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abogacía práctica

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ángel M. López y López

Ignacio Sancho Gargallo

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA MERCANTIL Tras la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria

FRANCESC XAVIER RAFÍ I ROIG ENRIQUE DÍAZ REVORIO Letrados de la Administración de Justicia

Valencia, 2016

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ABREVIATURAS AAP AEPD AJM ATS BOE CC

Auto de la Audiencia Provincial Agencia Española de Protección de Datos Auto del Juzgado de lo Mercantil Auto del Tribunal Supremo Boletín Oficial del Estado Real Decreto de 24 de julio de 1889, texto de la edición del Código Civil CCom Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio DGRN Dirección General de Registros y del Notariado LAC Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas LAJ Letrado de la Administración de Justicia LCCH Ley 19/1985 de 16 de julio Cambiaria y del Cheque LCoop Ley 27/1999 de 16 de julio de Cooperativas LCSeg Ley 50/1980 de 8 de octubre del Contrato de Seguro LEC Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil LEC1881 Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil LIVA Ley 37/1992 de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido LJV Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria LN Ley de 22 de mayo de 1862 orgánica del Notariado LNM Ley 14/2014, de 24 de julio de Navegación Marítima LODA Ley Orgánica 1/2002 de 22 de marzo reguladora del Derecho de Asociación LOPDCP Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal LOPJ Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial

Abreviaturas

LSA

Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas LSC Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital LSRL Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada RDGRN Resolución de la Dirección General de los registros y del Notariado RN Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado SAP Sentencia de la Audiencia Provincial STS Sentencia del Tribunal Supremo TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TRLS Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana

PRÓLOGO Por José María Casasola Díaz Letrado de la Administración de Justicia La redacción de un prólogo entraña una gran responsabilidad, ya que su fugaz lectura puede suponer el acicate definitivo para que un interesado adquiera o lea la obra. En este sentido, es mi objetivo dar cumplida cuenta tanto del contenido como de los autores para aportar suficientes elementos de juicio al lector que ojea con curiosidad estas líneas. De la obra quede dicho que bien puede ser el libro de cabecera que sobre la materia resulte de obligada consulta —y cita—para Notarios, Registradores, Jueces, Letrados de la administración de Justicia, abogados, consultorías y asesorías diversas que se ven abocados a tratar con temas de jurisdicción voluntaria en materia mercantil. Y ello por varias razones, que vamos a resumir en tres. Es una obra completa, clara y útil. Además, resulta más ambiciosa que el título propuesto. Es una obra completa, en cuanto a que engloba la totalidad de posibilidades al alcance del operador jurídico a la hora de decidir cómo solventar una controversia mercantil sin acudir a la vía judicial contenciosa, analizando tanto los procedimientos judiciales como los no judiciales. Es decir, no por ser escrita por Letrados de la Administración de Justicia trata de manera más somera los expedientes ante Notarios y Registradores mercantiles. Esto es un valor añadido respecto de otras obras sobre la materia que sólo enfocan el punto de vista alternativo a la jurisdicción. Es una obra clara, en cuanto a sistemática y a términos empleados. En este sentido facilita la comprensión de conceptos jurídicos que en diversos órdenes jurisdiccionales pueden tener acepciones distintas (títulos valores, denuncia, distintas sociedades, etc.) facilitando la norma sustantiva amén de la procesal a aplicar. Por último, es de una utilidad patente. Y ello no sólo por la fácil comprensión de los contenidos que desarrolla, sino porque su sistemática y orden hace rápido acudir al detalle y localizar la fuente, distinguiendo las valoraciones —de inestimable valor—de los hechos consolidados a través de in-

