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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CONTROL DE TRANSPARENCIA Y CONTRATACIÓN BANCARIA RÉGIMEN JURÍDICO Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO Magistrado del Tribunal Supremo. Sala Primera Catedrático de Derecho Civil

CARLOS SÁNCHEZ MARTÍN

Magistrado Letrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo Secretaría Técnica

RAQUEL GUILLÉN CATALÁN Profesora Contratada Doctor en Derecho Civil

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Esta obra se ha desarrollado en el ámbito del Proyecto I+D+I “Nuevos retos jurídicos de la sociedad digital: propiedad, contratos, datos y registros electrónicos” (DER2013-42526-R) y del Proyecto “Derecho civil valenciano y europeo” del Programa Prometeo para Grupos de Investigación de Excelencia de la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte, GVPROMETEOII2015-014.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-317-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

Introducción general: Caracterización del estudio Los contextos de crisis económica, por lo general, han comportado una mayor reflexión o atención sobre las estructuras o instituciones jurídicas del tráfico patrimonial que presentan una clara conexión, o correlación, con estos contextos de cambio de circunstancias económicas. En esta línea de estudio, recientemente hemos publicado la obra titulada: “La moderna configuración de la cláusula rebus sic stantibus”; Madrid 2013. Con esta obra se ha pretendido recuperar el protagonismo debido de esta olvidada figura jurídica como exponente emblemático de estos contextos de cambio de circunstancias. Haciendo posible, valga la redundancia, todo un cambio en la concepción tradicional de esta figura, marcadamente restrictiva y excepcional, por una interpretación ya normalizada y flexible, de acuerdo con el análisis de la tipicidad contractual que presenta esta figura en la actualidad. El desarrollo de este estudio se ha visto confirmado por la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en sentencias, como: las de 30 de junio de 2014, 15 de octubre de 2014 y 24 de febrero de 2015, que dan buena cuenta del giro doctrinal experimentado. No obstante, este proceso o curso de reflexión, lejos de culminar, sólo ha hecho más que empezar, pues su vocación de transformación y de cambio alcanza directamente al campo de nuestro Derecho de la contratación. Sin duda, un ejemplo paradigmático de lo afirmado, puede observarse en la impronta que ha dejado la irrupción del denominado control de transparencia en la contratación seriada, principalmente a tenor de la contratación de productos y servicios financieros. Cuyo estudio, constituye el objeto de la presente obra. Si tuviéramos que elegir las notas que mejor caracterizan la naturaleza y alcance del estudio realizado, éstas no serían otras que las que reflejan la originalidad del análisis llevado a cabo y el carácter pedagógico y práctico del mismo. Como el lector observará de inmediato, basta con leer el índice de la obra, el estudio que se propone es completamente original en el panorama de la civilística española. En efecto, el estudio centra su análisis en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de la contratación seriada y en su moderna configuración como auténtico modo de contratar, claramente diferenciado del esquema tradicional del contrato por negociación. Esta nueva perspectiva permite potenciar la abstracción y el alcance del análisis general efectuado, estableciendo cada una de las claves metodoló-

