Javier Llobet Rodríguez
BECCARIA E O DIREITO PENAL DE HOJE 2ª Edição Tradução e comentários:
Rodrigo Murad do Prado
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Llobet Rodríguez, Javier Beccaria e o direito penal de hoje / Javier Llobet Rodríguez; tradução Rodrigo Murad do Prado. – 1.ed.Copyright© Tirant lo Blanch Brasil São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: Analu Brettas 266 p. Tradução: Rodrigo Murad do Prado
CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot ISBN: 978-65-5908-226-1
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares
1.Direito. 2. Direito penal. 3. Dos delitos e das penas. I. Título. Luis López Guerra Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
CDU: 343.2
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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Llobet Rodríguez, Javier Beccaria e o direito penal de hoje [livro eletrônico] / Javier Llobet Rodríguez; tradução Rodrigo Murad do Prado. – 1.ed.- São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. 5 Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-225-4 1.Direito. 2. Direito penal. 3. Dos delitos e das penas. I. Título. CDU: 343.2 Bibliotecária: Elisabete Cândida da Silva - CRB-8/6778
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.
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Javier Llobet Rodríguez
BECCARIA E O DIREITO PENAL DE HOJE 2ª Edição Tradução e comentários:
Rodrigo Murad do Prado
Sumário Apresentação .....................................................................................................8 Palavras prévias do autor à edição em português.............................................10 Introdução. .....................................................................................................15 Capítulo I. Beccaria e sua obra “Dos delitos e das penas”................................38 1.1 O Direito Penal e Processual Penal nos tempos de Beccaria...........................38 1.2 Cesare Beccaria e seu livro “Dos delitos e das penas”......................................52 1.3. A importância de Beccaria e do livro “Dos delitos e das penas”.....................71 Capítulo II. Ideias políticas fundamentais do sistema penal proposto por Beccaria e o sistema político atual...................................................................75 2.1 O ser humano como pessoa, e não como coisa (princípio da dignidade da pessoa humana)..............................................................................................................75 2.2 Contrato social e sistema político em Beccaria...............................................88 2.3 Independência judicial e divisão de poderes em Beccaria...............................93 2.4. Igualdade na aplicação da lei (das penalidades).............................................97 2.5. Direito de propriedade: Beccaria pré-marxista?.............................................99 Capítulo III. Garantias de direito penal substantivas em Beccaria e sua atualidade. .....................................................................................................108 3.1. Princípio da legalidade...............................................................................108 3.2. Proibição da interpretação da lei pelo juiz com consequência do princípio de legalidade em Beccaria.......................................................................................112 3.3. Princípio da ultima ratio ou intervenção mínima........................................114 3.4. Prevenir em vez de punir............................................................................121 3.5. Crime e danos sociais.................................................................................128 3.6. Diferença entre crime e pecado...................................................................136 3.7. Direito penal do ato: não punição dos pensamentos...................................139 3.8. Fins de prevenção de sentenças...................................................................141 3.9. Beccaria e o abolicionismo do direito penal...................................................150 3.10. Relação crime/penalidade ........................................................................153 3.11. Relação entre a finalidade preventiva das penas e a proporcionalidade entre o crime e a pena em Beccaria................................................................................157
3.12. Irrelevância do perdão (e conciliação) da parte ofendida como consequência da infalibilidade das penas.................................................................................163 3.13. Abolição da pena de morte.......................................................................165 3.14. Beccaria e a pena de prisão (prisão perpétua)............................................177 3.15. Punição corporal, infâmia, banimento e outras penalidades em Beccaria.....179 Capítulo IV. Garantias processuais em Beccaria e sua atualidade...................183 4.1. Respeito ao devido processo.......................................................................183 4.2. Presunção de inocência...............................................................................193 4.3. Presunção de inocência e punição dos prováveis culpados absolvidos em Beccaria.............................................................................................................200 4.4. Fins permitidos de detenção em prisão preventiva......................................201 4.5. Breve duração do processo..........................................................................214 4.6. Humanização da execução da detenção (pré-julgamento) ..........................217 4.7. Proibição da tortura...................................................................................219 4.8. Proibição de juramento do réu...................................................................229 4.9. Direito de se abster de fazer uma declaração e o princípio da liberdade na avaliação das provas em Beccaria.......................................................................232 4.10. O direito de defesa do réu........................................................................234 4.11. Proibição de acusações secretas.................................................................237 4.12. Existência de um acusador (público)........................................................243 4.13. Estabelecimento de um julgamento público.............................................244 4.14. Regulamento do júri................................................................................247 4.15. Proibição da testemunha da coroa............................................................249 4.16. Ne bis in idem em beccaria?......................................................................251 4.17. Procedimento de revisão para o réu em Beccária?......................................252 Conclusões.....................................................................................................253 Bibliografia ...................................................................................................256
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Ao meu querido Pai José, sempre atento às minhas publicações, mas que infelizmente não conseguiu ter em suas mãos a segunda edição de que tanto falei. Pai, eu sinto saudades de você. À minha querida mãe Jenny, assim como meu pai, um exemplo de humanismo, amor pela família e pela comunidade. Mãe, eu te amo.
