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privado La colección «Privado» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos que puntualmente acercan al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el complejo mundo del Derecho Privado.

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Laura Zumaquero Gil

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EL DERECHO DE RETENCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL

Nuestro Código Civil no contiene un régimen jurídico general del derecho de retención. En él encontramos una regulación fragmentaria y casuística conectada con diferentes instituciones del derecho privado. Esta obra presenta diferentes propuestas para la elaboración de un régimen jurídico unitario del derecho de retención que permita acabar con las deficiencias que la regulación actual plantea y que convierten a esta figura en una institución de eficacia bastante limitada y de escasa utilidad práctica. Si bien el Código Civil español hace uso a lo largo de su articulado de los términos “retener” o “retención” no en todos ellos se recogen verdaderos casos de retención. A las dificultades que ya de por sí plantea la identificación de tales casos, se añaden otros problemas derivados de la ausencia de un tratamiento general de la figura, como su posible eficacia frente a terceros o su dudosa aplicación a otros supuestos no contemplados expresamente en el Código Civil. El presente libro trata también de dar respuesta a estos y a otros problemas a partir de un estudio legislativo, doctrinal y jurisprudencial del derecho de retención, partiendo de su configuración como una mera facultad que permite al acreedor continuar en la posesión de una cosa ajena hasta que su propietario le abone aquello que le adeuda por razón de la cosa misma.

Laura Zumaquero Gil

EL DERECHO DE RETENCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL

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EL DERECHO DE RETENCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO DE RETENCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL

LAURA ZUMAQUERO GIL

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este trabajo es un resultado del Proyecto de Investigación “Función de las condiciones en el Derecho de contratos” DER 2015-67499, dirigido por la Profa. Ana Cañizares Laso y financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad.

Directores de la Colección: FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

MARIO CLEMENTE MEORO Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-839-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A mi marido

ÍNDICE ABREVIATURAS............................................................................................ 13 INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 15

PRIMERA PARTE ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE RETENCIÓN Capítulo Primero DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y FUNDAMENTO DEL DERECHO DE RETENCIÓN 1. ¿Qué se entiende en la actualidad por derecho de retención?.................... 21 2. Fundamento de la figura........................................................................... 33 3. El derecho de retención y figuras afines.................................................... 42 3.1. Retención y compensación............................................................. 42 3.2. Retención y exceptio non adimpleti contractus.............................. 45 3.3. Retención y privilegio.................................................................... 47 3.4. Retención y depósito...................................................................... 50 3.5. Retención y posesión..................................................................... 52 3.6. Retención y prenda........................................................................ 53 3.7. Retención e hipoteca...................................................................... 55 3.8. Retención y anticresis.................................................................... 56 Capítulo Segundo EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIÓN DESDE UNOS PRESUPUESTOS COMUNES 1. Los presupuestos del derecho de retención............................................... 59 1.1. Posesión de la cosa que se pretende retener.................................... 60 1.2. Existencia de un crédito a favor del retenedor................................ 70 1.3. Conexión entre el crédito y la cosa poseída.................................... 71 2. Mecanismos de ejercicio del derecho de retención.................................... 77 3. Causas de extinción del derecho de retención........................................... 83 3.1. Cese del ejercicio por la extinción del crédito................................. 83 3.2. Cese del ejercicio por causas relacionadas con la voluntad del retenedor............................................................................................. 85 3.2.1. La renuncia del retenedor................................................ 85 3.2.2. El abandono de la cosa poseída....................................... 86 3.3. Cese del ejercicio por pérdida involuntaria de la posesión.............. 86 3.4. Falsas causas de extinción del derecho de retención....................... 87 3.4.1. La prescripción extintiva................................................. 87 3.4.2. La insolvencia del deudor................................................ 91 3.4.3. El abuso de la cosa poseída............................................. 91