Francisco Javier Orduña Moreno

gicas e interpretativas que no sólo explican la especialidad del control de transparencia, en sí mismo considerado, sino también su moderna inserción en el seno de la actual dogmática contractual. En este sentido, la obra acompaña toda una selección y comentario de los principales hitos de la doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como de nuestro Tribunal Supremo, que han jalonado los principales puntos de inflexión en el iter progresivo de la aplicación del control de transparencia. Todo ello, con el trasfondo del moderno Derecho europeo de los contratos y la reciente evolución de nuestra doctrina jurisprudencial al respecto. Si ya de lo anteriormente expuesto se destaca la naturaleza constructiva de la obra y, por tanto, la necesidad del enfoque pedagógico en orden a su cabal comprensión, no obstante, esta faceta se ve, a su vez, acrecentada tanto en la forma de explicación del fenómeno jurídico, desde la comprensión de sus planteamientos nucleares, como en el contenido de la misma, esto es, en toda la extensión lógico-jurídica que presenta el control de transparencia en la dinámica contractual, es decir, en relación a los planos de la interpretación e integración contractual, al ámbito de la ineficacia derivada y a la debida diferenciación conceptual respecto del cumplimiento o ejecución del contrato. Todo ello, insistimos, de acuerdo a la reciente evolución de nuestra doctrina jurisprudencial. De esta forma, el carácter práctico de la obra, que se deriva necesariamente de su componente conceptual o teórico, está plenamente asegurado. No sólo por la constante presencia de la doctrina jurisprudencial analizada, sino, sobre todo, por las vías o cauces de interpretación que se abren al respecto. En todo caso, el estudio también abarca el importante marco del control procesal de las condiciones generales y su correspondiente incidencia en el ámbito de la ejecución patrimonial, así como el tratamiento, enteramente sistematizado, de los principales productos de carácter complejo que son objeto de la reciente contratación bancaria. Información y comentarios que se completan con un esmerado anexo jurisprudencial de sentencias previamente seleccionadas y con un práctico índice analítico de las materias tratadas. En suma, una obra confeccionada, estamos seguros de ello, para el disfrute tanto del estudioso del Derecho de la contratación, como del jurista práctico del mismo. Valencia, a 25 de agosto de 2015.

FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO

PARTE PRIMERA

TRATAMIENTO DOCTRINAL DE LA FIGURA

Capítulo I

Delimitación del fenómeno jurídico 1. LA CONTRATACIÓN BAJO CONDICIONES GENERALES Y SU CALIFICACIÓN COMO AUTÉNTICO MODO DE LA CONTRATACIÓN La contratación bajo condiciones generales ha supuesto una profunda transformación de la dogmática jurídica cuyo alcance debe ser objeto de análisis como paso previo para la mejor comprensión y la correcta valoración jurídica de este fenómeno. En este sentido, el propósito de este primer capítulo de la obra no es otro que aportar al lector las claves interpretativas que descifren en la actualidad el moderno fundamento técnico de este complejo fenómeno que interesa, a partes iguales, tanto al desarrollo de la teoría general del contrato, como al desenvolvimiento de las reglas y directrices de nuestro sistema económico. Esta tarea de configuración jurídica ya ha sido iniciada por la reciente doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, constituyéndose en un necesario referente para el desarrollo de esas claves interpretativas que, sin lugar a dudas, parten de la calificación de este fenómeno como un propio y diferenciado modo de contratar. Sirva de exponente de lo afirmado, y como corolario de la doctrina jurisprudencial que analizamos a continuación, lo declarado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014 (núm. 677/2014), que a propósito de la debida delimitación entre la Ley de Usura y la tutela derivada de la protección de consumidores, entre otras diferencias o perspectivas metodológicas analizadas, declara: “respecto a su incidencia en el ámbito del tráfico patrimonial, o en el Derecho de la contratación, también cabe realizar algunas puntualizaciones. En este sentido, aunque la Ley de Usura importa o interesa al ámbito de la protección de terceros y al interés público, no obstante, su sanción queda concretada o particularizada en la reprobación de determinadas situaciones subjetivas de la contratación que podamos considerar anómalas y que se definen restrictivamente como contratos usurarios o leoninos, sin más finalidad de abstracción o generalidad. Por contra, la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tiene una marcada función de configurar el ámbito contractual y con ello, de incidir en

Francisco J. Orduña Moreno

el ámbito patrimonial, de suerte que doctrinalmente puede señalar que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico”. Fundamento de Derecho Tercero, apartado dos, letra c). Sin duda, esta clave o perspectiva metodológica constituye el necesario punto de partida para poder ofrecer una explicación razonada y ordenada de la peculiaridad jurídica de este fenómeno en nuestro moderno Derecho de la contratación.