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APRESENTAÇÃO O professor Javier Llobet Rodríguez é Doutor e Mestre em Direito pela Universidade de Freiburg em Breisgau. Ele atuou como professor da Faculdade de Direito da Universidade da Costa Rica. Em 1992, o Poder Judiciário da Costa Rica lhe concedeu o Prêmio Ulises Odio Santos, por sua contribuição ao Direito costarriquenho. É ex-juiz da Vara de Cassação Criminal da Costa Rica e ex-juiz suplente da Sala Criminal (Terceira Sala) da Corte Suprema de Justiça da Costa Rica. Ex-Diretor de Pós-Graduação em Direito e ex-Diretor do UCR Institute of Legal Research. Ex-pesquisador do UCR Institute of Legal Research. Membro do Conselho Científico do Centro de Estudos de Direito Penal e Processo Penal da Universidade de Göttingen (Alemanha). Membro da Comissão Científica do Curso de Pós-Graduação em Direito Penal Econômico e Teoria do Crime da Universidade de Castilla la Mancha (Toledo). Membro do Conselho Científico Internacional da Revista ZIS (Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (http://www. zis-online.com/index.php). Membro do Conselho Consultivo do Jornal Eletrônico de Estudos Criminais e de Segurança (Espanha), http://www.ejc-reeps.com/consejo-asesor. Membro da Crime Policy and Security Network (https://redpolyseg. com). Ele escreveu vários livros e artigos publicados em vários países, relacionados aos temas: Direito Penal Substantivo e Direito Processual Penal, Direito Penal Juvenil, Direito Internacional dos Direitos Humanos e justiça penal, Política Criminal e prevenção do crime, História do Direito Penal e Direito Processual Penal. Nesta obra, Javier Llobet analisa com profundidade as ideias trazidas no livro “Dos delitos e das penas”, mostrando como o pensamento do Marquês de Beccaria ainda se mostra atual, mesmo após séculos de sua publicação. A obra de Beccaria é considerada percursora da Política Criminal e do reconhecimento do sistema de garantias existente no Direito Penal e no Direito Processual Penal, mormente pela defesa dos princípios do devido processo legal e seus corolários (contraditório e ampla defesa), pela presunção de inocência, pela a crítica à tortura e à pena de morte, e, por fim, pela luta contra o sistema inquisitorial no Direito Processual Penal. Os ideais trazidos por ele surgiram no contexto do pensamento Iluminista, marcado pela luta contra contra as arbitrariedades perpetradas pelo Estado, enfatizando-se a importância de garantias penais que à época eram parcamente previstas, e, quando o eram, sofriam sistemáticas violações. No entanto, não obstante a inovação temporal de sua obra, é certo não ter esta passado pelo tempo isenta de criticas, em especial porque não foram poucos
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os que negaram o caráter humanístico de seus ideiais, sustentando serem dotados caráter altamente utilitarista. Tais contradições são muito bem destacadas no presente trabalho pelo Professor Llobet. A obra de Beccaria deve ser objeto de discussão e reflexão entre os operadores do direito, pois, mesmo após séculos, ainda há resistência na aplicação de vários princípios fundamentais nela concebidos. Este livro se presta a ser instrumento de reflexão e reforço do movimento de resistência contra as manifestações populistas visando ideiais autoritários, tais como os que defendem um direito penal do autor, um direito penal paralelelo, um direito penal subterrâneo, um direito penal do terror, todos eles servientes a uma necropolítica prisional. Analisando decisões judiciais recentes, nota-se que na América Latina, o direito penal do inimigo continua sendo aplicado de maneira extrema e arbritária. Também, ter o sistema penal latino-americano regredido sobremaneira nos últimos tempos, com a violação sistemática do princípio da dignidade da pessoa humana, sem qualquer humanidade na execução das penas. Exemplo deste fato, é a já conhecida superlotação carcerária, a qual nitidamente comprova que esse sistema penal se transformou em uma máquina de enviar pessoas para as prisões. Infelzimente, as ideias e discussões de Beccaria em “Dos delitos e das penas” estão mais vivas do que nunca e se mostram cada vez mais indispensáveis, devendo sempre serem lembradas e estudadas, porquanto necessárias para conceber soluções para problemas recorrentes. Sem dúvida alguma, Javier Llobet nos brinda com esse trabalho importântissímo para as discussões penais atuais. Sua leitura se torna obrigatória para compreendermos como, mesmo após séculos, ainda há muito que aprender com Cesare Beccaria.