Prólogo

terpretaciones jurisprudenciales y de resoluciones de la DGRN y de la propia normativa. A modo de bonustrack, sostengo que es más ambiciosa que el título propuesto puesto que el desarrollo de los actos de conciliación resulta de extremada utilidad y concreción no sólo para aquellas pretensiones en materia mercantil, sino para cualquier materia de las no expresamente vedadas por la norma. Dicho lo cual procederé a darles unas breves notas respecto de los autores, aunque una breve búsqueda por las redes bien seguro aportan notas más que suficientes sobre los mismos. Lo primero quiero llamar la atención en el hecho de que ambos son Letrados de la Administración de Justicia, antes cuerpo superior jurídico de Secretarios Judiciales y con destino en plazas de prestigio ganado a fuerza de duro trabajo y esfuerzo como lo son Palma de Mallorca y Barcelona, posiblemente la vanguardia del derecho mercantil español. Es para mí un honor y un privilegio pertenecer al mismo cuerpo de servidores públicos que estos juristas y pasar a presentarles a los mismos. D. Enrique Díaz es posiblemente uno de los Letrados de la Administración de Justicia con mayor visibilidad en el ámbito mercantil —y no lo decimos sólo por sus apariciones en el palco del Santiago Bernabéu. Jurista, economista, de relato fluido— como demuestran sus monografías y artículos publicados —y mejor oratoria— que ha demostrado con creces desde diversas tribunas profesionales y académicas. Es sin duda la persona indicada para trasladar la fría ley a los profesionales de disciplinas económicas, así como para lograr que los juristas entendamos la importancia de las valoraciones económicas en la aplicación de la norma. De D. Francesc Xavier —al que no tengo el gusto de conocer en persona, hecho que más pronto que tarde y quizás antes de que Vd. lector lea estas líneas se verá solventado— sólo tengo que decir que por sus obras le conocerán. Y aunque su fama le precede, su valía profesional ha quedado fuera de toda duda al leer este libro. Demuestra precisión, método y acierto tanto en sus conocimientos jurídicos como en la forma de transmitirlos. Dicho sea en símil balomanístico, pasión que ambos compartimos y ruego perdonen mi licencia, debe ser raro verle errar desde los siete metros, como una suerte de Enric Masip togado.

Prólogo

Para concluir, agradecer a los autores la confianza depositada en mi persona para la grata labor de redactar este prólogo, y poner sobre aviso al lector que tiene en sus manos la que está llamada a ser una obra de referencia escrita por dos primeros espadas del cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia que difícilmente pinchan en hueso. ¡Va por ustedes, maestros! En Málaga a 23 de Febrero de 2016.

I. INTRODUCCIÓN: DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA DEL SIGLO XIX A LA DEL SIGLO XXI

En cumplimiento de lo previsto en la Disposición Final decimoctava de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LEC), que encomendaba al Gobierno en el plazo de un año la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 3 de julio de 2015 la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, ley que a pesar de su naturaleza procesal justifica su aprobación en un texto independiente, fuera de la ley procesal general (LEC)1, pues regula supuestos en que la ley sustantiva establece limitaciones a la autonomía de la voluntad en el ámbito del Derecho privado que impiden obtener un determinado efecto jurídico o imposibilitan contar con el concurso de las voluntades individuales precisas para constituir o dar eficacia a un determinado derecho, por lo que se hace necesaria la actuación de una Autoridad imparcial e independiente que decida sobre la pretensión ejercitada por las partes aunque no exista controversia entre ellas. La materia se encontraba regulada en el Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que el texto de 2015 supone un salto del Siglo XIX al XXI, lo cual tiene reflejo en las materias reguladas así como en su sistemática, más acorde con las leyes materiales a las que se refiere. Por el mismo motivo se ubica en la tendencia desjudicializadora del momento en el que se aprueba, desjudicialización que se produce en favor de operadores jurídicos no revestidos en puridad de ju-

Lo cual supone una novedad en el procesalismo histórico español, que desde 1852 venía regulando estos expedientes dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil, más por la vocación “codificadora” y universal de ésta que por la naturaleza de las pretensiones reguladas como jurisdicción voluntaria, y que nos aproxima más a otros ordenamientos de nuestro entorno, en los que la jurisdicción voluntaria no forma parte de la ley procesal general.