2. PERSPECTIVA CONCEPTUAL Y METODOLÓGICA: SU NECESARIA DIFERENCIACIÓN DEL CONTRATO POR NEGOCIACIÓN 2.1. Introducción. La realidad del fenómeno como punto de partida de su configuración jurídica como modo de contratación La moderna configuración del marco de validez y eficacia de las condiciones generales de la contratación se formula, necesariamente, desde la caracterización jurídica que comporta el fenómeno que denominamos contratación en masa o seriada; de forma que con la reglamentación contractual predispuesta y uniforme fue posible la racionalización de las operaciones comerciales que demanda la economía del consumo permitiendo la contratación generalizada, con la consiguiente reducción de costos y facilitación de las prestaciones. Por su parte, la decantación jurídica de este fenómeno, presidida ya por el reconocimiento constitucional de la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios (art. 51 CE), y desarrollada principalmente por la LGDCU de 1984 y la LCGC de 1998, determina, como contrapeso necesario, la sujeción de la eficacia de este fenómeno a un control riguroso de la reglamentación predispuesta que impida el abuso en la contratación respecto de la parte que, por definición, no ha negociado ni ha podido influir en la negociación. De suerte que las condiciones generales que superen este control de eficacia pasen a formar parte integrante del contrato. Como puede observarse, la realidad de este fenómeno, así considerado, condiciona las perspectivas valorativas y metodológicas que interesan al estudio jurídico de la figura. En este sentido, debe señalarse que el fenómeno de las condiciones generales presenta una interrelación, muy intensa,

Control de transparencia y contratación bancaria

con el desenvolvimiento jurídico actual que va desde su notable incidencia en la teoría general del contrato, con el cambio de los referentes tradicionalmente recibidos, hasta su papel destacado en la tendencia, cada vez más consolidada, de armonización del Derecho europeo de los contratos1. Todo ello, favorecido por su especial permeabilidad para adaptar el curso de su evolución a las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en orden a la aplicación de las Directivas, particularmente de la Directiva CE 13/1993, de 5 de abril, en la materia que nos ocupa. Pues bien, en atención a este contexto, conviene destacar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo parte, ab initio, de la realidad de este fenómeno para señalar que la contratación bajo condiciones generales, por su naturaleza y función, tiene una marcada finalidad de configurar su ámbito contractual y, con ello, de incidir en un sector relevante del tráfico patrimonial, de forma que conceptualmente debe precisarse que dicha práctica negocial constituye un auténtico modo de contratar, claramente diferenciado de la contratación por negociación que contempla nuestro Código Civil. Con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar la validez y eficacia última, no tanto en el consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual, en orden a un equilibrio prestacional y comprensibilidad real del marco de las condiciones generales, en sí mismas consideradas. Esta importante conclusión puede obtenerse directamente de la STS de 18 de junio de 2012 (núm. 406/2012), verdadero germen delimitador de la figura y de los posteriores desarrollos, particularmente de la STS de 8 de septiembre de 2014 (núm. 464/2014) y de la citada STS de 2 de diciembre de 2014 (núm. 677/2014), en donde, además, se puntualiza lo siguiente: “Por último, y aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe de entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva de 1993, art. 4.2., que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto del control por la vía de inclusión y de transparencia (arts. 5.5 y 7 LCGC y 10.1.a. LGDCU)”. En esta línea, debe tenerse en cuenta que esta delimitación de inicio del alcance de la figura objeto de estudio, ha sido confirmada y reiterada por

Particularmente de su valor referencial para la modernización de nuestro Derecho contractual, aplicación que ya ha sido reconocida por la reciente doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, entre otras, SSTS 15 de enero de 2013 (núm. 827/2012) y 18 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013).