Índice

Capítulo Tercero EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN FRENTE AL DEUDOR Y TERCEROS 1. Efectos entre el retenedor y el deudor....................................................... 95 2. Efectos entre el retenedor y los terceros.................................................... 97 2.1. Oponibilidad frente al nuevo propietario del bien retenido............ 98 2.2. Oponibilidad frente a los acreedores del deudor............................ 100 2.3. Particularidades en el concurso...................................................... 103 2.4. Peculiaridades en el Registro de la Propiedad................................. 108 SEGUNDA PARTE EL DERECHO DE RETENCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Capítulo Primero CASUÍSTICA EXPRESAMENTE PREVISTA EN EL CÓDIGO CIVIL 1. Casos de derecho de retención en sentido propio...................................... 115 1.1. La posesión de buena fe................................................................. 115 1.2. El usufructo................................................................................... 125 1.3. El comodato.................................................................................. 129 1.4. El artículo 1866, párrafo 2º del Código Civil................................. 132 2. El derecho de retención como facultad derivada del derecho de prenda.... 134 2.1. El artículo 1866, párrafo 1º del Código Civil................................. 134 2.2. El contrato de obra........................................................................ 136 2.3. El mandato.................................................................................... 139 2.4. El depósito..................................................................................... 143 3. Casos de derecho de retención por remisión a otros preceptos del Código Civil......................................................................................................... 144 3.1. La accesión.................................................................................... 144 3.2. El depósito necesario..................................................................... 147 3.3. La anticresis................................................................................... 147 3.4. La gestión de negocios ajenos y el cobro de lo indebido................. 149 Capítulo Segundo APLICACIÓN ANALÓGICA DEL DERECHO DE RETENCIÓN 1. Punto de partida para una aplicación analógica del derecho de retención. 151 2. Supuestos de aplicación analógica............................................................ 152 2.1. Las adquisiciones a non domino.................................................... 152 2.2. La sustitución fideicomisaria.......................................................... 153 2.3. El contrato de compraventa........................................................... 155 2.4. El retracto...................................................................................... 156 2.5. El contrato de arrendamiento........................................................ 158 2.6. La enfiteusis................................................................................... 161 2.7. El contrato de hospedaje................................................................ 163 2.8. El contrato de sociedad y las situaciones de condominio................ 164

Índice

2.9. La gestión de negocios ajenos........................................................ 165 Capítulo Tercero LA RETENCIÓN CONVENCIONAL 1. Concepto y viabilidad de la retención convencional en el derecho español............................................................................................................ 167 2. Efectos de la retención convencional........................................................ 173 TERCERA PARTE ELABORACIÓN DE UN RÉGIMEN GENERAL DEL DERECHO DE RETENCIÓN: UNA PROPUESTA DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL Capítulo Primero RÉGIMEN JURÍDICO UNITARIO DEL DERECHO DE RETENCIÓN 1. Finalidad de diseñar un régimen general del derecho de retención............ 177 2. Legislaciones que han optado por un régimen jurídico unitario................ 180 2.1. Conexiones y divergencias............................................................. 180 2.2. El derecho de retención en el Derecho comparado......................... 182 2.2.1. El modelo alemán............................................................ 182 2.2.2. El modelo francés............................................................ 184 2.2.3. El modelo holandés......................................................... 186 2.2.4. El modelo portugués....................................................... 188 2.2.5. El modelo argentino........................................................ 189 2.2.6. El modelo peruano.......................................................... 191 2.2.7. El modelo suizo............................................................... 192 2.3. Un caso de Derecho español: el modelo catalán............................. 193 3. Derecho de retención y derecho privado europeo: su regulación en el Draft Common Frame of Reference....................................................... 197 Capítulo Segundo HACIA UNA RECONFIGURACIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN: CONSTRUCCIÓN DE UN RÉGIMEN JURÍDICO UNITARIO 1. Aspectos comunes en la elaboración de un régimen jurídico unitario del derecho de retención................................................................................. 201 2. La configuración del derecho de retención como derecho real de garantía. 209 3. La alternativa a la regulación del derecho de retención como un derecho real: su configuración como un derecho personal o una facultad.............. 216 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 219

ÍNDICE CRONOLÓGICO DE JURISPRUDENCIA....................................... 229

ABREVIATURAS AAP Auto de Audiencia Provincial AC Actualidad Civil ADC Anuario de Derecho Civil ADCon Anuario de Derecho Concursal AUM Anales de la Universidad de Murcia BGB Bürgerliches Gesetzbuch CC Código Civil Español CCC Código Civil Catalán CCJC Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil coor. /es Coordinador/es DCFR Draft Common Frame of Reference dir./es Director/es ED Enciclopedia del Diritto EDJ Repertorio de jurisprudencia El Derecho edits Editores EJB Enciclopedia Jurídica Básica FJ Fundamento jurídico FNN Fuero Nuevo de Navarra LAR Ley de Arrendamientos Rústicos LAU Ley de Arrendamientos Urbanos LC Ley Concursal LECiv Ley de Enjuiciamiento Civil LH Ley Hipotecaria núm. Número OHADA Organización para la Unificación del Derecho Africano RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario RDP Revista de Derecho Privado RDPatr Revista de Derecho Patrimonial RDPriv Revista de Derecho Privado de la Universidad de Chile RDPr Revista de Derecho Procesal RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia RTDC Revue Trimestrielle de Droit Civil RJ Repertorio de jurisprudencia Aranzadi RJC Revista Jurídica de Cataluña RJN Revista Jurídica de Navarra RJUAM Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid SAP Sentencia de la Audiencia Provincial

