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DERECHO AL AGUA: Un desafío jurídico por resolver en México

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO AL AGUA:

Un desafío jurídico por resolver en México

DANIEL ALEJANDRO GONZÁLEZ DEL RINCÓN

tirant lo blanch Ciudad de México, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-592-1 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo.....................................................................................................

DRA. RAQUEL GUTIÉRREZ NÁJERA.

Sobre el Autor...........................................................................................

Introducción..............................................................................................

Capítulo I Uso hidroagrícola del agua en México......................................................

Capítulo II Acceso al agua, un derecho “desigual”......................................................

Capítulo III Agua, derecho al mínimo vital: ¿Cuánta es suficiente?................................................................................

Capítulo IV Administración del agua y estudios de caso...............................................

Capítulo V Analizando los datos duros.......................................................................

121

Conclusiones y propuestas........................................................................

129

Referencias bibliográficas..........................................................................

145

Índice de Tablas, Gráficas y Cuadros ........................................................

152

Prólogo El lector de esta obra tiene en sus manos una investigación de doctorado desarrollada durante 4 años. Como toda investigación de doctorado, se fue construyendo y tejiendo a partir de inquietudes del autor sobre temas del Derecho, y su transición a la regulación de temas estratégicos para la sociedad como lo es el agua. La obra titulada “Derecho al Agua, un desafío jurídico por resolver en México” analiza la complementariedad de los usos del agua en México en clave de Derechos Humanos a partir del uso propiamente público urbano en el que la legislación engloba el uso doméstico y del uso para la agricultura; usos que aparentemente compiten entre sí, pero que al final del día ambos entrañan el derecho al acceso al agua potable y al saneamiento y el derecho a la alimentación, contemplados en el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en sus relaciones con el artículo 27 del mismo cuerpo normativo. El autor profundiza en una de las problemáticas a nivel nacional reconocida en la mayoría de los diagnósticos y programas nacionales y sectoriales del sector agua: la aparente competencia entre el agua que se destina al uso para la agricultura y el agua para consumo humano. Sabida es, y así lo aborda el autor, la gran diferencia entre el porcentaje que se dedica a la producción agrícola y el que se dedica al público urbano (para todos los usos de las ciudades, comercial, talleres, servicios, industrial, personal y doméstico, etc). La obra explora la problemática y ventajas del sector agrícola en el aprovechamiento del agua, ya sea en la producción agrícola de consumo, de exportación o para el mercado nacional, profundizando en las formas de producción y las externalidades ambientales de este uso. Uno de los hallazgos más importantes a través del estudio de caso del cultivo de algodón es que “exportamos agua” a través de la exportación de productos agrícolas al extranjero, que en nuestro país goza de “tarifa cero”, es decir, subsidiamos la alimentación de los países a donde se exporta el producto agrícola. Por otro lado, el autor profundiza sobre el agua en clave de derechos humanos en el contexto de la reforma constitucional al artículo

Dra. Raquel Gutiérrez Nájera.

4º, que positivó el acceso al agua potable en calidad y cantidad suficientes como un derecho humano fundamental. Tal derecho es implementado por los Ayuntamientos Municipales en la forma de “servicio público”. De nueva cuenta, el autor recurre al estudio de caso del Sistema Intermunicipal de Agua Potable y Alcantarillado que presta este servicio público a los habitantes de los municipios del Área Metropolitana de Guadalajara para explicar con datos duros y reflexionar en torno a las preguntas: ¿cuánta agua es suficiente para otorgar el derecho humano al agua?, ¿cuál es el mínimo vital que el Estado debe garantizar a cada persona para cumplir con el derecho humano al agua? El fruto de esta reflexión teórica se apoya, además de en autores clásicos en derechos humanos, en los tratados y resoluciones internacionales y precedentes de nuestro máximo tribunal. El lector encontrará en la obra de Daniel Alejandro González del Rincón un análisis teórico con perspectiva de derechos humanos para explicar y encontrar que tanto el derecho de acceso al agua potable y al saneamiento, como el derecho a la alimentación y sustento del uso agrícola, son derechos de igual jerarquía, complementarios, interdependientes que dependen de un bien colectivo de uso común, y que se van construyendo en torno al derecho humano a un medio ambiente sano para el desarrollo y el bienestar como reza nuestra constitución. Por último, es importante resaltar lo relevante de estudios como el presente que ponen a dialogar a dos de los usos del agua más relevantes del país, como son el agrícola y el humano (personal y doméstico), máxime que aún se encuentra pendiente de discusión la ley que regulará el derecho humano al acceso al agua potable y al saneamiento así como al acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídricos del país en un nuevo esquema de gestión que incorpore los tres niveles de gobierno y la ciudadanía. Bienvenido, Daniel Alejandro González del Rincón, al círculo de investigadores en temas ambientales que tanto necesita nuestro querido México.

