LA NUEVA REGULACIÓN DE LA INMIGRACIÓN Y LA EXTRANJERÍA EN ESPAÑA Régimen jurídico tras la LO 2/2009, el Real Decreto 557/2011 y la Ley 12/2009 Coordinadores Diego Boza Martínez Francisco Javier Donaire Villa David Moya Malapeira María Acale Sánchez
Daniel Hernández Calero
Catedrática de Derecho Penal Universidad de Cádiz
Investigador del Instituto de Derecho Público Universidad de Barcelona
Mónica Arbeláez Rudas
Sara Iglesias Sánchez
Investigadora doctora del Instituto de Derecho Público Universidad de Barcelona
Profesora Sustituta de Derecho Internacional Público Universidad de Cádiz
Mª Asunción Asín Cabrera
Profesora Visitante de Derecho Internacional Público Universidad de Girona
Profesora titular de Derecho Internacional Privado Universidad de La Laguna
Susana Barcelón Cobedo Profesora Titular de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid
Diego Boza Martínez Abogado de la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía y Profesor del Centro Universitario de Estudios Superiores de Algeciras
Celia V. Díaz Morgado Investigadora del Instituto de Derecho Público Universidad de Barcelona
Francisco Javier Donaire Villa Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad Carlos III de Madrid
Francina Esteve García Profesora Titular de Derecho Internacional Público Universidad de Girona
Ignacio García Vitoria Profesor Ayudante Doctor de Derecho Constitucional Universidad Complutense de Madrid
Mariona Illamola Dausà Diana Marín Consarnau Profesora Ayudante de Derecho Internacional Privado Universidad Rovira i Virgili
David Moya Malapeira Profesor Agregado en Derecho Constitucional Universidad de Barcelona
Andreu Olesti Rayo Catedrático de Derecho Comunitario Universidad de Barcelona
Carmen Parra Rodríguez Profesora Agregada de Derecho Internacional Privado Universidad Abat Oliba CEU
Nicolás Pérez Sola Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Jaén
Ángeles Solanes Corella Profesora Titular de Filosofía del Derecho Universidad de Valencia
Andrée Viana Garcés Profesora de Derecho Constitucional Universidad Carlos III de Madrid
tirant lo b anch Valencia, 2012
Copyright ® 2012 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).
Este volúmen se enmarca dentro de las actividades del proyecto I+D “La integración de los inmigrantes” (Dir. Andreu Olesti Rayo, ref. DER 2008-00126/JURI).
© VARIOS AUTORES
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es I.S.B.N.: 978-84-9004-512-1 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.
ÍNDICE ABREVIATURAS..................................................................................................
11
Introducción....................................................................................................... – La normativa española de extranjería y asilo: evolución y características principales......................................................................................
15
15
Diego Boza Martínez, Francisco Javier Donaire Villa y David Moya Malapeira
Capítulo I Los principios y objetivos de la política de inmigración en España –
Los principios de la política inmigratoria de la LODYLE y su reflejo en el Reglamento.....................................................................................
Andrée Viana Garcés
–
La integración social de los inmigrantes en la LODYLE y su Reglamento.......................................................................................................
Andreu Olesti Rayo y David Moya Malapeira
Capítulo II Derechos y libertades de los extranjeros....................................................... Francisco Javier Donaire Villa
Capítulo III Documentación de los extranjeros................................................................. Ángeles Solanes Corella
39 63
85
141
Capítulo IV El régimen de entrada en España: visados, controles en frontera y estancias de corta duración –
El régimen de entrada en España: entrada, visados, tránsito y salida del territorio español. Estancias de corta duración: visitas personales, turismo, negocios.............................................................................
Sara Iglesias Sánchez
159
8
ÍNDICE
–
Los controles en frontera: denegación de entrada, orden de regreso y devolución...............................................................................................
David Moya Malapeira y Daniel Hernández Calero
–
Régimen especial de estancia: estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales y voluntariado....................................................
Francina Esteve García
–
Desplazamiento temporal de menores extranjeros...............................