Francesc Xavier Rafí i Roig y Enrique Díaz Revorio

risdicción como los Letrados de la Administración de Justicia, los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Según la exposición de motivos, han desaparecido las razones históricas que justificaron la atribución originaria a los juzgados de muchos de los expedientes regulados, que ha devenido ahora innecesaria. El sistema de atribución a otras autoridades y funcionarios de los expedientes de jurisdicción voluntaria que contenía el Proyecto era, según su exposición de motivos, asignar cada materia a aquel operador jurídico a quien, por su cercanía material o por garantizar una respuesta más pronta al ciudadano, era aconsejable que se hiciera cargo de su conocimiento; o a aquél a quien, en virtud de la naturaleza del interés o del derecho en juego, le fuera constitucionalmente exigible encargarse de la tramitación de dicha materia. Sin embargo, fruto de la tramitación parlamentaria2, se corrigió este sistema optando finalmente por la alternatividad entre diferentes profesionales en las materias que se desgajan de la órbita Judicial. Este sistema de facultades compartidas, permite a los ciudadanos elegir entre diferentes profesionales ampliando así los medios a su disposición para garantizar sus derechos, pudiendo acudir al Juzgado, principalmente en la figura del Letrado de la Administración de Justicia, haciendo uso de los medios gratuitos3que la Administración pone a su disposición, o al Notario o Registrador, en cuyo caso deberá abonar los aranceles correspondientes, pero estableciendo ciertos límites al principio general de libre elección al establecer criterios de competencia territorial tanto judicial como notarial, que tienen una conexión con los elementos personales o reales del expediente. Sorprende que habiéndose optado finalmente por el sistema de alternatividad la ley no haya previsto medios de comunicación para evitar que puedan iniciarse simultáneamente expedientes ante dos (o más) autoridades competentes, y regular la litispendencia que puede producirse4, incluso con

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Llama la atención que el Proyecto fue redactado por el Gobierno del Partido Popular, mientras que la enmienda que corrigió la redacción originaria fue planteada por el Grupo Parlamentario Popular, lo que hace pensar más en un cambio de motivación sobrevenido de los redactores del texto que en el fruto del debate parlamentario. Aunque muchas veces excesivamente lentos. Sin dar prioridad al expediente judicial, sino que el primeramente iniciado sigue y el resto se archivan. Prior tempore, potior iure.

Introducción

resoluciones contradictorias de diferentes funcionarios5, sobre todo cuando la Ley sí prevé expresamente que resuelto un expediente no podrá plantearse otro con el mismo objeto salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar al mismo y que cuando se tramiten simultáneamente dos o más expedientes con idéntico objeto, proseguirá la tramitación del que primero se hubiera iniciado con archivo de los posteriormente incoados. Dicho esto, es importante señalar que por razones de sistemática legislativa, el cuerpo de la Ley regula los expedientes cuya competencia se reserva a los Juzgados, tanto a Jueces como a Letrados, mientras que los que se atribuyen a Notarios y Registradores se introducen mediante reformas de la legislación notarial e hipotecaria, así como en las reformas de las leyes sustantivas relativas a los expedientes en cuestión. Específicamente en el ámbito mercantil hay que señalar la ausencia de un procedimiento como tal en el ámbito del Reglamento del Registro Mercantil. Como ya hemos adelantado, el índice del texto de la Ley6 guarda una relación más adecuada con la sistemática de las leyes materiales que regulan los diferentes expedientes. Así, tras las disposiciones generales y las normas generales de tramitación, se dedican los sucesivos títulos a las diferentes ramas del derecho civil, siguiendo de una manera aproximada la clasificación del Código Civil, regulando después el derecho mercantil, y dedicando dos títulos específicamente a las subastas voluntarias y a las conciliaciones. Además de la desjudicialización, un segundo pilar de la reforma, importante y novedoso en nuestro ordenamiento, es la posibilidad de introducir controversias por las partes, que serán resueltas en el propio expediente por

Sistemas de comunicación que aparentemente deberían resultar sencillos a la vista del estado de las comunicaciones electrónicas y telemáticas con los Registros públicos. Título Preliminar: DISPOSICIONES GENERALES Título I: NORMAS COMUNES DE TRAMITACIÓN Título II: DERECHO DE PERSONAS Título III: DERECHO DE FAMILIA Título IV: DERECHO DE SUCESIONES Título V: DERECHO DE OBLIGACIONES Título VI: DERECHOS REALES Título VII: SUBASTAS VOLUNTARIAS Título VIII: DERECHO MERCANTIL Título IX: CONCILIACIONES