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PALAVRAS PRÉVIAS DO AUTOR À EDIÇÃO EM PORTUGUÊS A edição portuguesa do meu livro “Beccaria y el Derecho Penal de hoy”, deve-se ao empenho e entusiasmo do grande jurista brasileiro Rodrigo Murad do Prado, que foi o responsável pela tradução e, além disso, me deu a honra de escrever o prefácio da edição. Para mim, o livro agora publicado no Brasil, correspondente à terceira edição em espanhol, é um dos meus livros mais queridos, devido à relação que sempre quis fazer entre o estudo do Direito Penal e do Direito Processual Penal e o sistema de garantias penais, que estão expressas no Direito Constitucional e no Direito Internacional dos Direitos Humanos. Estas garantias encontram seus antecedentes no pensamento iluminista e, em particular, no de Cesare Beccaria. O livro “Dos Delitos e das Penas” é considerado um dos mais influentes no desenvolvimento do Direito Penal, começando com a superação do sistema inquisitorial no Direito Processual Penal, o que levou à supressão da tortura. A influência de Beccaria no reconhecimento da presunção de inocência, um princípio essencial do devido processo, não pode deixar de ser mencionada. Deve-se notar também a referência aos limites da prisão preventiva, admitindo como fundamentos apenas o perigo de fuga e o perigo de obstrução, que são precisamente os únicos fundamentos reconhecidos como admissíveis pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Além disto, há a importância da preocupação com as condições de execução da privação de liberdade, especialmente a prisão preventiva. No direito penal substantivo, a influência do livro de Beccaria sobre a regulamentação das garantias penais, como o princípio da legalidade e da proporcionalidade, deve ser destacada. Ele destacou a exigência da nocividade social da conduta, que está relacionada ao princípio da nocividade e, além disso, a distinção entre crime e pecado, aspecto que tem tido grandes reveses nos últimos anos na América Latina, como resultado da ascensão do conservadorismo religioso, que tem sido explorado politicamente. Além disso, o livro desempenha um papel na tendência para a abolição da pena de morte. Este livro é sobre o resgate de Cesare Beccaria e a doutrina do Iluminismo, como um antecedente do “garantismo”. Não é em vão que o livro mais citado por Luigi Ferrajoli, em sua obra “Lei e Razão”, é o livro de Beccaria. Portanto, Beccaria pode ser considerado como um precursor do Garantismo Constitucional no Direito Penal e no Direito Processual Penal. A este respeito, devo observar que em um Congresso sobre o pensamento de Cesare Beccaria, no início de outubro
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de 2013, na Universidade Sergio Arboleda em Bogotá, um dos palestrantes disse que Cesare Beccaria era um autor que hoje não seria válido na prática judicial. A isto respondi que o juiz penal tem a obrigação de aplicar diretamente as garantias penais e processuais estabelecidas no Direito Constitucional e no Direito Internacional dos Direitos Humanos, com respeito às quais devemos reconhecer a influência esclarecida e, com ela, a de Cesare Beccaria. Este livro tenta destacar a importância das garantias penais, que às vezes são subestimadas. Começa por destacar que estas garantias são uma grande conquista histórica contra a arbitrariedade do sistema penal, expressa no sistema inquisitorial. A importância das garantias também pode ser apreciada através dos contratempos autoritários que existiram historicamente, por exemplo, a partir da experiência contra iluminista representada pelo Nacional-socialismo. Precisamente, isto indicava que era a antítese da iluminação e que pretendia apagar o ano de 1789 da história. Da mesma forma, hoje em dia, as ideias contra iluministas, contrárias ao sistema de garantias penais, se refletem nas tendências autoritárias atuais e no discurso punitivista, influenciado pelo realismo de direita norte-americano, que teve grande eco em vários países da América Latina, resultando em uma relativização do sistema de garantias. Em suma, chegamos a uma Lei Penal que tem aceitado expressões do que tem sido chamado de Direito Penal do Inimigo (ver Capítulo II, N°. 2.1). Por outro lado, na América Latina, as reações de fato não deixaram completamente de existir, como parte de um sistema paralelo, de natureza subterrânea, com a participação ou tolerância das autoridades estatais, o que levou a detenções arbitrárias, torturas e execuções extrajudiciais, tudo como uma forma extrema de direito penal do inimigo, sem quaisquer limites, como parte de uma total arbitrariedade. A este respeito, há abundante jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que mostra que os abusos provocados durante a vigência da Doutrina de Segurança Nacional não foram totalmente erradicados na América Latina, refletida no que Eugenio Raúl Zaffaroni chamou, na época, de Doutrina de Segurança Cidadã (ver Capítulo II, N°. 2.1). O sistema penal na América Latina nos últimos anos tem regredido nos aspectos humanistas e humanitários, que poderia ter tido, e tornou-se uma máquina para enviar pessoas para as prisões, em grande parte, mesmo como prisioneiros remotos, o que levou a problemas de superlotação carcerária, de magnitudes inimagináveis até recentemente, contra o princípio da dignidade da pessoa humana, abandonando o humanismo e o humanitarismo, expressos por Beccaria em relação à execução da privação de liberdade (ver, Capítulo IV, N°. 4.6). 4.6). Foi dada ênfase à mera repressão, deixando de lado a importância da prevenção do crime, à qual Beccaria se referiu quando afirmou: “É melhor evitar crimes do que os punir” (ver, capítulo III, nº 3.4).