Mónica Arbeláez Rudas
192 227 241
Capítulo V Residencia y trabajo A) Régimen general de la residencia temporal.................................................. – Régimen general de las autorizaciones de residencia temporal con especial atención a la residencia temporal no lucrativa.......................
Mariona Illamola Dausà
–
Las autorizaciones de residencia por motivos familiares: la residencia temporal por reagrupación familiar y la residencia del hijo del residente..................................................................................................
Diana Marín Consarnau
B) Residencia en situaciones especiales............................................................. – Residencia por circunstancias excepcionales. El arraigo.....................
Ignacio García Vitoria
–
La residencia y protección de los menores inmigrantes no acompañados........................................................................................................
Mª Asunción Asín Cabrera
–
La residencia de mujeres víctimas de violencia de género...................
Maria Acale Sánchez
–
La residencia de víctimas de trata de personas y la residencia por colaboración contra redes organizadas.................................................
Celia V. Díaz Morgado
C) Autorización de residencia por motivos laborales........................................ – Autorización de residencia por motivos laborales. Régimen general..
Susana Barcelón Cobedo
D) Regímenes especiales de residencia y trabajo.............................................. – El régimen especial para las grandes empresas del Título IX REDYLE.......................................................................................................
Diego Boza Martínez
–
Residencia temporal y trabajo de investigadores..................................
Francina Esteve García
–
Profesionales altamente cualificados, trabajadores de temporada y trabajadores transfronterizos, trabajadores en el marco de prestaciones transnacionales de servicios............................................................
Carmen Parra Rodríguez
247 247
262 287 287 307 321 340 364 364 419 419 424
439
ÍNDICE
E) Residencia de larga duración......................................................................... – Régimen general de la residencia de larga duración............................
9 456 456
Mariona Illamola Dausà
Capítulo VI Régimen de infracciones y sanciones. La nueva regulación de la expulsión –
El régimen sancionador en la normativa de extranjería......................
Diego Boza Martínez
–
Detención e internamiento de extranjeros a efectos de expulsión. Régimen de los Centros de Internamiento de Extranjeros.......................
Francisco Javier Donaire Villa
Capítulo VII Marco competencial y organización administrativa de la inmigración Francisco Javier Donaire Villa y David Moya Malapeira
471 508
521
Capítulo VIII Aspectos conexos con el régimen de extranjería –
Regulación penal de diversos aspectos de la extranjería......................
Maria Acale Sánchez
–
La nueva legislación sobre asilo.............................................................
Nicolás Pérez Sola
BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................
561 597
621
ABREVIATURAS BOCG BOE CE CEDH
Boletín Oficial de las Cortes Generales. Boletín Oficial del Estado. Constitución Española de 1978. Convenio Europeo de Derechos Humanos, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950. Código Schengen Reglamento 562/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de Fronteras Schengen, DOUE L 105 de 13 de abril de 2006). CP LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE núm. 281, de 24 de noviembre de 1995). DGRN Dirección General Registro y del Notariado. DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea. DOGC Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña. DOGV Diario Oficial de la Generalitat Valenciana. DOUE Diario Oficial de la Unión Europea. DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. EAC Estatuto de Autonomía de Cataluña (BOE núm. 172 de 20 de julio de 2006). EAPV Estatuto de Autonomía del País Vasco (BOE núm. de 22 de diciembre de 1979). ET Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE núm. 75 de 29 de marzo). LEC Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 7, de 8 de enero de 2000). LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal. LGSS Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE núm. 154, de 29 de junio de 1994). LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE núm. 167, de 14 de julio de 1998).