ABREVIATURAS

STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia tit. Título trad. Traducción vol. Volumen

INTRODUCCIÓN El derecho de retención aparece regulado en el derecho español de manera fragmentaria y casuística, en conexión con diferentes instituciones del derecho privado. Fiel a sus orígenes, el derecho de retención llega a nuestro Derecho desprovisto de un régimen general propio, que permita a los operadores jurídicos disponer de una construcción clara de esta figura. No habiendo sido regulado de forma unitaria en el Derecho Romano, el derecho de retención se presenta en el derecho moderno alejado de toda idea de sistematización. De poco han servido los esfuerzos realizados por parte de la doctrina para elaborar una construcción unitaria del derecho de retención, a partir de sólidos argumentos jurídicos fundamentados en derecho positivo. Nuestro legislador continúa anclado en el pasado, totalmente ajeno a los problemas jurídicos que sigue planteando en la actualidad la aplicación del derecho de retención. A nivel legislativo, encontramos referencias al derecho de retención en el Código Civil Español, en el Código de Comercio (art. 276.1º), en la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima (arts. 139, 237, 238, 296, 338, 352, 365, 368 y 477), en la Ley 15/2009, del Contrato de Transporte de Mercancías (art. 40), en la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del Contrato de Aparcamiento de Vehículos (art. 5.3º) o en la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos (art. 21). En todas ellas el derecho de retención aparece como una facultad que permite a su titular continuar en la posesión de una cosa ajena, por un título distinto del originario, hasta que el deudor abone aquello que adeuda. El derecho de retención no otorga preferencia de cobro por delante del resto de acreedores, con independencia de que el crédito al que garantiza pueda gozar del carácter de privilegiado. Tampoco permite a su titular perseguir la cosa allá donde se encuentre, en caso de pérdida de la posesión, o realizar el valor del bien en caso de impago, para que el acreedor pueda cobrarse con el precio de la venta. De ahí que parte de la doctrina identifique al derecho de retención con una garantía real inacabada o imperfecta, teniendo en cuenta la relación de poder que el retenedor mantiene con la cosa, sin que la misma le atribuya las facultades propias de cualquier derecho real de garantía. En el Código Civil Español son varios los preceptos que hacen referencia al término “retener” o “retención”, aunque no en todos ellos encontramos verdaderos casos de derecho de retención. Mientras los artículos 453, 502, 522, 1748 y 1866, párrafo segundo, regulan supuestos de derecho de retención en sentido propio, no podemos decir lo mismo respecto

INTRODUCCIÓN

del resto de artículos, en los que el derecho de retención se presenta como una facultad más derivada del derecho de prenda (arts. 1866, párrafo primero, 1600, 1730 y 1780) o como una forma de administración concedida al nudo propietario (art. 494, el cual se refiere a la posibilidad del propietario de retener los bienes en usufructo en calidad de administrador, en aquellos casos en los que el usufructuario no haya prestado fianza). El artículo 1866, párrafo primero, al señalar que “el contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada, hasta que no se le pague el crédito”, establece la facultad del acreedor pignoraticio de retener la cosa pignorada hasta que se proceda por parte del deudor al pago de lo que se le adeuda. Por su parte, los artículos 1600, 1730 y 1780 del Código Civil regulan verdaderos casos de prenda legal al señalar que el arrendador, el depositario y el mandatario podrán retener en prenda una cosa ajena hasta que se le abone lo que se le adeuda. Estos sujetos no solamente disponen de la facultad de retener la cosa, propiedad del deudor, hasta que vean satisfecho su crédito, sino que además, como acreedores pignoraticios que son, podrán realizar el valor del bien en caso de impago y su derecho de crédito tendrá preferencia de cobro frente al resto. Somos conscientes que, a pesar de la literalidad del Código, no es éste el criterio seguido por la mayoría de la doctrina, que ve en estos artículos supuestos de derecho de retención en sentido propio, rebajando a la calificación de poco técnica la expresión “retener en prenda” utilizada por el legislador. A la dificultad que ya de por sí existe para identificar los casos de derecho de retención, se añaden otros problemas derivados precisamente de la ausencia de un régimen general. Las dudas sobre sus efectos frente a terceros y su respectivo alcance, la posibilidad o no de aplicación extensiva del derecho de retención a otros casos no regulados expresamente o su propia naturaleza jurídica siguen siendo a día de hoy objeto de discusión entre los juristas. Todo ello ha supuesto que la propia construcción dogmática del derecho de retención siga manteniendo dividida a la doctrina. Probablemente la construcción de una teoría general del derecho de retención a partir de su configuración como un derecho real o personal, cuando en realidad el derecho de retención en nuestro Ordenamiento no es un auténtico derecho sino una facultad, haya contribuido a dificultar en mayor medida la solución a los problemas jurídicos que la propia figura plantea. Desde el punto de vista jurisprudencial tampoco encontramos soluciones a estos problemas. Al limitado número de pronunciamientos judiciales se añade una doctrina jurisprudencial que no termina de aclarar la naturaleza jurídica del derecho de retención ni, por consiguiente, sus