DRA. RAQUEL GUTIÉRREZ NÁJERA.

Profesora-Investigadora de la Universidad de Guadalajara

Sobre el Autor Daniel Alejandro González Del Rincón. Abogado por la Universidad de Guadalajara. Maestro en Derecho Constitucional Contemporáneo por el Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Occidente (ITESO). Maestro en Derecho Público por la Universidad Panamericana campus Guadalajara. Máster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid y, más recientemente, Doctor en Derecho por la Universidad de Guadalajara en el 2021. Es socio y director jurídico de la empresa Asesoría D&C S.C. desde 2012 y se desempeña como asesor jurídico externo de la Asociación Nacional de Usuarios de Riego A.C. (ANUR). De 2013 a 2017 fue asesor jurídico del Colegio Mexicano de Especialistas en Recursos Naturales (Colmern), donde apoyó los programas de capacitación del Sistema de Información Geográfica (SIG) ante la Comisión Nacional del Agua (Conagua). Además, organizó a diversas Unidades de Riego, integrándolas en asociaciones civiles para posteriormente agruparlas en sociedades de responsabilidad limitada de interés público de capital variable y así ser susceptibles debeneficiarse de programas federales y estatales, entre otras funciones. Trabajó como Jefe de Proyecto en la Conagua en el 2011 y 2012. Algunas de sus funciones eran realizar auditorías fiscales para cerciorase de que los usuarios de aguas nacionales cumplían con lo dispuesto en la Ley de Aguas Nacionales. De Igual forma realizó gestiones para el inicio, suspensión o cancelación de procedimientos administrativos de ejecución ante el Servicio de Administración Tributaria (SAT), así como las solicitudes de condonación presentadas ante este. De igual manera, analizó y realizó recursos de revisión y juicios de nulidad en el área de lo contencioso. También apoyó al área consultiva en la realización de investigaciones en el campo administrativo. En 2011 estuvo encargado del despacho de la Unidad de Ecosistemas y Ambientes Costeros, de la Secretaria de Medio Ambiente y Recursos Naturales (Semarnat) donde administró la zona federal marítimo-terrestre de Jalisco, con lo que dictaminó permisos ambulantes y transitorios, así como concesiones en esa zona federal. Asimismo,

coadyuvó con los municipios costeros para promover proyectos que buscaran preservar el área federal. Fue asesor jurídico en el Congreso del Estado de Jalisco de 2010 a 2011, donde participó directamente en la creación de nuevas leyes, así como en el estudio y análisis de los proyectos de iniciativas de leyes y reglamentos por aprobar y promulgar; de igual manera, auxilió en la investigación para solucionar problemas de índole jurídica.

Introducción

Cuando hablamos de derechos fundamentales estamos refiriéndonos, al mismo tiempo a una pretensión moral justificada y a su recepción en el Derecho positivo Gregorio Peces Barba

