronto com a liberdade dos outros. Em momentos de agitação social, porém, esse conceito básico tende a entrar em crise. O sistema legal instituído torna-se insatisfatório. Os reclamos da sociedade, trazidos pelas pretensões individuais, parece que não mais se adaptam aos limites da legalidade estrita. O Poder Judiciário, então, sente-se pressionado vivenciando o conflito e, em vez de se manter nos limites do cumprimento da ordem jurídica, em número cada vez mais crescente de decisões, passa a criar um direito novo. O fenômeno não é novo nem de um só país. Calamandrei, numa conferência proferida em Bari em março de 1955, disse: “Há tempos de rápida transformação em que o juiz deve ter a coragem de ser o precursor, o antecessor, o incitador”, mas afirmou, também, que “há tempos de estabilidade social em que o juiz deve limitar-se a secundar o legislador, sendo seu fiel sequaz, acompanhando-o passo a passo”. Reconhecem Federico Mancini e Pio Marconi, relatores do tema “O juiz e a política”9, as dificuldades dessa colocação, porque Calamandrei, no fundo, 9
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Una costituzione per governare – La grande riforma proposta dai socialisti, Quaderni di Mondo Operario, Marsi-
indicava o perigo dos rompimentos que não sejam seguidos da recomposição, o perigo de uma atividade do Poder Judiciário que tenha tendência de ser permanentemente inovativa e sublinhava a necessidade de que, uma vez alcançadas novas fronteiras, o Poder Judiciário se alinhe ao legislador. Mauro Capelletti, respondendo aos relatores, reconheceu a procedência da pontuação de Calamandrei, mas afirmou a persistência do estado de crise na sociedade atual, de vazio de poder, em que é inevitável que se manifeste uma criatividade dos juízes e um certo grau de politização da justiça. Infelizmente parece-nos que estamos presenciando um componente desagregador, que agrava a crise e é altamente comprometedor da dignidade do papel que o Poder Judiciário deve exercer no estado democrático, colocando em risco o relacionamento dos poderes e, em especial, a posição do Poder Judiciário nesse relacionamento. Em primeiro lugar, os avanços justificáveis nas decisões judiciais são aqueles resultantes de definidas pressões sociais e decorrentes também de consagrados componentes axiológicos. A possível força criativa da jurisprudência cinge-se à complementação da norma quando o único componente faltante é sua formulação, porque os elementos sociais e valorativos já estão clara e insistentemente colocados. Veja o que ocorreu com o reconhecimento dos direitos da concubina, apenas para citar um exemplo. Já sustentamos em outra oportunidade10 não ser a jurisprudência fonte do direito, no sentido de que a função do juiz é declarativa de uma ordem jurídica preestabelecida pelas normas legais, de modo que a interpretação, mesmo a criativa ou progressista, não é mais do que a revelação do que a lei, em sentido amplo, quis para aquele caso, para aquela situação11. Não se deseja o apego a um positivismo tacanho e legalista, gramatical, literal e comodista. Admitem-se na interpretação os elementos sociológicos, axiológicos, teleológicos etc., como aliás sempre ressaltou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Mas exige-se que a “ruptura”, se assim podemos chamar a situação, se faça como decorrência, como desdobramento do que o povo, única fonte do poder, quis e quer com a edição e vigência da norma. Se, porém, como temos visto, o magistrado, alegando uma independência que não tem, abandona a ordem jurídica para decidir segundo os preceitos nor-
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lio Ed., 13, set. de 1981. A analogia como fonte do direito penal, Justitia, v. 51. V., também, nosso Intervenção de terceiros, São Paulo, Saraiva, 1987.
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mativos que tem em seu íntimo, ele passa a praticar a perigosa descrença no mais precioso dos bens jurídicos: o espaço de liberdade pública reservado a cada um pelo direito. O repto de Cesare Beccaria não teve outro significado. Cada juiz tem suas convicções pessoais e isto é inevitável pela própria condição da natureza humana, mas elas não podem sobrepujar o império da lei e o conteúdo da missão a ele constitucionalmente reservada. A independência do magistrado é a de aplicar o direito observadas as condições sociais e axiológicas e não a de repudiá-lo porque essa atitude é autoritária e antidemocrática. Precisas são as palavras de Vincenzo Balzano sobre a função do magistrado: “O juiz é diretamente investido pela Constituição em seu poder de fazer justiça, sem subordinação que não seja a da lei e sem interposições ou vontade que o intermedie, nem sob a forma de mediação nem sob a forma atributiva do poder. A atividade judiciária se personaliza exatamente em cada magistrado que, no ato de julgar, não se anula no aparato institucional da função, mas age como titular originário do poder”12.
É assim que, para bem julgar, o magistrado precisa ter a visão cósmica da realidade jurídica e também a da realidade cultural. Não basta a informação, porque é necessária formação. E esta, sem prejuízo daquela, exige cultura humanística e uma visão global da humanidade. Em suma, o juiz aplica a lei, interpretando-a à luz de elementos gramaticais, lógicos, sistemáticos, teleológicos e sociológicos, acompanhando a evolução sociocultural, tudo isso à luz da concepção atual da dignidade da pessoa humana. Com isso dirime o conflito e preceitua cogentemente o que deve ser feito, projetando-se para um momento futuro, que é o da execução ou cumprimento do julgado. Toda sentença contém um comando ou um preceito que se projeta para o futuro e deverá ser respeitado em momento histórico, próximo ou distante, mas sempre diferente daquele em que foi prolatada. Como todos os comandos que se projetam para o futuro (ou como todas as normas, no sentido kelseniano), liberta-se da vontade de seu criador, gerando possível discrepância entre a mens legislatoris e a mens legis. Nesses termos, na mesma linha de pensamento da interpretação das leis e dos contratos, o objetivo da interpretação deve ser o de buscar a mens sententiae, no momento histórico em que é ela cumprida ou executada, atuando na interpretação os conhecidos elementos ou critérios interpretativos, o gramatical, o lógico, o sistemático, o teleológico e o sociológico13. 12 13
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Vincenzo Balzano, Una costituzione per governare – La grande riforma proposta dai socialisti, Quaderni di Mondo Operaio, Marsilio Ed., n. 13, set. de 1981. V. por todos, sobre os elementos interpretativos, Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis de Manoel A. Domingues de Castro e Interpretação e Aplicação das Leis de Francesco Ferrara, 3ª edição, Coimbra, Arménio