Francesc Xavier Rafí i Roig y Enrique Díaz Revorio

la autoridad que corresponda (Juez o Letrado) sin que ello convierta el expediente en contencioso, lo que dota a la jurisdicción voluntaria de una mayor flexibilidad y podrá colaborar a la reducción del número de asuntos que llegan a juicio. El presente trabajo es un acercamiento a los expedientes relativos al derecho mercantil que se regulan en el título VIII, así como a los que tienen incidencia en materia mercantil regulados en otros capítulos de la LJV o de otras normas sustantivas que también afectan directamente a esta rama del derecho, como por ejemplo los expedientes de jurisdicción voluntaria sobre Derecho marítimo regulados en la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima. Para ello abordaremos el estudio de la materia en dos bloques, el primero dedicado a los aspectos generales, tanto dogmáticos como procesales de la jurisdicción voluntaria, con especial referencia a la reforma que supone la Ley 15/2015. En un segundo bloque, de carácter más práctico, estudiaremos cada uno de los expedientes en materia de derecho mercantil, refiriéndonos tanto a los aspectos puramente procedimentales de jurisdicción voluntaria, como a la legislación material que regula el fondo de cada uno de los expedientes.

II. LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Sumario: 1. CONCEPTO 2. NATURALEZA 2.1. La jurisdicción voluntaria como actividad jurisdiccional 2.2. La jurisdicción voluntaria como actividad administrativa 2.3. La jurisdicción voluntaria como función especial del Estado 3. ANTECEDENTES

1. CONCEPTO El artículo 1.2 LJV califica como expedientes de jurisdicción voluntaria, todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso. El concepto, sigue la línea de la LEC 1881, que los definía como aquellos actos en los que sea necesaria la intervención del Juez, sin estar empeñada ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas. Siguiendo a LIÉBANA ORTIZ7, de este concepto podemos extraer las tres principales características de la jurisdicción voluntaria: – La ausencia de controversia. – La ausencia de partes determinadas o conocidas. – La intervención de un órgano jurisdiccional8. Puestas en relación estas tres características con la definición de la LJV 2015, podemos señalar como elementos de la jurisdicción voluntaria los siguientes: a) La intervención de un órgano jurisdiccional. Este elemento debe ser interpretado en la línea desjudicializadora que mantiene la LJV, lo que nos permite hablar de dos grados de desjudicialización: – En primer lugar debemos hablar de aquellos expedientes que por su naturaleza no admiten desjudicialización y cuyo conocimiento sigue atribuyéndose a los Jueces, y que según el artículo 2 LJV

LIÉBANA ORTIZ Juan Ramón. “Fundamentos Dogmáticos de Jurisdicción Voluntaria”. Ed Iustel, Madrid 2012. Pág. 118. Si bien el autor señala que examinados uno a uno los expedientes de la LEC 1881, ninguno de ellos cumple en su integridad los tres elementos reseñados.

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son que afecten al interés público, al estado civil de las personas, los que precisen la tutela de normas sustantivas o puedan deparar actos de disposición, reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos, así como los que afecten a los derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente. – En segundo lugar, podemos hablar de una desjudicialización menor o de segundo grado, cuando la competencia se atribuye a los Letrados de la Administración de Justicia, en cuyo caso el expediente continúa tramitándose en el juzgado, por las normas de la LJV, por lo que el artículo 1.2 se refiere a “órgano jurisdiccional”, frente al término “jueces” que usaba la LEC 1881. Será la misma administración de la Administración de Justicia la que tramite el procedimiento, cambiando la autoridad que debe resolver el mismo. – Por último podemos hablar de una desjudicialización plena o de primer grado, cuando el expediente “se saca del juzgado” otorgando la competencia a Notarios o Registradores de la Propiedad o Mercantiles, en cuyo caso, el expediente ya no se regula en la LJV sino en el texto legal que corresponde, por lo que en puridad técnica ya no podemos hablar de jurisdicción voluntaria9. b) La tutela de derechos e intereses. La jurisdicción voluntaria, en palabras de la Exposición de Motivos de la LJV, supone “la tutela administrativa de determinados derechos privados”. Nos encontramos por tanto ante supuestos en los que, a pesar pertenece al ámbito del derecho privado, la autonomía de la voluntad del artículo 1255 CC, se encuentra en mayor o menor medida limitada, por lo que el poder de autodeterminación del sujeto mediante su voluntad con efectos jurídicos vinculantes requiere de la intervención del Poder Público. Como ya señalaba KISCH10, dicha intervención pública se realiza a través de