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Começando com Foucault, a doutrina do Iluminismo e Beccaria têm sido fortemente criticadas por não perseguirem adequadamente uma ética humanista (ver introdução), mas sim uma ética utilitária, de modo que as garantias não são vistas como uma forma de respeito à dignidade humana, mas porque são úteis para a comunidade. Na Alemanha, esta crítica foi desenvolvida, por exemplo, pelo Professor Wolfgang Naucke, que em 1989 deu uma palestra intitulada “A Modernização do Direito Penal por Beccaria” (Capítulo III, N°. 3.13, Capítulo IV, N°. 4.7). As críticas de Wolfgang Naucke foram retomadas pelo professor Kai Ambos. A este respeito, deve-se admitir que Cesare Beccaria é considerado um dos principais representantes do utilitarismo penal. Não se pode ignorar que nos diferentes aspectos de seu livro, mesmo no que diz respeito à pena de morte e à abolição da tortura, Beccaria recorre a argumentos utilitários, juntamente com humanistas e humanitários, o que o faz incorrer em excessos, a partir de seu interesse em convencer os governantes da necessidade de uma reforma penal. Estes excessos em que Beccaria incorreu, têm sua máxima expressão na justificativa da pena de escravidão perpétua, como argumento para a revogação da pena de morte, por ser uma pena mais útil (Capítulo III, N°. 3.14 deste livro). Na verdade, as considerações que ele faz sobre a pena da escravidão perpétua estão longe de ser humanistas e humanitárias, o que é justamente criticado por Naucke e Ambos. É preciso reconhecer que a lógica das garantias criminais tem problemas com o utilitarismo. Beccaria desenvolve suas ideias a partir de ideias humanistas e utilitaristas, sem perceber o conflito que poderia surgir entre essas concepções éticas, pois uma lógica humanista tem como aspecto central a dignidade do ser humano, enquanto uma lógica puramente utilitária, parte da felicidade do maior número, deixando de lado, com ele, os seres humanos individuais, aqueles que poderiam ser sacrificados em benefício da comunidade (Capítulo III, nº 3.13). O grande dilema entre o utilitarismo e o sistema de garantias é que eles operam com a lógica do imperativo categórico de Kant, não podendo ser relativizadas pela maioria, como Luigi Ferrajoli aponta desde o garantismo. O conflito entre as ideias utilitaristas e as ideias de conter o poder punitivo é geralmente expresso na teoria da punição. Isso encontra uma expressão clara em Beccaria. Assim, de uma forma geral, reconhece-se que Cesare Beccaria foi um defensor da prevenção geral negativa, como fim da pena, o que estava de acordo com as ideias utilitaristas (Capítulo III, n.º 3.8). Porém, por sua vez, Beccaria menciona uma série de garantias, que limitam as ideias meramente utilitárias, o que leva Ferrajoli a classificá-la como utilitarismo de garantia. Por exemplo, Beccaria afirma a necessidade da proporcionalidade da pena, tentando evitar penas desproporcionais. Isso levou David Young a afirmar que Beccaria seguia ideias de natureza retributiva e não utilitária. Para isso, ele destacou a grande preo-
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cupação que Beccaria tinha pelos direitos humanos do agressor, em particular quando uma sentença foi violada e especialmente a afirmação que deve haver proporcionalidade entre crimes e penas (Capítulo III, nº 3.8). É importante que as ideias preventivas, relacionadas à punição, típicas do utilitarismo, encontrem sua contenção, em Beccaria, no princípio da proporcionalidade, relacionadas às ideias não utilitaristas. O dilema entre o humanismo do sistema de garantias penais, típico das garantias, e a ética meramente utilitarista, não é sem relevância, o que se refletiu, por exemplo, nas discussões sobre a admissão excepcional da tortura, que ocorreram depois de 11 de setembro de 2001 (Capítulo IV, N°. 4.7). A respeito disso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos destacou que a proibição da tortura e dos maus-tratos é absoluta, sem recorrer a argumentos utilitaristas para autorizá-la excepcionalmente (Capítulo IV, nº 4.7). Da mesma forma, o conflito entre a ética humanística e a ética utilitarista é importante nas discussões atuais na América Latina, onde o populismo punitivo ou punitivo afirma que o sistema de garantia é um obstáculo ao combate ao crime. Tudo isso se reflete, por exemplo, nas discussões sobre a teoria dos frutos das árvores envenenadas e nas exceções que se tentaram estabelecer a ela. Assim, às vezes é argumentado que em questões de extrema gravidade, a declaração da ineficácia do teste não deve ser feita. Isso por meio de um balanço patrimonial, que deve evitar a impunidade e os efeitos negativos que ela tem na sociedade. Considera-se, o peso maior que tem o interesse na descoberta da verdade e na administração eficaz da justiça penal, o crime incriminado e a acusação, este ao contrabalançar com a importância do interesse infringido do acusado. Trata-se da utilização do princípio da proporcionalidade, contra o ideal iluminista, que o concebia como limite do poder estatal, em defesa dos administrados. Pretende-se garantir a eficácia da administração da justiça, em detrimento dos direitos do arguido, através de um balanço patrimonial, em que o arguido tem sempre os vencidos. É um raciocínio típico do Direito Penal do inimigo, inadmissível em um Estado de Direito. A esse respeito, deve-se observar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, na sentença do caso Fernández Prieto e Tumbeiro vs. Argentina de 1º de setembro de 2020, rejeitou as violações das normas de prova ilícita, com base em uma lógica consequencialista (o que abarca a utilitarista) portanto, indicou: “74. A Corte observa que as diversas sentenças de âmbito interno que dispuseram sobre a validade da interceptação e busca do veículo em que o senhor F.P. basearam-se em considerações relacionadas à eficácia na prevenção ao crime e em argumentos consequencialistas (que validaram a ação policial com base nos resultados obtidos, ou seja, nas evidências coletadas), sem levar em consideração se a ação da polícia se enquadrava nas supostas qualificações fornecidas pelo Código de Procedimentos para realizar uma prisão sem ordem judicial. O Tribunal consi-
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dera que, independentemente da legitimidade das razões invocadas pelos diferentes tribunais que conheceram do caso para justificar a busca e posterior detenção por uma questão de cumprimento do dever de prevenir o crime, ou porque as provas obtidas em virtude do disso poderia provar a culpa do Sr. FP, as próprias sentenças confirmam que a interceptação e subsequente busca e detenção não foram realizadas em aplicação da legislação em vigor”. Em última análise, o pensamento de Beccaria gira em torno de dois pensamentos: o humanista e o utilitarista, de modo que muitas vezes para reforçar os argumentos humanistas, ele usa critérios utilitários, ou então tenta dar-lhes um fundamento utilitário, como é o caso do princípio da proporcionalidade (Capítulo III, No. 3.10). Beccaria não reconheceu as contradições que podem existir entre os critérios humanistas e utilitários, de modo que uma ética utilitarista pode acabar tornando os critérios humanistas sem efeito, tudo contra o princípio da dignidade da pessoa humana. Porém, se se quer caracterizar a obra de Beccaria, deve-se fazer mais por seu humanismo e humanitarismo do que por seu utilitarismo. O próprio Beccaria, ao formular a conclusão de seu livro, deixou de fora as ideias puramente utilitárias, incluindo antes ideias de natureza humanística. Então disse: “Para que toda pena não seja violência por um ou mais contra um cidadão particular, deve ser essencialmente pública, imediata, necessária, a menor possível nas circunstâncias atuais, proporcional aos crimes ditados pelas leis”. Essa expressão reflete a pretensão de conter o poder punitivo, típico das garantias constitucionais. Alajuela, Costa Rica, 30 de março de 2021.