12 LOFAGE
ABREVIATURAS
Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (BOE núm. 90, de 15 de abril de 1997). LOFCS Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (BOE núm. 63, de 14 de marzo de 1986). LODYLE Ley Orgánica 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros y de su integración social, reformada por las LO 8/2000, LO 11/2003, LO 14/2003 y LO 2/2009. LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE núm. 157, de 2 de julio). LOPJM Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (BOE núm. 15, de 17 de enero de 1996). LOPSC Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana (BOE núm. 46, de 22 de febrero de 1992). LOREG Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (BOE núm. 147, de 20 de junio de 1985). LRBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (BOE núm. 80, de 3 de abril de 1985). LRJAPyPAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE núm. 285, de 27 de noviembre de 1992). PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. REDYLE Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (BOE nú. 103, de 30 de abroñ de 2011. Reglamento 2004 Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE núm. 6, de 7 de enero de 2005). ROF Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (BOE núm. 305, de 22 de diciembre de 1986). STC Sentencia del Tribunal Constitucional. STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
ABREVIATURAS
STJCE STS STSJ TFUE TIE TSJ
13
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Sentencia del Tribunal Supremo. Sentencia de Tribunal Superior de Justicia. Tratado de Funcionamiento de la Uni贸n Europea, DOUE C83, de 30 de marzo de 2010 (versi贸n consolidada). Tarjeta de Identidad de Extranjeros. Tribunal Superior de Justicia.
Introducción
LA NORMATIVA ESPAÑOLA DE EXTRANJERÍA Y ASILO: EVOLUCIÓN Y CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES Diego Boza Martínez Francisco Javier Donaire Villa David Moya Malapeira
1. Presentación El presente libro intenta ofrecer un primer análisis y valoración de la normativa de extranjería y asilo. El conjunto de esta normativa es el resultante de la suma de textos legales reformados en varias ocasiones, las últimas entre los años 2009 y 2011, concretamente mediante una reforma parcial de la Ley de Extranjería (a partir de aquí, LODYLE) y una reforma completa de su Reglamento de ejecución (REDYLE), si bien éste último guarda una clara línea de continuidad con el Reglamento de 2004 que le precedía; igualmente, por conexión se analizará también la reforma de la Ley de asilo, acontecida a mediados de 2009. Advertimos de su condición de primer análisis porque este libro se ha realizado a partir de unas leyes que llevan en vigor casi dos años, pero cuyo despliegue reglamentario, en el caso de la LODYLE, apenas ha entrado en vigor en el momento de escribir estas líneas, y en el caso de la Ley de asilo, ni siquiera se ha aprobado. Resultan, pues, evidentes las limitaciones de partida de cualquier estudio o comentario sobre textos recién publicados o cuyo despliegue reglamentario es tan reciente, más aún cuando en el ámbito que nos ocupa son de capital importancia tanto el despliegue infrarreglamentario (con las famosas circulares de extranjería a la cabeza), como la práctica administrativa (con las notas informativas como ejemplo típico). No obstante, creemos que una primera valoración del conjunto de la reforma a partir de sus textos, puede ser de interés a pesar de todas estas limitaciones. Este reciente paquete de reformas normativas en materia de extranjería se inscribe en un contexto relativamente particular, pues habiendo sido promovidas por equipos distintos dentro del Ministerio de Trabajo e Inmi-
16
INTRODUCCIÓN
gración (el proyecto de ley con el Sr. Celestino Corbacho como ministro y el borrador de Reglamento con el Sr. Valeriano Gómez en ese cargo), y discutidas y aprobadas ambas en momentos muy distintos de la crisis, comparten una filosofía de fondo que se extiende al nuevo Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2011-2014 (PECI-II)1 y a otras muchas acciones y programas de esta segunda legislatura socialista en materia de inmigración, manteniendo como denominador común la idea de evitar convertir la crisis en el eje de las políticas migratorias del Ejecutivo. En esta breve introducción intentaremos situar estas reformas normativas en el complejo contexto económico de la crisis actual, reflexionando sobre el proceso de tramitación parlamentaria y gubernativa de las reformas e intentando establecer algunos lazos entre tales reformas y otras medidas legislativas adoptadas o en curso de adopción. A estos efectos, antes ofreceremos algunas reflexiones sobre la evolución del modelo de gestión migratoria español en los últimos años, estrechamente vinculada a las reformas normativas en esta materia pero que incluye muchas otras medidas al margen de la misma, que lo completan pero también lo condicionan2.