Por tanto, podemos hablar de expedientes de jurisdicción voluntaria, que se tramitan en el juzgado, y se regulan en la LJV y de expedientes notariales y registrales, que se tramitan ante estos profesionales y se regulan en sus respectivas leyes de funcionamiento (Ley del Notariado, Ley Hipotecaria, Reglamento del Registro Mercantil, etc). KISCH, W. “Elementos de derecho procesal civil”. En Revista de derecho Privado, Madrid 1940. Pág. 38

La jurisdicción voluntaria

la jurisdicción voluntaria, mediante la cual el Estado cuida de que una multitud de derechos y relaciones jurídico-privadas alcancen el estado de publicidad y/o autoridad general que necesitan. c) En materia de Derecho Civil y Mercantil. En contra de algunos autores que propugnaban una jurisdicción voluntaria más amplia11, como podría ser el derecho penal en supuestos de faltas o delitos privados o el laboral en el ámbito de la conciliación, el legislador de 2015 ha optado por ceñir el ámbito de la jurisdicción voluntaria a la materia civil y mercantil. d) Sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso. Este último elemento supone una clara superación del concepto de 1881 en el que se propugnaba que no estuviese empeñada ni se promoviese cuestión alguna. Ahora, en la jurisdicción voluntaria sí pueden promoverse controversias, que se resolverán en el propio expediente, bien sea por el Juez o bien por el Letrado de la Administración de Justicia, si bien la Ley delimita qué controversias exceden del ámbito de la jurisdicción voluntaria por lo que deben sustanciarse en un proceso contencioso. A diferencia de lo expuesto por LIÉBANA ORTIZ y PÉREZ ESCALONA12, para quienes en términos técnico-jurídicos, se puede sostener que la ausencia de pretensión procesal y de oposición constituyen los presupuestos procesales y el límite objeto de la jurisdicción voluntaria, la LJV no excluye ni la pretensión procesal13 ni la oposición14, sino que delimita cuál es el límite de las mismas que puede ventilarse en jurisdicción voluntaria y cuál debe dar lugar a un proceso contencioso.

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CALAZA LÓPEZ, María Sonia. “¿Podría instaurarse una jurisdicción voluntaria penal?”, En Revista de Derecho UNED, número 10, 2012, Págs. 69 a 89. LIÉBANA ORTIZ, Juan Ramón y PÉREZ ESCALONA Susana. “Comentarios a la Ley de Jurisdicción Voluntaria”. Editorial aranzadi, Navarra 2015. Si el instante no tuviese pretensión procesal no acudiría al expediente. Se prevé expresamentre entre otros en el artículo 17.3 LJV.

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2. NATURALEZA A la vista del concepto y los elementos abordados, la doctrina clásica ha sostenido tres tesis diferentes sobre la naturaleza de la jurisdicción voluntaria. La adscripción a una u otra no es baladí, ni una mera reflexión teórica iusnaturalista, pues los principios que deberán aplicarse al interpretar y resolver los expedientes no serán los mismos, si nos basamos en criterios procesalistas, administrativistas o de derecho privado. Además en la naturaleza de la jurisdicción voluntaria residen los principios que justifican los elementos desjudicializador y de resolución de controversias ya expuestos.