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INTRODUÇÃO Frequentemente, sob a influência da Criminologia Crítica, as garantias criminais e processuais produzidas pelo Iluminismo passaram a ser desconsideradas, concebendo-as como liberdades burguesas que buscam disciplinar os excluídos da propriedade, de modo que os antigos camponeses e artesãos aceitem a lógica do trabalho assalariado e a disciplina da fábrica. Também foi dito que a legislação penal e civil, que se baseia nos princípios do livre arbítrio e da igualdade formal, define os diversos comportamentos humanos com base na utilidade social em uma sociedade de classes. Isto leva — tem sido apontado — à definição do criminoso como um ser anormal, tendendo a mistificar as desigualdades entre os homens como desigualdades naturais1. Também tem sido apontado que como um legado da doutrina do Iluminismo, um modelo de consenso da legislação penal como uma definição do bem e do mal foi finalmente alcançado, dando uma legitimação de poder2. Michael Foucault é crítico, em particular, da doutrina criminosa do Iluminismo, ao estudar o nascimento da prisão3. Para isso, ele resumiu a posição desta doutrina em uma série de regras: quantidade mínima, idealidade suficiente, efeitos colaterais, certeza absoluta, verdade comum e especificação ótima. Segundo com Foucault, de acordo com a regra da quantidade mínima: “Um crime é cometido porque traz vantagens. Se a ideia de uma desvantagem um pouco maior estivesse ligada à ideia do crime, deixaria de ser desejável”4 . De acordo com a regra da idealidade suficiente, “se o motivo de uma ofensa é a vantagem que ela representa, a eficácia da pena está em desvantagem esperada dela. O que torna a ‘penalidade’ no coração da punição não é o sentimento de sofrimento, mas a ideia de uma dor, de um desgosto, de um incômodo — a ‘penalidade’ da ideia de punição... O que deve ser levado ao máximo é a representação da dor, não de sua realidade corporal” 5. 1 2 3
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Cf. Pavarini. Control y dominación. México, Siglo XXI, 1988, pp. 30-38. Aniyar, Lola: El movimiento de la teoría criminológica y evaluación de su estado actual. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (España), Tomo XXXVI, Fascículo III, 1983, pp. 547-548. Foucault. Vigilar y castigar. Madrid, século XXI, 1991. Sonia Navarro, na Costa Rica, coleta as regras mencionadas por Foucault em relação à doutrina esclarecida. Cf. Navarro Solano, Sonia. Fundações doutrinárias na configuração da política criminal. In: Considerações sobre uma nova política criminal na América Central e Panamá (Coordenação: Sonia Navarro. San José, ILANUD, 1992, pp. 32-34. Foucault. Vigilar…, p. 98. Sobre isso há referências em Beccaria. Cf. Beccaria. De los delitos y de las penas (Traducción: Juan Antonio de las Casas). Madrid, Alianza, 1988, capítulo 27, p. 72. Véase: capítulo III, No. 3.8 deste livro. Foucault. Vigiarr... p. 99. Com isso, ele mencionou fundamentalmente as considerações feitas por Beccaria sobre a pena de morte e sua substituição pela prisão perpétua. Cf. Beccaria, op. cit. Alliance, capítulo 28, pp. 76-77. Ver
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De acordo com a regra dos efeitos laterais, “a pena deve obter seus efeitos mais intensos daqueles que não cometeram a infração, na medida em que poderia ser certo que o culpado era incapaz de reincidir, bastaria fazer os outros acreditarem que ele tinha sido punido”6. A regra da certeza absoluta afirma que “A ideia de uma punição específica deve ser associada às desvantagens precisas resultantes de cada crime e às vantagens esperadas dele; entre os dois, o vínculo deve ser considerado necessário e nada pode quebrá-lo Que as leis que definem os crimes e prescrevem as penas sejam absolutamente claras Que o monarca renuncie ao direito de graça. E acima de tudo, que nenhum crime cometido deve escapar ao olhar daqueles que têm que fazer justiça... Daí a ideia de que o aparelho de justiça deve estar ligado a um órgão fiscalizador que seja diretamente coordenado com ele e que possibilite tanto a prevenção de crimes quanto, se forem conhecidos, a prisão de seus perpetradores“7. A regra da verdade comum implica “... o abandono das provas legais; a rejeição da tortura, a necessidade de provas completas para estabelecer uma verdade justa, a supressão de qualquer correlação entre o grau de suspeita e o grau de punição”8. A regra da melhor especificação significa que “todas as violações precisam ser classificadas; precisam ser classificadas e agrupadas em espécies que não faltem a nenhuma delas”. Portanto, um código é necessário, e um código suficientemente preciso para que cada tipo de infração possa estar claramente presente nele. Devemos evitar que, no silêncio da lei, a esperança de impunidade seja precipitada. Há necessidade de um código abrangente e explícito que defina crimes e penas ... Como a punição deve impedir a reincidência, ela deve levar em conta a natureza profunda do criminoso, o grau presumido de sua perversidade, a qualidade intrínseca de sua vontade”9. A forma como Foucault menciona a regra da especificação ótima é de grande importância, pois ao se referir às outras regras, seu significado irônico não foi completamente exposto, enquanto nesta ele faz um julgamento de valor com relação ao significado do pensamento iluminado e seu utilitarismo, implicando
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capítulo III, no. 3). 13 e 3. 14 deste livro. Foucault. Vigiar... p. 99. A referência em Beccaria a esse respeito não parece tão clara, embora suas considerações a favor da substituição da pena de morte por prisão perpétua possam ser mencionadas novamente. Veja a citação no pé anterior. Foucault. Vigilar..., pp. 100-101. Sobre isso existem muitas passagens em Beccaria, que se referem à importância da infalibilidade das penalidades Cf. Beccaria, op. cit., Alianza, capítulo 27, p. 72. Véase el capítulo III, No. 3.8 y 3.12. Foucault. Vigilar..., pp. 101-102. Um dos principais aspectos desenvolvidos no livro de Beccaria é a luta contra a tortura. Cf. Beccaria, op. cit., Alianza, capítulo 16, pp. 52- 58. Véase: capítulo II, No. 2.3.5. No entanto, não há clareza sobre se adotou um sistema de liberdade de prova, ao qual será feita referência posteriormente. Véase: capítulo IV, No. 4.6. Foucault. Vigilar..., pp. 102-103.