2. Los antecedentes de las últimas reformas: evolución del modelo español de gestión migratoria en perspectiva Con las limitaciones anteriores, observamos que una eficaz gestión de los flujos migratorios requiere el establecimiento de un marco jurídico relativamente estable en sus elementos fundamentales, pero también lo suficientemente flexible para adaptarse a la evolución del fenómeno migratorio. En este sentido puede distinguirse entre verdaderas reformas y simples ajustes, las primeras establecerían o modificarían los elementos fundamentales de dicho marco jurídico, las segundas tendrían por objeto adaptar el mismo a las circunstancias cambiantes del momento o incluso a determinadas exi-
1
Disponible en http://extranjeros.mtin.es/es/IntegracionRetorno/Plan_estrategico2011/Peci_2011-2014.pdf. 2 La articulación de un sistema de gestión migratoria no se limita a una ley o un reglamento concretos, sino que abraza toda una serie de instrumentos legislativos, de planificación y programación así como de gestión que trascienden la simple legislación, que sólo limitándonos al plano normativo, implican desde disposiciones presupuestarias anuales a todo tipo de disposiciones civiles (sobre nacionalidad, matrimonio, filiación, etc..), penales (delitos contra los trabajadores extranjeros, traslado ilícito de inmigrantes, trata de personas, etc..), laborales (régimen de empleadas del hogar), educativas, sociales, etc… con un impacto directo —o indirecto pero sustancial— sobre la inmigración, que con ello nos muestra su inherente carácter transversal y transformador.
LA NORMATIVA ESPAÑOLA DE EXTRANJERÍA Y ASILO
17
gencias o coyunturas políticas. En España ha habido dos (podríamos decir incluso tres) grandes reformas del marco jurídico de la gestión migratoria, que pueden identificarse aunque no se limiten únicamente a la LO 7/1985 y la LO 4/2000, pudiendo discutirse si la reforma del Reglamento de Extranjería, por RD 155/1996 constituyó o no uno de esos momentos de cambio de modelo o de modificación estructural del mismo. El resto han constituido más bien ajustes o modulaciones de los elementos fundamentales establecidos en normas precedentes, así los RD 1119/1986, LO 8/2000, RD 864/2001, LO 11/2003, LO 14/2003 y con ciertas salvedades el RD 2393/2004. Calificarlos como ajustes, en todo caso, no prejuzga su importancia para determinados aspectos de detalle o la intensidad y/o el acierto con que lo hicieron, simplemente implica considerar que las modificaciones que han realizado no han alterado elementos sustanciales del modelo de gestión migratoria existente. Es en esta lógica que calificamos de simple ajuste, el último paquete de reformas del que se hace eco el presente trabajo presidido por la LO 2/2009 y desarrollado por el RD 557/2011, incluida la Ley 12/2009, de Asilo. Descendiendo al detalle de la evolución normativa en extranjería, podrá valorarse si esta conclusión puede compartirse. Si nos remontamos a los antecedentes menos inmediatos de la legislación actual, debe apuntarse que ya durante la transición democrática iniciada en la década de 1970, se fueron incorporando al ordenamiento jurídico español una serie de disposiciones internacionales sobre derechos humanos que convirtieron a los extranjeros en titulares de un conjunto de derechos. La aprobación de la Constitución supuso un auténtico revulsivo en todos los ámbitos, también en el de extranjería aunque no fue hasta unos años después que se empezaron a notar el efecto combinado de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y de la Constitución, que erige a su vez a estas normas internacionales en parámetro de interpretación de nuestros derechos conforme al artículo 10.2 CE. La influencia de ambas normas sobre la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia3, fue fundamental durante los primeros años de democracia, pues en ausencia de desarrollo
3
Frente a la subsistencia de normas y prácticas administrativas propias del régimen anterior, durante este periodo los Tribunales fueron la única instancia que se erigió en auténtico garante de los derechos de los extranjeros, con las únicas armas de la Constitución y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, todo templando la aplicación de la normativa preconstitucional, en muchos aspectos contraria a esta norma tanto por razones materiales (aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, protección frente a la arbitrariedad y las sanciones de plano), como por razones de índole más procedimental o formal (audiencia previa a la expulsión, exigencia de determinadas garantías procedimentales, entre las cuales la correcta notificación y finalmente la protección de la vía preferente y sumaría de la Ley 62/1978).