2.1. La jurisdicción voluntaria como actividad jurisdiccional Siguiendo a CARNELUTTI15, toda solicitud que se presenta ante los juzgados lleva inherente un conflicto en potencia o en acto. Para dar respuesta a este conflicto, como señala LIÉBANA ORTIZ16, la jurisdicción se divide en dos manifestaciones, contenciosa o voluntaria, cuya diferencia es la presencia o ausencia de litis o confrontación, o como propone CARNELUTTI, que el conflicto se presente en acto o en potencia. Dentro de esta tesis clásica, podemos encontrar a su vez dos corrientes: – La que entiende que la jurisdicción voluntaria tiene como finalidad la prevención de la litis, por lo que se dirige a prevenir el conflicto en potencia, mediante la intervención del Juez en la realización de negocios jurídicos privados. – La mayor parte de los autores que sostienen la tesis jurisdiccional, consideran que la jurisdicción voluntaria tutela un interés privado insatisfecho, a causa de la imposibilidad de su ejercicio autónomo por el particular, integrando los negocios mediante la participación del Juez en los mismos. En esta línea DE LA OLIVA SANTOS y DÍEZ PICAZO GIMÉNEZ17, afirman que la jurisdicción voluntaria es “la autoridad y

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CARNELUTTI, Francesco. “Limitifragiurisdizione e amministrazinenel proceso civile”. En Rivista di Dirittocomerciale, num I, 1917. Op. Cit. “Fundamentos Dogmáticos de Jurisdicción Voluntaria”. Pág. 56. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio. “Derecho Procesal Civil I. El proceso de declaración”, CEURA, 3ª Edición Madrid 2004, Pág. 60.

La jurisdicción voluntaria

potestad ejercidas por el órgano jurisdiccional en cuya virtud, sin necesidad de proceso contradictorio entre diversos sujetos, se crean, modifican, o extinguen estados y situaciones jurídicas, se acredita la existencia de hechos, se pretenden declaraciones a las que se anudan efectos jurídicos, se previene lo que al derecho de los sujetos jurídicos convenga o sea necesario y se llevan a cabo ciertos negocios jurídicos que requieren la intervención del Juez”.

2.2. La jurisdicción voluntaria como actividad administrativa Las diferentes tesis18 que consideran la jurisdicción voluntaria como una actividad administrativa, se basan fundamentalmente en la ausencia de cosa juzgada de las resoluciones que se dictan en estos procesos, lo que les otorga un carácter más administrativo que jurisdiccional. Si bien la Exposición de motivos de la LJV parece adscribirse a esta corriente, como veremos en el epígrafe siguiente, la ausencia de efectos de cosa juzgada se ve ligeramente modificada en el artículo 19 LJV que distingue dos efectos: – Una vez firme la resolución que resuelve un expediente, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto salvo que cambien las circunstancias (cosa juzgada formal) y lo decidido en el expediente vinculará a cualquier otro expediente posterior relacionado (cosa juzgada material). Y este efecto se produce también en los expedientes notariales o registrales que hayan podido tramitarse. – No obstante, la resolución del expediente no impedirá en ningún caso la iniciación de un proceso judicial contencioso posterior sobre el mismo objeto, en el cual la resolución que se dicte, deberá pronunciarse sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria. Aceptando esta tesis de la naturaleza administrativa, los principios que deberán regir el expediente y la resolución que en él recaiga, deben tener

Siguiendo a LIÉBANA ORTIZ, dentro de esta tesis podemos distinguir aquellos autores que consideran que se trata de una actividad administrativa stricto sensu, los que la califican como una actividad sustancialmente administrativa pero formalmente judicial y los que la consideran una actividad pública de derecho privado.

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en cuenta cuál es el interés legítimo protegido que ha llevado al legislador a exigir la intervención de los poderes públicos, limitando la autonomía de la voluntad y sacando la materia propia del expediente de la esfera puramente privada, y anteponerlos a otros presupuestos procesales, como podrían ser el principio “pro actione”.

2.3. La jurisdicción voluntaria como función especial del Estado Un tercer grupo de autores sostiene que la jurisdicción voluntaria no puede adscribirse a la actividad jurisdiccional ni a la administrativa del Estado, conceptuándolo como un tertium genus. Se excluye de la función jurisdiccional que la Constitución otorga en exclusiva a Jueces y Magistrados en el artículo 117, desde un punto de vista positivo en el apartado tercero, atribuyéndoles la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y desde un punto de vista negativo en el apartado cuarto, excluyéndoles cualquier otra función excepto las que les atribuya la ley en garantía de los derechos de los ciudadanos. Pues bien, una de estas funciones que les atribuye la ley en garantía de los derechos, sin formar parte de la función jurisdiccional, sería la jurisdicción voluntaria, la cual, para estos autores, tampoco puede ser considerada administrativa por estar encomendada a Juzgados y Tribunales.