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que, em última instância, o que se pretendia era estender o controle social por meio do sistema punitivo, e não o reduzir10. Foucault questionou, então, o zelo humanista do Iluminismo, considerando que seguiu critérios meramente utilitários que levaram a uma sofisticação da punição, passando do corpo para a alma, referindo-se ao caráter predominante que tomou a pena de prisão no início do século XIX — como resultado das críticas do Iluminismo —, mesmo que tal penalidade não estivesse devidamente dentro dos planos do Iluminismo. Neste sentido, ele diz: “abaixo da humanização do castigo, o que encontramos são todas aquelas regras que autorizam, ou melhor, exigem ‘suavidade’, como uma economia calculada do poder de castigar. Mas eles também pedem uma mudança no ponto de aplicação desse poder: que ele não seja mais o corpo, com o jogo ritual das torturas; que seja o espírito ou melhor, um jogo de representações e sinais circulando com discrição, mas necessidade e evidência na mente de todos. Não o corpo, mas a alma, dizia Mably”11. Nils Christie também, desde a época da concepção abolicionista, criticou Beccaria e a doutrina do Iluminismo como expressão dos interesses da burguesia emergente. Ele ressalta, referindo-se a esta: “No campo do direito penal, o movimento se baseou em duas exigências principais. Em primeiro lugar, houve um pedido para o menor possível direção sobre o comportamento humano. A punição não deve 10
O exposto acima é afirmado, pois em Beccaria e no pensamento esclarecido o princípio da última proporção da sentença ou da intervenção mínima é expressamente mantido, de modo que, ao manter Foucault, o contrário faz um julgamento avaliativo sobre o que globalmente significava pensamento esclarecido em relação ao sistema penal. Sobre o último princípio da razão, veja: Beccaria, op. cit. Aliança, Capítulo II, p. 29. Veja: Capítulo III, No. 3 deste livro. Com base nas regras mencionadas por Foucault como inspiradora da doutrina iluminada, Sonia Navarro indica: “Não foram apenas os motivos filantrópicos que despertaram as vozes dos reformadores da lei punitiva, foi o próprio poder de punir um estado com legitimidade conveniente para nacional. o que contava. Isso explica o aparente paradoxo de promover a concentração de ius puniendi nas mãos exclusivas do Estado, mas com um caráter restrito em seu escopo e rigor. Era necessário fortalecer o poder de sancionar - exclusiva e legitimamente - mas, para isso, precisava ser limitado em seus excessos, precisamente para fortalecê-lo. O estado de direito liberal estava se formando, apoiado pelo discurso teórico do naturalismo e dos reformadores. Navarro Solano, Sonia, op. cit. p. 35.1 11 Foucault Vigilar..., p. 105. Vigília Foucault... p. 105. Comentando o que Foucault disse, Roberto Fragomeno aponta na Costa Rica: “Foucault tem razão em suspeitar que não são motivos humanitários que levam os homens da ilustração a acabar com a tortura, mas que há uma causa política completa na transformação de intervenção criminal. Essa causa política é a do homem contratado, aquele que, segundo Rousseau, nasceu livre e foi acorrentado em todos os lugares. Ele afirmou ainda: “Se a tortura é substituída pela prisão, é porque a maneira de punir o despotismo absoluto é substituída pela forma da sociedade contratual. De tortura excruciante e exemplificante, migra-se para uma economia de direitos suspensos. Fragomeno, Roberto. As tribulações do olhar. A lógica da punição, dos comerciantes, financiadores e inspetores. San José, Ediciones Perro Azul, 2003, pp. 37-38. Fernando Savater ressalta que um dos maiores adversários de Foucault é o Iluminismo. Diz... é o movimento que promove a cultura racional humanitária moderna, modernizadora e disciplinada, cujos aspectos panópticos discernem sem complacência em seus livros mais famosos. Em uma palavra, o Iluminismo é responsável pelo confinamento, o inventor meticuloso e inexorável da repressão articulada da vida pelo poder. Os aspectos tradicionalmente considerados emancipadores desse movimento são descartados ou, pior ainda, mostrados como álibis para a acentuação repressiva da corrida dos touros: portanto, figuras como Pinel ou Beccaria aparecem apesar de seus méritos no lado infame da trama. É claro que os fatos tiveram que ser forçados um pouco a obter esse resultado, e os mais sérios contenciosos historiadores de Foucault se baseiam nessa reprovação da unilateralidade antagônica. Não é de surpreender, portanto, que Foucault tenha recebido em seus dias com uma crítica entusiasmada o livro de André Glucksman Les mâitres penseurs, onde as grandes figuras da tradição iluminada aparecem como nada menos que inspiradores teóricos dos Gulag e Auschwitz. Savater, Fernando. Ética como amor próprio. Barcelona, Mondadori, 1998, p. 279.