18
INTRODUCCIÓN
legal del mandato del artículo 13.1 CE por el legislador, la Administración no obstante se vio constreñida por los Tribunales a modificar muchas de sus prácticas, todavía ancladas en el régimen anterior, sobre la base de estas disposiciones. Entre 1980 y 1985 la inmigración empezó a incrementarse lentamente en España, durante este periodo de estabilización política y reajuste económico, el modelo español de gestión migratoria sigue siendo heredero del franquismo, pues se rige todavía —ni que sea formalmente— por la normativa del tardo-franquismo y porque arrastra aún aquellas prácticas administrativas, atravesadas por la consideración de la extranjería como un régimen administrativo especial en el que la policía y las autoridades gubernativas disponen de un margen de discrecionalidad incompatible con el nuevo régimen constitucional. No obstante, como este ámbito todavía estaba lejos de ser una cuestión social o políticamente relevante, el mantenimiento de esta normativa y praxis administrativa sólo se ve erosionado por la acción lenta e inexorable de los Tribunales, con base en la Constitución y la normativa internacional. En el fondo, se trata de un período de transición en el que el modelo anterior entra en abierta decadencia por incompatibilidad con el nuevo marco jurídico constitucional, internacional y administrativo, y en el que la inmigración habrá crecido alrededor del 36% en cinco años, pasando a sumar en 1985 unos 250.000 extranjeros regulares y entre 100.000 y 250.000 en situación irregular, crecimiento parejo a la estabilización económica y política que seguirá a los Pactos de La Moncloa y la primera legislatura socialista. Es por eso que este período constituye la antesala del inicio de las fases migratorias posteriores vividas en España, de una duración aproximada de un lustro cada una4. El inicio de la siguiente fase, comprendida entre 1985 y 1990, se inaguraría con el diseño de un nuevo régimen de extranjería ajustado a la Constitución en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 13.1 CE, con la adopción de la Ley Orgánica 7/1985 de 1 de julio, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España5, se caracteriza por una relativa estabilidad política y el reajuste económico y laboral como consecuencia de la necesidad de converger con Europa. Esta estabilidad, ligada al crecimiento de la demanda de mano de obra no cualificada en algunos sectores productivos muy concretos, explica el lento crecimiento de la inmigración en este periodo. El modelo de gestión migratorio cuenta con varias normas aprobadas
4
5
Véase AJA, E., y ARANGO, J., (Eds.), Veinte años de inmigración en España (1996-2006), Fundació CIDOB, Barcelona, 2006. BOE núm. 158, de 3 de julio de 1985.
LA NORMATIVA ESPAÑOLA DE EXTRANJERÍA Y ASILO
19
por estas fechas, la Ley 5/1984 de 26 de marzo reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado6 (y su Reglamento de ejecución adoptado por RD 511/1985, de 20 de febrero7) y la fundamental LO 7/1985, ya citada (con su Reglamento de ejecución adoptado mediante RD 1119/1986 de 26 de mayo8). Estas normas pusieron las bases para la instauración de un sistema de gestión migratoria más moderno y, en principio, más ajustado a los mandatos constitucionales, fundado legalmente en un sistema de control de entrada de doble filtro (visado de entrada más control policial en frontera, este último obligatorio en todos los casos), el establecimiento de medidas de alejamiento de extranjeros en frontera (rechazo en frontera y devolución) y en el territorio (expulsión), esta última prevista para todos los que permanecieran irregularmente en España o que con su conducta infringieran las disposiciones de extranjería; finalmente, por la vinculación de la residencia al trabajo regular, ambas sujetas a autorización administrativa en forma de permisos. Es verdad que el régimen de exigencia de visado todavía no se había generalizado y que los controles en frontera no permitían detectar la potencial irregularidad sobrevenida, además la regulación de las medidas de alejamiento era muy defectuosa, y el régimen rígido de permisos contribuyó a incrementar el número de extranjeros en situación irregular9, además la discrecionalidad administrativa empapaba toda la ley. Durante este