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ANÁLISIS SISTÉMICO DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO, COMO HERRAMIENTA EN EL COMBATE A LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SU IMPACTO EN EL SISTEMA FISCAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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ANÁLISIS SISTÉMICO DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO, COMO HERRAMIENTA EN EL COMBATE A LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SU IMPACTO EN EL SISTEMA FISCAL ALICIA RAMOS FLORES CÉSAR RODRÍGUEZ CHACÓN HUMBERTO CHÁVEZ MELÉNDEZ

tirant lo blanch Ciudad de México, 2022

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ISBN: 978-84-1130-244-9 MAQUETA: Disset Ediciones

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Índice Introducción..............................................................................................

Capitulo Primero La teoria general de sistemas I. Bases de la teoria general de sistemas.....................................................

II. Los sistemas sociales.............................................................................

Capítulo Segundo La evolucion del derecho de propiedad I. Introducción..........................................................................................

II. El concepto romano de propiedad........................................................

III. La cuestión terminológica en roma .....................................................

IV. La propiedad en el medioevo...............................................................

V. La propiedad en la monarquia..............................................................

VI. El estado moderno y la nueva concepción del derecho de propiedad...

Capitulo tercero El sistema patrimonial del estado mexicano I. Introduccion..........................................................................................

II. La evolucion de la propiedad en mexico en el siglo xix......................... A. El concepto de propiedad en el codigo civil...............................

33 44

III. El concepto de propiedad en el siglo xx............................................... A. La propiedad en el código civil..................................................

44 47

IV. Soberania y propiedad.........................................................................

V. Soberania y constitucion.......................................................................

VI. Conclusiones.......................................................................................

Índice

Capítulo Cuarto El sistema penal y sus principios I. Antecedentes del sistema penal...............................................................

II. Los principios en materia penal............................................................

III. Principio de tipicidad...........................................................................

IV. Principio de presuncion de inocencia....................................................

V. Principio de no retroactividad de la ley.................................................

VI. El debido proceso................................................................................

VII. La culpabilidad..................................................................................

VIII. La culpabilidad y el crimen organizado.............................................

Capitulo Quinto La afectacion del derecho de propiedad en el derecho penal I. La incautacion y el decomiso.................................................................

II. El aseguramiento..................................................................................

III. El abandono........................................................................................

Capitulo Sexto La extincion de dominio I. Antecedentes..........................................................................................

103

II. Caracteristicas de la ley de extincion de dominio..................................

109

III. Procedimientos de la ley nacional de extincion de dominio.................. Introducción..................................................................................

111 111

IV. Procedimiento de preparación de la acción de extinción de dominio....

112

V. Del proceso ante la autoridad judicial...................................................

116

VI. Del procedimiento de transferencia de los bienes a la autoridad administradora............................................................................................

121

Índice

Capitulo Septimo Analisis de la ley nacional de extincion de dominio en base a los principios de un estado democratico de derecho I. Introduccion..........................................................................................

123

II. Legitimacion del estado para imponer la extincion de dominio.............

125

Capitulo Octavo La extincion de dominio como herramienta en el combate a la delincuencia organizada y su impacto en el sistema fiscal

Bibliografia II. Fuentes electrónicas..............................................................................