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exceder o necessário para evitar que o infrator cometa o mesmo delito e para evitar que outros cometam delitos semelhantes. Em segundo lugar (e isto foi sublinhado mais fortemente), era necessário que o tipo de punição para seguir cada tipo de infração fosse claramente especificado. Clareza e certeza tornaram-se palavras essenciais nos tribunais criminais. Tanto o crime quanto a punição tinham que ser claramente definidos com antecedência. A punição deve ser especificada em detalhes e de acordo com a gravidade da infração.” Ele acrescenta: “Foi o crescimento da burguesia em oposição à aristocracia que lançou as bases para este movimento. A tendência clássica da política criminal foi sustentada pela demanda de proteção contra a arbitrariedade sistemática dos opressores. A burguesia havia adquirido tal poder e autoconfiança que não tolerava mais situações em que um nobre pudesse sair livre com uma multa enquanto um plebeu tinha que pagar com sua vida. Foi exigida uma punição igual para nobres e plebeus nos casos em que a violação da lei fosse a mesma. Para alcançar esta igualdade, a igualdade de punição tinha que ser firmemente estabelecida com antecedência, de acordo com a gravidade do ato, e não de acordo com a posição social do culpado ou a discrição do juiz. Os grandes estudiosos do direito penal, como Beccaria e Blackstone, tornaram-se grandes porque eram grandes; mas sua mensagem também era apropriada para aqueles tempos. Era compatível com os interesses de um grupo poderoso e com ideias e raciocínios políticos e econômicos12”. Por sua vez, Baratta criticou os postulados com os quais o direito penal liberal opera e que serviram para legitimá-lo. Ele ressaltou que existe uma discrepância entre estes princípios e a forma como funcionam na prática, uma vez que não são cumpridos. Assim, o autor afirmou que os postulados da Lei Penal deveriam ser desmistificados. O resultado é que não é sequer necessário recorrer à Criminologia Crítica, mas isto poderia ser feito com base na Criminologia tradicional. Neste sentido, ele indicou que o núcleo do dogmático criminoso parte de uma série de princípios: princípio do bem e do mal, segundo o qual o ato punível representa um dano à sociedade; princípio da culpa, segundo o qual o ato punível é expressão de uma atitude interior repreensível; princípio da legitimidade, segundo o qual o Estado, como expressão da sociedade, é legitimado para reprimir a criminalidade pela qual certos sujeitos são responsáveis; princípio da igualdade, que implica que o Direito Penal é igual para todos; princípio do interesse social e do crime natural, que afirma que no cerne das leis penais dos Estados civilizados
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Christie. Los límites del dolor. México, Fondo de Cultura Económica, 1984, pp. 49-50. Luis Gracia Martín critica o Direito Penal ilustrado como uma expressão dos interesses da burguesia e deve ser superado. Diz: “O chamado direito penal tradicional, isto é, o liberal do Iluminismo, é aquele que deve ser superado da perspectiva do conteúdo político e de justiça material que exige o momento histórico atual e o futuro imediato, dado que responde apenas à proteção dos interesses de uma certa classe social contra outras pessoas e que isso só poderia acontecer em momentos históricos em que as classes contra as quais o direito penal foi dirigido foram materialmente excluídas. Gracia Martín, Luis. Prolegômenos para a luta pela modernização e expansão do direito penal e pelas críticas ao discurso da resistência. Valencia, Tirant lo blanch, 2003, p. 217.