lustro, España pasaría de unos 250.000 residentes regulares a cerca de 360.655 residentes en 1991, con un fuerte componente de ciudadanos marroquíes, que sumaban cerca de 50.000 residentes. Con todos los defectos de esta legislación, lo cierto es que puso las bases de un modelo de control migratorio cuyos elementos fundamentales se han mantenido hasta la actualidad. El 9 de abril de 1991 apunta el inicio de una tercera fase, que comprendería los años siguientes años hasta 1996, y que se inicia con el debate y aprobación en el Congreso de los Diputados de una Proposición no de ley sobre la situación de los extranjeros en España10. La verdad es que en ese tiempo habían ocurrido muchas cosas: se había producido el despliegue y consolidación del Estado autonómico, estaba en marcha una profunda reestructuración económica en nada ajena a la integración en las Comunidades
6
8 9 7
10
BOE núm. 74, de 27 de marzo de 1985. BOE núm. 94, de 19 de abril de 1985. BOE núm. 140 de 12 de junio de 1986. El alarmante aumento de la inmigración irregular que obligó a una regularización y una renovación de permisos (aprox. 110.000 y 82.000, respectivamente), datos de IZQUIERDO, A., La inmigración inesperada, Trotta, Madrid, 1996. Proposición no de ley ante el Pleno, de los Grupos Parlamentarios Socialista, Popular, Català (CIU), CDS, Mixto (AIC, UV, EE y EA) y Vasco (PNV), sobre la situación de los extranjeros en España, BOCD, IV Legislatura, Serie D, núm. 165, pp. 1 y ss.
20
INTRODUCCIÓN
Europeas, unas Comunidades que empezaban a asumir la inmigración y el asilo como nuevos ámbitos de actuación intergubernamental, de manera directa (Tercer Pilar del Tratado de Unión Europea, adoptado en Maastricht en 1992) o indirecta (Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 199011, adoptado en desarrollo del Acuerdo del mismo nombre de 1985). En este contexto, el RD 1119/1986 se había revelado un instrumento inadecuado para afrontar la nueva realidad migratoria, caracterizada por un número creciente de personas en situación irregular y la ausencia de mecanismos adecuados para afrontar esta realidad. La necesidad de introducir modificaciones en el modelo de gestión migratoria español, y en consecuencia sobre sus instrumentos normativos, obligaron al Congreso a posicionarse y dar algunas orientaciones al Gobierno sobre como emprender tales ajustes, por ejemplo, estableciendo un control fronterizo más efectivo basado en la generalización del visado, potenciando la expulsión, adoptando medidas de integración de la inmigración, asegurando el adecuado e individualizado tratamiento de las solicitudes de asilo, modernizando las estructuras y organización administrativas en este ámbito, y ligando la gestión de los flujos migratorios a las necesidades del mercado laboral y la capacidad de absorción de la inmigración por las sociedad española, entre otras. A pesar de estas orientaciones, compartidas por los Grupos Parlamentarios mayoritarios en el Congreso, y que constituían un núcleo programático mínimo sobre el modelo de gestión migratoria al que se aspiraba, las reformas tardarían en llegar: una reforma parcial del asilo mediante Ley 9/1994, de 19 de mayo12, y un nuevo RD 203/1995, de 10 de febrero de desarrollo de la misma13, que entre otros aspectos endureció los requisitos de presentación de solicitudes, y un poco más tarde la reforma del Reglamento de Extranjería mediante RD 155/1996, de 2 de febrero14, adoptado ya en las postrimerías del último gobierno socialista del Sr. Felipe González. El nuevo Reglamento atenuó la dureza de la Ley y amplió los aspectos que facilitaban la estabilidad en el estatuto de los extranjeros, entre otros aspectos mediante la introducción de un permiso de residencia permanente, el reconocimiento de un conjunto mínimo de derechos o suavizando algunas de las previsiones más duras sobre expulsión. Con todo, la aplicación del Reglamento sólo hizo más patentes las limitaciones de la Ley y la necesidad de revisarla para adaptarla a las nuevas necesidades en la gestión y canalización de los flujos migratorios,
11
12
14 13
BOE núm. 81, de 5 de abril de 1994 y corrección de erratas en BOE núm. 85, de 9 de abril. BOE núm. 122 de 23 de mayo de 1994. BOE núm. 52 de 2 de marzo de 1995. BOE núm. 47 de 23 de febrero de 1996.