Este libro busca sumar al tema de la protección del acceso al agua como derecho humano, profundizando en cómo se configura el derecho a nivel internacional y en las leyes mexicanas. Pero además del contexto jurídico, también se revisa cómo se usa y distribuye el agua tanto a nivel doméstico como agrícola, para encontrar que estamos ante un derecho básico que permite a su vez el goce de derechos igual de básicos como la alimentación, la salud, una vivienda digna y un medio ambiente saludable. Cabe aclarar que esta obra es una modificación y adaptación de la que originalmente fue una tesis doctoral, y con el fin de facilitar en la medida de lo posible su lectura se ha considerado conveniente reelaborar aspectos metodológicos y de estructura, sin que el contenido de los capítulos y el libro pierda los propósitos y directrices que planteaban los objetivos generales y particulares de la investigación original: determinar posibles vías de mejora a las condiciones actuales del acceso al agua en México, fundamentadas en datos duros y un análisis profundo del acceso en calidad de derecho humano. Como inicio brindamos un panorama de la situación del abasto de agua y su marco normativo, con especial atención en México. El lector verá que los volúmenes de uso en el país son similares a los del resto del mundo, del orden de 75% para agricultura y ganadería y 15% para consumo humano, dejando el porcentaje restante a usos como el industrial y el de generación eléctrica. En ese primer apartado también se revisa el momento en el que se encuentran la infraestructura hidráulica y los programas de gobierno para mejorar la entrega. Un punto a destacar es que, en el campo, el agua se entrega a los usuarios con “tasa cero”, sin distinguir entre

cultivos que satisfacen o no la alimentación del país, ni considerar las condiciones específicas de clima y suelo de cada región. Por otra parte, cabe recordar que el acceso al agua para consumo e higiene personal es un derecho asentado en la Constitución, aunque garantizar su dotación se delega a los municipios, que en muchos casos, como veremos, les “pasan” la responsabilidad a organismos descentralizados que cobran a los usuarios no por el agua potable, sino por la conexión a la red de servicio. Pero, ¿el acceso al agua es de hecho un derecho humano? Conviene profundizar sobre esta interrogante después de determinar el estado normativo y estructural del abasto de agua en nuestro país, tomando en cuenta que, tras revisar diversas teorías es posible afirmar que el agua es un derecho fundamental, que al ser incluido en las leyes implica hablar de dignidad humana. El libro también toma conceptos de la teoría de la ponderación de Robert Alexy, quien considera que cuando dos derechos se oponen entre sí, es necesario contrastar su contenido y alcances para determinar en qué medida uno debe defenderse o promoverse antes o en mayor medida que el otro. Considerar esto permitió reunir elementos para realizar un posible caso de ponderación sobre el derecho humano al agua, el derecho a la alimentación y otros relacionados, no para señalar que uno valga más que otro, sino para afirmar que es necesario un equilibrio entre los usos, donde a todos se les garantice el acceso en condiciones dignas, no sólo al agua sino a tales derechos. En adelanto a otro tema abordado en el libro, se tiene en cuenta la cantidad de agua que debería entregarse para consumo. La voz de diversos especialistas y organismos señalan que la dotación iría de los 20 litros de agua por persona al día –para satisfacer las necesidades más apremiantes– hasta los 300 litros, que garantizarían el goce pleno del derecho. La cifra arriba presentada se contrasta con el dato de volumen extraído de agua y con el número de mexicanos según el censo de 2020, ya que, con la cantidad de agua actual, a cada mexicano se le podría dotar de 200 litros de agua al día, y aún sobraría. En otra parte profundizamos en los llamados “recursos de uso común”, los cuales requieren principios de auto-organización y auto-