3. ANTECEDENTES Aunque podemos encontrar antecedentes remotos19, el origen de la actual Ley de Jurisdicción voluntaria se encuentran en la LEC de 1881, que de-

El primer antecedente del término, iurisdictio voluntaria, lo encontramos, por contraposición a la contenciosa, en el Libro I de las instituciones de Marciano (D.1.16.2: “Todos los procónsules, tan pronto como hubieren salido de Roma, tienen jurisdicción, pero no contenciosa, sino voluntaria, de modo que pueden autorizar emancipaciones, manumisiones y adopciones”). Posteriormente, también en el derecho romano, la iurisdictio voluntaria se utilizó para dar solemnidad y autenticidad a determinados negocios jurídicos, llegando a tener un amplio campo de actuación durante la época imperial en materias como donaciones y testamentos, utilizándose tanto por jueces como por los tabelliones, antecedente remoto de los Notarios (FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio. “Jurisdicción voluntaria en Derecho Romano”. Ed Reus, Madrid 1999, pág. 18).

La jurisdicción voluntaria

dicaba a la materia el Libro III, dejando fuera, como jurisdicción contenciosa, algunos expedientes que hoy se incardinan en la voluntaria como los actos de conciliación, y dejando determinados expedientes en otras normas extraprocesales como el Código Civil, el de Comercio, la Ley Hipotecaria y su Reglamento, o la Ley Cambiaria y del Cheque, lo que en palabras de PRIETO- CASTRO y FERRÁNDIZ20, hace que la jurisdicción voluntaria requiera tal esfuerzo exegético que se ha llegado a hablar del laberinto de la jurisdicción voluntaria. La crítica fue unánimemente desfavorable con la regulación de la jurisdicción voluntaria de la LEC 1881. Así DÍEZ PICAZO GIMÉNEZ, señala sus lagunas, su falta de concordancia con la legislación sustantiva, la innecesaria multiplicidad de procedimientos casi idénticos, su acentuado formalismo, habiéndose perpetuado este defectuoso sistema21 hasta la LJV. Tras la encomienda de la LEC 2000, en noviembre de 2002, se creó en la sección de derecho mercantil de la Comisión General de Codificación, una ponencia encargada de redactar un borrador de anteproyecto de Ley, que se concluyó finalmente en 2005, pero que presentado a las Cortes en 2006, tras una tortuosa tramitación parlamentaria fue retirado en 2007. Nuevamente, en 2012 se constituyó una sección especial en el seno de la Comisión General de Codificación, que remitió un proyecto al Ministerio de Justicia, que se presentó a las Cortes en 2014, dando lugar a su publicación como Ley el 2 de julio de 2015.

A pesar de estas referencias el primer antecedente de la institución, lo encontramos en la obra de los glosadores en la Edad Media, que adscribían escribas y notarios (iudicescartularii) a los tribunales tanto civiles como eclesiásticos, para dar fe de las actuaciones, expedir contratos, proponer acuerdos, y autorizar actuaciones y negocios jurídico privados en los que no existía controversia entre las partes. De esta forma se reconoció como obligatorio para determinados actos en las partidas, sin que se introdujesen reseñables modificaciones ni en la nueva ni en la novísima recopilación, por lo que se mantuvo hasta el siglo XIX (Op. Cit. LIÉBANA ORTIZ, J.R. “Fundamentos Dogmáticos de Jurisdicción Voluntaria”), momento en el que se introduce un capítulo dedicado a la Jurisdicción Voluntaria en la LEC de 1855. 20 (Vid. Op. Cit. LIÉBANA ORTIZ). PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, l. “Deberes ineludibles e inaplazables”. En Revista de derecho procesal 1.969, págs. 7 y 8. 21 Por la ya referida omisión de la LEC 1/2000.