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está o delito contra interesses que são fundamentais para a existência da sociedade como um todo (crimes naturais); e princípio da finalidade ou prevenção, que afirma que a pena não tem (ou não tem apenas) a função de recompensar o crime, mas de preveni-lo13. Baratta indica que as teorias funcionalistas têm essencialmente questionado o princípio clássico do bem e do mal “... argumentando porque as causas do desvio não devem ser procuradas na patologia social ou na patologia individual, já que o crime não é um comportamento ‘patológico’, característico de uma minoria desviante, mas de um comportamento normal, majoritário, inerente a qualquer estrutura social (‘uma parte integrante de qualquer sociedade saudável’). É mais um comportamento que cumpre funções importantes na estabilidade e evolução da primeira, dado seu caráter inovador, desde que não exceda certos limites (teoria da anomia)14”. As teorias das subculturas criminosas levaram a um questionamento do princípio da culpa, indicando que “... numa sociedade pluralista como a atual, altamente estratificada e antagônica, não existe um código normativo, mas uma multiplicidade de subordens axiológicas, todas elas legítimas, que o indivíduo internaliza, além disso, por meio dos mesmos mecanismos de socialização que explicam a interiorização e assunção dos valores majoritários do grupo pelos cidadãos não-desviados15”. O princípio da legitimidade tem sido contradito pelas teorias psicanalíticas da criminalidade e da sociedade punitiva, pois “... sustentam que a reação penal não cumpre a função real de eliminar a criminalidade, mas a de satisfazer certas necessidades sociais; e que o comportamento desviante é, portanto, útil, necessário, inextirpável, dadas as tarefas que realiza. O crime - dir-se-á - desempenha uma função libertadora e consolidadora. A sociedade precisa dos não integrados, para descarregar sobre ele — independentemente dos méritos reais do delinquente — sua agressividade e frustrações16”. O princípio da igualdade — segundo Baratta — foi refutado pelas teorias da rotulagem ou pela reação social (abordagem de rotulagem): “... mostrando que o desvio e a criminalidade não são entidades objetivas pré-constituídas — que são inerentemente negativas da ação criminosa em si —, mas rotula que certos processos altamente seletivos de definição e seleção colocam sobre certos assuntos de forma muito desigual e por meio de mecanismos complexos de interação, que seguem os mesmos critérios de distribuição dos bens sociais positivos restantes: papel, status e sem o com13 Baratta. Criminología y dogmática penal. Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal. En: Papers. Revista de Sociología (Barcelona), 1980, pp. 104-105. Em relação a isso e com o indicado nas seguintes notas de rodapé, também pode ser consultado o seguinte Baratta. Criminología crítica y crítica del Derecho Penal. México, Siglo XXI, 1986, pp. 35- 134. 14 Baratta. Criminología y dogmática penal. Pasado..., pp. 110-111. 15 Baratta. Criminología y dogmática penal. Pasado..., p. 112. 16 Baratta. Criminología y dogmática penal. Pasado..., pp. 114-115.
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portamento concreto da pessoa estigmatizada explicando o desencadeamento desses processos ou merecendo o rótulo recebido17”. As teorias da criminalidade que são desenvolvidas com base no conflito, a partir da abordagem da rotulagem — diz ele —, atacaram o princípio dos interesses sociais e da criminalidade natural, pois localizaram “... as variáveis do processo de definição nas relações de poder dos grupos sociais, levando em conta a ‘estratificação social’ e os ‘conflitos de interesse18’”. Finalmente, as investigações que foram realizadas com relação à eficácia do Direito Penal e das sanções penais, em particular no que diz respeito à privação de liberdade, “... desmistificaram o suposto impacto benfeitor, reabilitação e ressocialização da punição reina, e com ela, o princípio da prevenção da criminologia tradicional19”. Em suma, a deslegitimação, realizada por Foucault, Baratta e outros representantes da Criminologia Crítica, do Direito Penal liberal, herdeiro do Iluminismo, levou um setor dele ao abolicionismo20, dando origem a uma grande discussão sobre isso na América Latina. Com relação ao abolicionismo, há uma série de tendências, e é impossível abordar todas elas. No entanto, pode-se estimar que, em geral, há uma alegação de que o Estado expropriou o conflito da vítima ao declarar a reação punitiva, não permitindo que aqueles diretamente envolvidos, vítima e perpetrador, o resolvessem por conta própria, como era o caso no passado, quando as soluções reparadoras eram de grande importância. Por outro lado, alega-se que o sistema penal não cumpre seus propósitos preventivos, mas apenas causa dor. Propõe-se que o conflito seja devolvido à vítima, sendo sugerida uma solução reparadora por meio de conciliação autor-vítima ou intervenção comunitária. Nesta perspectiva, considera-se que a nacionalização da justiça penal, que ocorreu com a consolidação dos Estados nacionais e a assunção do processo penal inquisitorial, foi reafirmada pela doutrina do Iluminismo. Por este motivo, a doutrina não é vista como um benefício, e sim considerada como tendo consolidado a expropriação do conflito pelo Estado e legitimado o sistema 17 18 19 20
Baratta. Criminología y dogmática penal. Pasado..., p. 115. Baratta. Criminología y dogmática penal. Pasado..., pp. 116-117. Baratta. Criminología y dogmática penal. Pasado..., p. 117. Os textos clássicos do movimento abolicionista são: Foucault. Assistir... Christie. Os limites da dor; Celis’Hulsman / Bernat. Sistema criminal e segurança do cidadão. Barcelona, Ariel, 1984. Sobre o abolicionismo: bovino. A vítima como uma preocupação do abolicionismo criminal. Em: Maier. De crimes e vítimas. Buenos Aires, Ad-hoc, 1992, pp. 261-279; Bovino, Alberto: Manual do bom abolicionista. In: Criminal Sciences (Costa Rica), No. 16, 1999, pp. 47-50; Larrauri. Abolicionismo do Direito Penal. Propostas do movimento abolicionista. In: Poder e controle (Espanha), No. 3, 1987, pp. 95-116; Martinez. A abolição do sistema penal. Bogotá, Temis, 1990; Pérez Pinzón. A perspectiva abolicionista. Bogotá, Temis, 1989; Sánchez Romero / Houed Vega. A abolição do sistema penal. San José, Editec, 1992, pp. 101-104; Lamnek. Neue Theorien abweichenden Verhaltens. Munique, W. Flink, 1994, pp. 314-363; Zaffaroni. Em busca de penalidades perdidas. Bogotá, Temis, 1993, pp. 75-88; Lasocik, Zbigniew / Patek, Monika / Rzeplinska, Irena (editores. Abolicionismo na história. Varsóvia, 1991; Hulsman e outros. Abolicionismo criminal (Tradução: Ciafardini / Bondanza. Buenos Aires, Edit, 1989.