Introducción

gestión para lograr beneficios colectivos. Los ejemplos sobre el tema ilustran lo que ocurre cuando fracasa su manejo, ya que genera sequía y hambruna en comunidades enteras. A la información anterior se suma el principio de responsabilidad de Hans Jonas, autor que plantea una ética de conciencia ecológica; esta forma de solidaridad social y política evitaría una catástrofe ambiental y una crisis humanitaria, a la vez que garantizaría un ecosistema saludable para las siguientes generaciones. Además, tomamos en cuenta el papel de la Administración Pública, que eficienta los recursos –y en su caso afina las políticas públicas– para que tanto el uso doméstico del agua como su uso agrícola se distribuyan equitativamente y sean satisfechos procurando también el bienestar del medio ambiente. Hacia el final del libro se brindan estudios de caso con datos oficiales sobre el abasto de agua. Como ejemplo entre otros, el Sistema Intermunicipal de Agua Potable y Alcantarillado (SIAPA), empresa descentralizada del Estado de Jalisco que dota de agua a la Zona Metropolitana de Guadalajara (ZMG), en 2019 apenas entregó 42.1% de esta al uso doméstico o habitacional, dejando 57.9% a “otros usos” que se enlistan en el uso públicourbano, tales como comercio, industria, municipios, iglesias, escuelas, jardines. Aquí es de notar una confusión semántica que ocurre de facto, pues “uso doméstico” o “habitacional” –que es el núcleo del derecho humano al agua– no lo es en la práctica, ya que su entrega es de poco más de 40% del abasto total, y se da a un millón de cuentas de usuarios; por otra parte, los “otros usos”, que abarcan casi 60% del total de agua, corresponden a apenas 217 mil cuentas. Otro dato oficial que se tiene en cuenta es el agua usada en un cultivo de algodón en la ciudad de Mexicali; esta equivale a ocho veces el consumo anual de agua potable de esa ciudad. Y el algodón no es un producto para consumo humano y tampoco se aprovecha en el país, porque en buena medida se procesa para exportarlo. Una vez definida nuestra ruta a lo largo del libro, solo nos resta reiterar que la intención de estudiar a detalle el derecho al agua en México es fomentar la discusión e investigación a nivel local y nacional. Al igual que los otros derechos humanos, necesita el interés

y la buena fe y acciones de todos los involucrados social, económica y jurídicamente para garantizar que toda persona tenga acceso a un recurso natural al que, muchas veces sin tomar conciencia de ello, le debemos tanto.

Capítulo I

Uso hidroagrícola del agua en México

El uso del agua para fines agrícolas es un tema central en cualquier debate sobre los recursos hídricos y la seguridad alimentaria Banco Mundial

HISTORIA, LEGISLACIÓN Y PROGRAMAS EN EL SECTOR Pedro y su familia viven de las labores del campo, junto a un grupo de familias que habitan en una comunidad donde tienen agua para regar sus parcelas en abundancia, pero en comunidades vecinas a veces les falta o está contaminado el líquido que requieren para sus necesidades diarias, como preparar los alimentos, lavar la ropa o para servicios sanitarios. Un buen día, Pedro se entera que cerca de donde vive el agua amaneció contaminada, y la poca que tienen en su casa no les alcanza, por lo que padecen un calvario para conseguir recurso limpio con qué satisfacer sus necesidades, tanto de higiene como de alimentación. Este breve panorama muestra que hay agua para todos, pero hay que saber distribuirla de forma equitativa, y conservarla para el mañana. Desde otro punto de vista, el caso también plantea que debe haber alguien que “haga algo” al respecto, léase las instancias de gobierno a través de leyes, políticas públicas y precedentes legales que regulen y/o mejoren el uso y explotación del agua, y que generen un uso eficiente en el contexto hidroagrícola. Por esto es necesario reflexionar en torno al panorama y los alcances del derecho humano al agua desde aspectos tales como los volúmenes de agua que se usan en la agricultura para producir alimentos, el estado de las obras hidroagrícolas, las leyes sobre el tema en la Constitución mexicana, las disposiciones y reglamentos, y los pro-

Daniel Alejandro González Del Rincón

gramas y planes del gobierno federal que buscan cambiar la situación en el campo, para alcanzar el tan anhelado uso sustentable del agua. Todo lo anterior evidencia las aristas del tema agua y las posibles vías para detonar su uso racional en el campo, mejorando las normas existentes para eficientar las políticas públicas que se implementan; lo anterior también permitiría avanzar en la garantía del derecho en su uso doméstico.

El agua en la agricultura Como la comunidad vecina de Pedro, miles de personas viven la realidad de no tener agua de calidad y suficiente, lo que mengua su calidad de vida. Aunado a lo anterior, la producción agrícola es básica para que las personas se alimenten. Y garantizar esta soberanía alimentaria permite el desarrollo del sector primario tanto en México como en el resto de naciones. Las cifras de distribución de agua dan cuenta del inmenso volumen utilizado en todos los países para este rubro: alrededor de 70% contra 15%. En el caso mexicano, 76.3% del total de agua extraída se destina a la agricultura, dejando solo 14.6% de agua al uso público-urbano, según reportaba en sus estadísticas de 2016 la Comisión Nacional del Agua (Conagua). Los porcentajes restantes son de 4.3% en industria autoabastecida y 4.8% en energía eléctrica, excluyendo la hidroelectricidad.