152

III. Legislativas..........................................................................................

153

IV. Tratados y convenciones internacionales..............................................

154

V. Jurisprudencia.......................................................................................

154

Introducción Este libro surge de la necesidad de analizar el impacto que puede tener en la política del Estado, la obtención de bienes, relacionados con actividades criminales, por medio de la Ley Nacional de Extinción de Dominio, porque por una parte tenemos que la justificación de esta figura jurídica, como veremos en el desarrollo de este trabajo, la encontramos en la necesidad del Estado de encontrar nuevas formas de combate sobre todo a la delincuencia organizada, sin embargo su instrumentación se hace a través de un juicio del orden civil, teniendo como base de la acción la existencia de un hecho delictuoso, en el cual a quien o quienes se les impute el delito bien pudieron haber sido sometidos a juicio o no, y sobre bienes que son objeto, instrumento, producto o fruto del delito e incluso bienes de origen licito que se pueden demandar por equivalencia al beneficio obtenido por el hecho ilícito, en base a una ley que se emite en el año 2020 y que puede aplicarse a hechos cometidos aun con fecha anterior a su emisión, y con un término de prescripción que incluso puede llegar a ser mayor que el de la prescripción de los delitos sobre los cuales es procedente esta acción, por lo que en este sentido tenemos varios temas dignos de ser analizados como son: El uso de la expresión extinción de dominio y no de propiedad; Que legitima al Estado Mexicano a limitar y extinguir el uso goce y disfrute de la propiedad, de las personas que son propietarios de bienes sujetos a la acción de extinción de dominio; Si se afecta el principio de la presunción de inocencia; Por qué carecen de otras herramientas con las cuales cuenta el Estado para afectar los bienes que son objeto, instrumento, producto o fruto del delito, como son el aseguramiento, el decomiso, el embargo, el abandono y el procedimiento de ejecución penal para el pago de la reparación del daño. Por lo anterior es necesario hacer un análisis transversal utilizando la teoría general de sistemas, porque un análisis únicamente basado en la teoría general de las normas, nos puede conducir a conclusiones parciales y equivocas, por lo que en primer término analizaremos los pilares del sistema que son el derecho de propiedad, los principios del sistema penal como son el de presunción de inocencia y el derecho al debido proceso y un enfoque necesariamente actual que consiste en la responsabilidad penal en los delitos y como su sanción es insuficiente

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para evitar la repetición de los delitos sobre todo cuando se trata en delitos cometidos por las organizaciones criminales.

Capitulo Primero

La teoria general de sistemas

I. BASES DE LA TEORIA GENERAL DE SISTEMAS En la actualidad es muy común que ante este nuevo enfoque de analizar y resolver los problemas de la ciencia, se haya vuelto una expresión común el término de sistema, sin embargo se omite considerar que la Teoría de los sistemas, tiene presupuestos básicos y si bien parte del principio, que toda unidad se constituye de diversos elementos y las interrelaciones que se dan entre estos elementos van constituyendo el sistema tal y como lo explica el creador de esta teoría Von Bertalanffy, esta explicación simple, se hace compleja ante la gran diversidad de elementos que interactúan en cada sistema y con mayor razón cuando se aplica a las relaciones humanas, las cuales se pueden descomponer en un sinnúmero de unidades, por lo que, para el desarrollo del ser humano y su interrelación con el Estado, es necesaria la integración de una multiplicidad de sistemas, ya que está relacionado con una gran multiplicidad de unidades y es así como nos referimos a que existe un sistema financiero, un sistema económico, un sistema penal, etc. pero además, el ser humano, se desenvuelve bajo una gran diversidad de variables, de ahí que, para cada sistema, sea importante establecer, cuál es su finalidad, es decir la orientación del pensamiento y de la visión del mundo, bajo la cual se enfocan sus resultados y que en el ámbito del derecho tienen que ver sobre todo con los valores del grupo social, por lo que con este enfoque, podemos advertir que hay sistemas reales y sistemas conceptuales, es decir abstraídos de la ciencia, como lo señala Bertalannfy,1 pero también sistemas que al ocuparse de la relación del hombre con su entorno tienen jerarquías de valores, de ahí, que aun en las ciencias sociales se llegue a la conclusión de que los fenómenos sociales, se pueden considerar en términos de sistemas al ser definidos

BERTALANFFY, VON Ludwig. Teoría General de los Sistemas. Ob. Cit. Pág. 17

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como entidades socioculturales, (SOROKIN,1928)2 las que a su vez dan lugar a sistemas socioculturales.