INTRODUCCIÓN

efectos. Su identificación en ocasiones con un derecho personal, y otras veces con una garantía de carácter especial, o su eficacia inter partes o erga omnes dependiendo del precepto que resulte de aplicación al caso, dificultan enormemente su funcionamiento como mecanismo de protección del crédito. El derecho de retención no es más que una facultad, que actúa a modo de excepción ante la reclamación por su titular o por un tercero de la restitución de la cosa, y que tiene como efecto principal continuar en la posesión de una cosa ajena en virtud del título retentorio hasta que se proceda al pago de la deuda, sin que otorgue mayores atribuciones, ni permita reconocer en la persona del retenedor facultades que son propias de un auténtico derecho. Esta eficacia tan limitada que el derecho de retención presenta en nuestro Derecho, unido a las lagunas que se desprenden de su propia regulación, nos llevan a reflexionar acerca de la necesidad de abordar el derecho de retención, desde un punto de vista legislativo, con objeto de diseñar un régimen jurídico unitario que permita dotarle de una mayor eficacia, en la línea seguida por otros ordenamientos que han reformado sus legislaciones en materia de garantías para elaborar un régimen general del derecho de retención, que ha permitido fortalecerlo y ajustarlo a las necesidades que el mercado demanda. La elaboración de este régimen general del derecho de retención puede llevarse a cabo de diferentes maneras dependiendo de la naturaleza que finalmente se le atribuya. De optarse por regular el derecho de retención como una verdadera garantía real, ello permitiría dotarlo de mayor eficacia, teniendo en cuenta las amplias facultades que otorga a su titular cualquier garantía real y la seguridad que reporta al crédito. No obstante, como contrapartida, se necesitaría reforzar sus mecanismos de constitución para velar por una mayor seguridad en el tráfico jurídico. En cambio, de optarse por una regulación del derecho de retención como mecanismo de protección del crédito incardinado en el derecho de obligaciones, no se otorgaría a su titular las amplias facultades que concede un derecho real, pero al menos permitiría aportar soluciones legislativas a los problemas que la aplicación práctica de la figura sigue planteando en la actualidad. Clarificar, a través de su regulación, la naturaleza jurídica del derecho de retención, los casos en los que puede resultar de aplicación o sus efectos harían del derecho de retención una figura con mayor utilidad práctica de la que actualmente posee. A través de este trabajo trataremos de ofrecer respuestas a los distintos problemas que en la práctica sigue planteando el derecho de retención. A partir del análisis exhaustivo de los distintos casos de derecho de retención recogidos en el Código Civil, y aquellos otros en los que resulta de

INTRODUCCIÓN

aplicación por remisión del propio Código o por aplicación analógica a partir de sus presupuestos estructurales, realizaremos una construcción doctrinal del derecho de retención, partiendo de su configuración como una mera facultad y no como un auténtico derecho. A su vez, convencidos de la necesidad de regular el derecho de retención de manera unitaria en nuestro Derecho, en la idea de fortalecer la frágil garantía que actualmente caracteriza al derecho de retención, propondremos diferentes líneas de actuación que se podrían llevar a cabo a la hora de diseñar esta regulación, en atención a que se quiera configurar el derecho de retención como una verdadera garantía real, como una facultad o como un auténtico derecho integrado en el marco del derecho de obligaciones.

PRIMERA PARTE ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE RETENCIÃ“N