Uso público Urbano 15 %

Industria 4%

Energía 5%

Agricultura 76 %

Uso hidroagrícola del agua en México

Gráfica 1. Distribución del agua en México. Fuente: Conagua (2016)

Respecto de la superficie cultivable, la Conagua (2016: 105) detalla que el terreno con infraestructura que permite el riego es de aproximadamente 6.5 millones de hectáreas, de las cuales 3.3 millones corresponden a 86 distritos de riego (DR) y los 3.2 millones restantes a más de 40 mil unidades de riego (UR). Tabla 1. Distritos y unidades de riego; hectáreas de riego abarcadas. Cantidad (corte a 2015)

Hectáreas de riego

Distritos de riego (DR)

3.3 millones

Unidades de riego (UR)

40 mil

3.2 millones

Fuente: Conagua (2016)

Sobre el tema de los usos concesionados, autores como Ortega (2015: 41-42) señalan que en México aumentó el uso de agua para servicios y doméstico, “y en contraparte [hubo] una disminución equivalente en el uso agrícola, industrial, pecuario, múltiple y público”; de igual manera, durante 2010-2014 disminuyeron 5.5% las concesiones para el campo, y el uso para servicios aumentó 4.6%. Por otra parte, según datos de Conagua, para 2016 la infraestructura hidráulica con la que contaba el país para proporcionar agua a los diferentes usuarios, consistía en: 5 mil 163 presas y bordos de almacenamiento [aunque se aclara, estos últimos no están debidamente cuantificados a esa fecha]. 6.4 millones de hectáreas con riego. 2.9 millones de hectáreas con temporal tecnificado. 874 plantas potabilizadoras en operación. 2 mil 477 plantas de tratamiento de aguas residuales municipales en operación. 2 mil 832 plantas de tratamiento de aguas residuales industriales en operación. Más de 3 mil kilómetros de acueductos.

Aun con tal infraestructura, el agua para agricultura se desaprovecha en la conducción hasta las parcelas, además de que se emplea

Daniel Alejandro González Del Rincón

de forma indiscriminada por los campesinos, muchos de los cuales aún se valen del riego por “rodado” –el que más consume agua– para satisfacer sus necesidades. A esto se suman dos factores: el llamado “cobro de cuotas de autosuficiencia” para dar mantenimiento y crear más obras de infraestructura no es vigilado por las instancias de gobierno, o el recurso no se aplica; tampoco se vigilan los volúmenes de agua extraídos, ni se sancionan los excesos; y segundo, en la ley federal de derechos de México se establece un cobro cero por derechos de agua. Estos dos factores afectan el aprovechamiento pleno del vital líquido.

Protección al derecho al agua en el mundo Son muchos los tratados internacionales en torno al derecho al agua, los cuales ponen de manifiesto que sin la garantía de este derecho, otros básicos –tales como salud, educación, alimentación, medio ambiente, vivienda digna– no pueden desarrollarse a plenitud. Dichos instrumentos contemplan el acceso al agua como derecho humano, y puntualizan medidas que permitan gozar de su pleno ejercicio, mediante la aplicación de leyes y estrategias. Entre otros instrumentos, autores como Becerra Ramírez y Salas Benítez (2011: 127 y ss) refieren tratados como la Conferencia Internacional sobre Agua y Desarrollo Sostenible en 1992; la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Cumbre de Río en 1992; la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible de 2002; la Resolución 58/217 de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2003, que declaró el Decenio Internacional para la Acción “El agua, fuente de vida”; el proyecto de directrices para la realización del derecho al agua potable y al saneamiento E/artCN.4/ Sub.2/2005/25, contenido en el informe del relator especial para el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en 2005; y la decisión 2/104 del Consejo de Derechos Humanos sobre los Derechos Humanos y el Acceso al Agua de 2006. De entre los documentos, destaca la Observación General 15, realizada en 2002 al Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, que determina el derecho de acceso al agua como parte de un nivel de vida adecuado, y se encuentra intrínsecamente