II. LOS SISTEMAS SOCIALES Ahora bien, como lo señala Luhman,3 El punto de partida de cualquier análisis teórico sistémico de una sociedad, debe tomar en cuenta la diferencia entre sistema y entorno, entendido este como conjunto de elementos que tienen influencia sobre los elementos del sistema o son influidos por él, aunque no pertenezcan al mismo, así tenemos que actualmente se entiende que en los sistemas sociales se adopta una forma estructural como es la emergencia evolutiva de círculos comunicativos cerrados, cada uno de los cuales desarrolla una función propia y que en tales círculos, se produce una diferenciación sistémica de modo tal que cada sistema se forma distinguiéndose de un entorno, lo cual da lugar a un modelo dinámico en el que cada subsistema (o sistema parcial) se introduce al resto del sistema social como un entorno interno donde cada subsistema es autorreferente, Lo anterior significa que las operaciones de cualquier subsistema no pueden apoyarse sino sobre anteriores operaciones de la misma naturaleza, así por ejemplo las decisiones políticas como elementos del sistema político sólo son posibles sobre la base de decisiones políticas anteriores y sólo se las puede relacionar con una red de decisiones de ese tipo que se diferencian de las decisiones económicas, legales, religiosas y es en ese orden de ideas que no podemos entender el sistema que regula la extinción de dominio, sin analizarla con los sistemas que le son auto referentes como lo es el sistema penal, el sistema procesal penal y el sistema procesal civil. En base a lo anterior lo primero que tenemos que hacer es: identificar cual es el producto que se quiere obtener o el problema a resolver

Ver SOROKIN, Pitirin. Sociedad, cultura y personalidad. Su estructura y su dinámica. Sistema de sociología general. Aníbal del Campo (trad.). Madrid: Editorial Aguilar. 1966 LUHMAN Niklas, Sistemas Sociales, Lineamientos para una Teoría General, México, Alianza/iberoamericana, 1991 Pág. 39.

La teoria general de sistemas

con la extinción de dominio; Identificar si se da en un sistema abierto4 o cerrado.5 ;Cuál es su teleología; Cuales son sus características y propiedades estructurales o funcionales que son las que van caracterizan sus partes o componentes; Su complejidad en cuanto a la cantidad de elementos. (Complejidad cuantitativa); Cuales son sus potenciales interacciones (conectividad); Establecer el número de estados posibles que se pueden producir a través de éstos (variedad, variabilidad); Prever el crecimiento de su entropía, es decir, la máxima probabilidad del sistema; Analizar su viabilidad, desde su progresiva desorganización u organización; Estudiar lo que requiere para su homogeneización con el ambiente, para alcanzar estados de equilibrios sistémicos; Trazar los diversos caminos para llegar a lo que se denomina equifinalidad y multifinalidad, sin pasar por alto, que si se trata de un sistema social hay que atender a la Morfogénesis, ya que estos sistemas se caracterizan por sus capacidades para elaborar o modificar sus formas con el objeto de conservarse viables (retroalimentación positiva), 6 así como la morfostasis, que son los procesos de intercambio con el ambiente que tienden a preservar o mantener una forma, una organización o un estado dado de un sistema (equilibrio, homeostasis, retroalimentación negativa)7; Y finalmente no se puede pasar por alto otro elemento esencial que es la sinergia, ya que todo sistema es sinérgico en tanto el examen de sus partes no puede ser en forma aislada. Por lo anterior, lo primero que analizaremos el sistema patrimonial del Estado Mexicano, luego el sistema penal, el sistema procesal penal y el sistema procesal civil en relación a los subsistemas que son auto referentes, con el tema en estudio, para a partir de la exposición

La mantención del equilibrio en sistemas abiertos implica necesariamente la importación de recursos provenientes del ambiente. Estos recursos pueden consistir en flujos energéticos, materiales o informativos, como lo es en el caso de los procesos jurisdiccionales Los sistemas cerrados están irremediablemente condenados a la desorganización. ARNOLD, Marcelo y OSORIO, Francisco Introducción a los Conceptos Básicos de la Teoría General de Sistemas, 1998 Cinta moebio 3: www.moebio.uchile. cl/03/frprinci.htm Pág. 45 Procesos de este tipo son característicos de los sistemas vivos. En una perspectiva cibernética, la morfostasis nos remite a los procesos causales mutuos que reducen o controlan las desviaciones.

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de estos temas poder definir con claridad en forma sistémica la figura de la extinción de dominio y sus efectos en el sistema de control social del Estado.