LA NORMATIVA ESPAÑOLA DE EXTRANJERÍA Y ASILO
21
que en estos años habían entrado en una fase de consolidación e incluso expansión, con alrededor de 1.000.000 de extranjeros residentes a las puertas de 2001, cuya composición empezaba a diferir notablemente de la del período anterior, haciendo irrupción en las estadísticas nuevos colectivos procedentes de Sudamérica (destacadamente de Ecuador y Colombia), hasta el punto de alterar la composición predominantemente comunitaria de los extranjeros en España, de manera que los sometidos a régimen general pasaban a ser mayoritarios15. Este incremento obligaba a reforzar el control de entradas, y particularmente a ampliar la política de exigencia de visado a estos países, especialmente en un contexto post-Schengen de fortalecimiento general de los mecanismos de control fronterizo, y en el terreno de los visados, avanzar también en la integración del sistema propuesto por el Convenio de Dublín, a pesar de que reforma emprendida por la Ley 9/1994 ya había reducido notablemente el número de solicitudes y concesiones de asilo. Ante estos retos y los profundos cambios que se estaban produciendo rápidamente en los flujos migratorios, a finales de la primera legislatura de Gobierno del Partido Popular varios grupos parlamentarios minoritarios en el Congreso tuvieron la iniciativa de proponer textos de reforma de la Ley, forzando al resto a posicionarse y asumir el estudio en Comisión de una reforma consensuada entre las diversas fuerzas parlamentarias, cuyo texto acabaría promulgándose tras un convulso procedimiento parlamentario en el que el rechazo del texto final por el Grupo Parlamentario Popular no impidió paradójicamente la aprobación de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social16. El texto resultante no supuso un simple reajuste del sistema, sino una auténtica reforma legal, un punto de inflexión para nuestro modelo de gestión migratoria, que marca el inicio de una cuarta fase migratoria que comprende los años 2000 a 2004 aproximadamente. Durante este tiempo, el Gobierno del Partido Popular, contando con mayoría absoluta en las Cortes, procedió a presentar un proyecto de ley de modificación de la Ley anterior, que se aprobaría como Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre17, y cuyo objeto principalmente era endurecer los mecanismos de control migratorio y reducir algunos derechos y mecanismos de regularización establecidos en la Ley, con los que el Partido Popular estaba en profundo desacuerdo y a los que atribuía un “efecto llamada” o al menos la pérdida de capacidad de control migratorio. Si obviamos el texto
15
16 17
En 2001 el 59,5% en régimen general y el 40,5% en régimen comunitario; un año antes, en 2000, la proporción era de 53,12% y 46,88%, respectivamente. BOE núm. 10, de 12 de enero de 2000. BOE núm. 307, de 23 de diciembre de 2000.
22
INTRODUCCIÓN
inicial, pues su vigencia apenas se prolongó más de un año, el texto resultante de la ley tras esta primera reforma ciertamente contenía un razonable listado de derechos (incluidos derechos sociales y la asistencia letrada), consolidó un nuevo estatuto jurídico a medio camino entre la regularidad y la irregularidad, que era el estatuto de extranjero irregular empadronado, y convirtió el padrón en un registro con valor probatorio a efectos de demostrar la permanencia en España, registro al que se ligaba el acceso a determinados derechos, destacadamente a la sanidad pública e instrumentalmente a la educación, igualmente se instituía un mecanismo de regularización permanente de extranjeros en situación irregular por razones excepcionales (“arraigo”) en conjunción con determinados requisitos adicionales, al tiempo que se convertía al sistema de contingentes en un auténtico mecanismo de entrada laboral regular. Del mismo modo, la ley daba un giro para “laboralizar” el régimen de extranjería, vinculando la residencia de los extranjeros a la existencia de una oferta de trabajo, facilitando pasarelas entre los diferentes tipos de permisos (“modificación de permisos”) y estableciendo diferentes itinerarios para el acceso al mercado laboral (ofertas laborales en régimen ordinario o contingentadas, ofertas nominativas o no, visados de búsqueda de empleo, etc.). Igualmente, la nueva legislación creaba un entramado institucional para facilitar la