Capítulo Segundo

La evolucion del derecho de propiedad

I. INTRODUCCIÓN Para establecer por qué se utiliza la palabra extinción de dominio en lugar de extinción del derecho de propiedad, es necesario hacer un análisis histórico atendiendo al sistema jurídico de nuestro Derecho, lo que nos lleva al necesario repaso de cómo nace el derecho de propiedad en el derecho romano, se modifica en la época medieval y cómo evoluciona a partir de las ideas liberales y el surgimiento del Estado Moderno y finalmente como se modifica con las ideas socialistas del siglo veinte. En síntesis tenemos que en el derecho Romano que en su etapa inicial se forma con la idea básica de la posesión sobre el suelo sustentando su existencia en la institución de familia, donde esta es la titular, con el Páter Familias con la potestad de disponer del bien, es decir se crea una propiedad colectiva, pero privada y no pública que en la medida que el pueblo romano va conquistando otros pueblos este concepto va evolucionando y diversificándose como veremos más adelante también veremos como a la caída del imperio romano la propiedad se conceptualiza en la Edad Media con una confusión derivada de que esta se sustentaba en relación a los vínculos personales de la realeza llegando a mezclar los conceptos de soberanía y propiedad, concepto que perduro hasta 1789, año en que la Revolución Francesa cambio radicalmente el concepto de soberanía y por consiguiente el de propiedad, al reconocer que es el pueblo el titular de ese poder soberano y en consecuencia al ser el titular de la soberanía también tiene derecho a ser titular de la propiedad de bienes. Concepto individualista que se aplicó hasta el periodo contemporáneo, donde a raíz de la lucha por las reivindicaciones sociales se considera a la propiedad como un elemento para el desarrollo integral de la sociedad lo que da lugar a la creciente intervención por parte del Estado en la economía.

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II. EL CONCEPTO ROMANO DE PROPIEDAD Tenemos que en la época en que surge Roma se forma la idea básica de la propiedad, como el derecho sobre el suelos en forma familiar, concepto que se desarrolla en dos etapas la primera en el periodo arcaico, donde nace el derecho primitivo sobre el suelo basando su existencia en la institución de familia donde esta es la titular, con el Páter Familias con la potestad de disponer el bien, es decir se crea por primera vez una propiedad colectiva, pero privada y no pública y a raíz de las conquistas, Roma confisca nuevas tierras con la intención de dar la posesión a particulares, contra el pago de una tasa anual y esta situación da pie a generar un nuevo derecho a quien consigue la ocupación así tenemos que durante el Periodo Clásico evoluciona el concepto para establecer la propiedad plena romana, la cual los únicos que la ejercían eran los ciudadanos romanos. En esta etapa la posesión es considerada como una relación de hecho, pero adaptada a las necesidades, la práctica y asimilada unas veces a la posesión material y otras al derecho de poseer posteriormente en el Periodo del bajo imperio, la propiedad pretoria, peregrina y provincial desaparece por completo mientras la posesión adquiere su mayor evolución, al señalarse que la posesión por excelencia es la posesión del propietario o del que cree ser titular, demostrando a través de un justo título de adquisición, para lo cual debía demostrar buena fe, justo título y duración. Roma no se conoció una definición de propiedad como la contenida en el Código francés, los romanos eran enemigos de toda generalización, ellos no partían de un concepto general ni pretendían llegar a él, sino que extendían por vía de analogía un reducido número de figuras típicas originaria y la razón esencial de esta postura sería el sentido práctico y realista que domina toda la obra de la jurisprudencia romana y que le da fecundidad creadora y una gran adaptabilidad a través de los siglos.1 Así podemos afirmar que la primera definición la da Bartolo: “dominium est ius utendi et abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur”2, esto no significa que los jurisconsultos romanos no hayan elaborado teorías, ni aplicado principios generales. De este

Véase SCHULZ, Fritz, Principios del Derecho Romano 2ª edición, Madrid, 2000, pp. 61-87. Ibidem