participación y colaboración con las CC.AA. y los Ayuntamientos en la gestión de la inmigración, al igual que se abría a la participación de la sociedad civil (Consejo Superior de la Inmigración, Foro para la Integración, etc.). La lógica del Reglamento ejecutivo de la Ley, adoptado mediante Real Decreto 864/2001 de 20 de julio18, fue endurecer todo aquello que fuera posible endurecer dentro del marco legal (o incluso fuera del mismo, pues la posterior STS de 20 de marzo de 200319 admitiría la ilegalidad de diversas disposiciones reglamentarias por este motivo), dando cobertura a prácticas administrativas muy restrictivas, orientadas políticamente a dificultar las condiciones de residencia y trabajo de los extranjeros con el fin de frenar los flujos migratorios, que estaban incrementándose notablemente. Consecuentemente, se adoptarían poco después la LO 11/2003 de 29 de septiembre20, que introdujo una serie de modificaciones menores dirigidas a potenciar la expulsión, y la LO 14/2003 de 20 de noviembre21, que reformaban la Ley para adaptarla a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a algunas
18
19
20 21
BOE núm. 174, de 21 de julio de 2001. STS de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Sexta, de 20 de marzo de 2003 (recurso núm. 488/2001). BOE núm. 234, de 30 de septiembre de 2003. BOE núm. 279, de 21 de noviembre de 2003.
LA NORMATIVA ESPAÑOLA DE EXTRANJERÍA Y ASILO
23
disposiciones comunitarias, pero sobre todo para reforzar los instrumentos de control de extranjeros, exigiendo la comparecencia personal para la obtención del visado, introduciendo sanciones por el retraso en la tramitación de la tarjeta de identificación, ampliando las obligaciones y sanciones aplicables a las Compañías de Transporte, restringiendo la reagrupación familiar, incluyendo el internamiento y la autorización judicial en supuestos de devolución, combinando el reconocimiento de derechos y deberes de los internados con medidas de seguridad y contención física en los centros, limitando las alegaciones en el procedimiento preferente de expulsión o el acceso de la policía al padrón, etc. De hecho, algunas de las disposiciones más controvertidas, como ese acceso policial a los datos del padrón municipal, la regulación restrictiva de la inadmisión a trámite o la expulsión inmediata, fueron consideradas inconstitucionales por la ausencia de garantías efectivas contra restricciones arbitrarias de los derechos de los extranjeros, e impugnadas ante el Tribunal Constitucional, que aún no se ha pronunciado sobre las mismas. Los ajustes en el modelo español de gestión migratoria se producían también al margen de las leyes de extranjería, por ejemplo, la introducción de Ecuador y Colombia en el listado de países a los que la Unión Europea exige visado para estancias de corta duración, reformas en el ámbito penal con impacto sobre extranjería o la reforma de 2003 del régimen de la nacionalidad. Igualmente, en este período echan a andar numerosas directivas comunitarias de gran calado, como la Directiva de Reagrupación Familiar, de Residencia de Larga Duración, o el Manual de Fronteras y el Manual de Visados, que más tarde se convertirían en sendos Códigos adoptados mediante Reglamentos de la Unión, entre muchas otras iniciativas normativas y políticas comunitarias. En el lustro 2000 y 2005 el crecimiento de la inmigración era evidente a poco que se siguieran las estadísticas periódicamente; en estos años el número de extranjeros residentes se duplicó de uno a dos millones, fundamentalmente por la entrada de ciudadanos extracomunitarios22. Una nueva etapa en la evolución del modelo de gestión migratoria español se abrió con el cambio de mayorías parlamentarias y de Gobierno resultante de las elecciones de 2004, reflejado en la pronta adopción de un nuevo Reglamento de ejecución de la legislación anteriormente referenciada, por vía del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre23, y que regirá durante la siguiente etapa que comprende los años 2004 hasta 2009, fecha en que se adopta-
22
23
Hacia 2005 serían ya 1,35 millones de extranjeros en régimen general y 0,7 millones en régimen comunitario, incrementando la diferencia entre ambos colectivos, que quedaba en 65%-35%, proporción totalmente inversa a la existente apenas hacía diez años. BOE núm. 6, de 7 de enero de 2005.