La evolucion del derecho de propiedad

modo, si bien los distintos componentes de lo que hoy constituye la regulación de la propiedad ya se desarrollaron en Roma (ius utendi, fruendi, abutendi), jamás se teorizó sobre su carácter de derecho absoluto, como lo concebimos hoy. La pregunta es ¿Cómo se produce entonces la evolución conceptual de la propiedad hacia la figura jurídica que nosotros conocemos en la actualidad? El punto de referencia lo constituye la Recepción del Derecho romano y el desarrollo del ius commune, puesto que como ya se ha dicho, en las fuentes romanas no aparece una definición de la propiedad3, así tenemos que el origen de la definición se encuentra en la época de los comentaristas en la obra de Bartolo, que revisando la ley Si quis vi, del título De adquirenda possessione del Digesto, plantea: “Quid ergo est dominium?” para enseguida ofrecer un concepto que será recogido por generaciones de intérpretes hasta llegar a nuestros días: “Est ius de re corporali perfecte disponendi nisi lex prohibeatur”. Así la clave para dar respuesta a la pregunta sobre el desarrollo conceptual de la propiedad se encuentra en la evolución política de la realidad en la cual se recibirá el Derecho romano a partir del siglo XI, usando al parecer los mismos términos y, aparentemente, dentro de un mismo y continuo bagaje conceptual,

III. LA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA EN ROMA Según Max Kaser, la propiedad romana de los primitivos labriegos constituye un aspecto parcial de la soberanía que corresponde al páter familias en el ámbito de su casa sobre personas (patria potestas, manus) y cosas. Aunque en este período no hay un nombre que designe específicamente el poder sobre las cosas, el poder doméstico se extiende a todos los objetos de la domus y, consiguientemente, también a

Véanse: PICINELLI, Ferdinando, Studi e ricerche intorno alla definizione: dominium est ius utendi et abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur Napoli, Italia 1980; SCIALOJA, Vittorio, Teoria della propietá nel Diritto romano Roma, Italia 1928, I, pag. 262 sig.; BONFANTE, Pietro, Corso de diritto romano, IV: La proprietà Milano, Italia 1966, pag. 227 sig..; DI MARZO, Salvatore, Le basi romanistiche del Codice Civile Torino, Italia 1950), pag. 158 sig.

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las cosas propiamente dichas, y ello con sujeción a reglas especiales4 y fuera de este círculo familiar, contribuye a resguardar este poder omnicomprensivo y absoluto del páter familias. El término dominium aparece en la jurisprudencia de fines de la República, junto con el de obligatio y otros términos técnicos5. Se trata de una especificación del mancipium, y con la palabra dominium los romanos designaban el señorío sobre la res, con lo cual se manifiesta que la identidad de la relación dominical no está en el contenido sino en el sujeto, es decir, en el comportamiento de éste como señor (dominus) de la domus y de todo el patrimonium personal. En la última época prevalece el término proprietas (de proprius), que acentúa la pertenencia absoluta y exclusiva de la cosa que es objeto de este derecho al titular del mismo. Este término fue el que se impuso en las lenguas romances debido a que se generalizó su uso en el Derecho postclásico; la jurisprudencia clásica lo empleaba preferentemente para designar al dominio en cuanto privado del usufructo (nuda proprietas), es decir, proprietarius, en contraposición a usufructuarius6, Puede decirse en conclusión que con la expresión proprietas se alude al núcleo de pertenencia contenido en la idea de dominio. El término clásico dominium aparece, en el siglo I a.C., y se utiliza para designar en un primer momento la potestad del dominus o jefe de la casa (domus) que se ejercita sobre la casa misma y los que en ella viven y, en relación con los bienes, para designar el poder civil de dueño y a partir de esta época va a estar determinado por las personas que pueden ser titulares de este derecho (plano subjetivo), y los bienes que pueden ser objeto de uso y aprovechamiento a través de ella (plano objetivo). 4

KASER, Max. Derecho romano privado traducción al castellano Madrid 1982, pag. 101. Véase HERNÁNDEZ-Tejero, Francisco, Estudios de terminología jurídica latina, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid 34-35-36 España 1969, pags. 113-122, en donde se ocupa del término dominium y de su vinculación con la expresión mancipium y manus. Este autor cita también la obra de GUARINO, Antonio, Diritto privato romano: Lezioni istituzionali di diritto romano Napoli, Italia 1957, pag. 250 y sigs. Habría sido el uso de ese término para designar a la propiedad (no dominium) de fundos provinciales lo que favoreció su difusión en el bajo latín y en las lenguas romances.