Francisco J. Orduña Moreno

la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha resaltado tanto la diferenciación jurídica de este fenómeno respecto del contrato por negociación, como su calificación de auténtico modo de contratar en el marco general del Derecho de los contratos. Así, la STS de 10 de marzo de 2014 (núm. 149/2014), en un contrato de servicios para la prestación del mantenimiento preventivo de aparatos elevadores, en el que la parte receptora del servicio no ostenta la condición de consumidor (se trata de una empresa sanitaria), en su Fundamento de Derecho segundo, apartado 3, declara: “Desde la perspectiva conceptual y metodológica que concurre en el presente caso, conforme también a la calificación otorgada por ambas Instancias, se debe partir, necesariamente, del hecho de que la demandada no ostenta la condición de consumidor pues el destino del servicio contratado queda integrado, plenamente, en el marco de la actividad empresarial o profesional de prestación de servicios que, a su vez, realiza la parte demandada como gestora de una residencia para personas de tercera edad y en situación de discapacidad (SSTS 18 de junio de 2012, núm. 406/2012 y 24 de septiembre de 2013, núm. 545/2013; artículos 1.2, 1.3 LGCU, 26/1984 y 2 y 3 LGDCU 1/2007). Esta calificación condiciona la valoración e interpretación de la relación negocial resultante dado que la posible ponderación de los presupuestos que informan el equilibrio prestacional del contrato cursan en atención al régimen general del contrato por negociación que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes como principio rector en el orden interpretativo del contrato (1281 del Código Civil); sin posibilidad de extrapolar dicha interpretación al ámbito del control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales como modo propio y diferenciado de contratar y, en particular, del posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y de prórroga automática del contrato en conexión con la facultad de resolución pactada. Por tanto, el contexto interpretativo queda informado desde la voluntad negocial de las partes y se proyecta sobre la totalidad de la relación contractual programada, esto es, tanto respecto de las obligaciones principales como de la obligación penal que por su naturaleza es accesoria, de forma que también deberá estarse a su configuración negocial conforme al marco establecido a tales efectos por el Código Civil; extremo en donde realmente se aprecia la incorrecta fundamentación que realizan ambas Instancias. En efecto, de acuerdo con este régimen de aplicación, la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde o se programa en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados

Control de transparencia y contratación bancaria

(artículo 1154 del Código Civil). Sin embargo, cuando la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por alguna de las partes, la valoración judicial respecto al alcance patrimonial, o “exceso” de dicha pena queda excluida y, por tanto, fuera de la facultad de moderación (STS 1 de junio de 2006, núm. 384/2009), a semejanza de lo que ocurre cuando el hecho previsto es el propio incumplimiento parcial o irregular de la obligación, tal y como argumenta la parte recurrente. En este contexto, la producción del evento específicamente previsto, en nuestro caso, el ejercicio unilateral de la facultad de desistimiento, determina la aplicación de la pena sin necesidad de probar la idoneidad de ese hecho en el plano del incumplimiento contractual y, en consecuencia, de los daños contractuales que pudieran derivarse. Todo ello, acorde con el principio dispositivo de las partes”. En parecidos términos, la STS de 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014), en un contrato de servicios con prestación de gestión y asesoramiento de los aspectos urbanísticos, en el que la receptora de los servicios tampoco ostenta la condición de consumidor, en su Fundamento de Derecho segundo, apartado 3 y 4 declara: “3. Respecto a la cuestión de fondo del presente caso, motivo primero del recurso de casación, relativa a la posibilidad de que el juez, en un contrato por negociación pueda aplicar, o tener en consideración, la especial tutela que para los consumidores dispensa su legislación específica y la de condiciones generales de la contratación, particularmente del control de abusividad, a los efectos de extraer valoraciones interpretativa del contrato suscrito ya en orden al posible desequilibrio contractual del contrato en general, o bien respecto de su incidencia en la interpretación de una cláusula en particular, caso que nos ocupa, la respuesta debe ser negativa. En efecto, esta Sala en relación a la delimitación conceptual aplicable ya ha señalado, STS de 18 de junio de 2012 (núm. 406/2012) que la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tiene una marcada función de configurar especialmente el ámbito contractual predispuesto y, con ello, de incidir en la regulación del tráfico patrimonial sujeto a estas características de contratación, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico “modo de contratar” diferenciable de la contratación tradicional por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico. Esta previa calificación, que anida en la propia naturaleza del fenómeno de la contratación seriada, condiciona la fundamentación del presente caso dado que la posible ponderación de los presupuestos que informan el equilibrio prestacional del contrato cursan en atención al régimen general del contrato por negociación que

Francisco J. Orduña Moreno

atiende, primordialmente, a la voluntad manifestada por las partes, como principio rector del orden valorativo e interpretativo del contrato (artículo 1281 del Código Civil); sin posibilidad de extrapolar en dicha interpretación el control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales. De ahí, por tanto, que el marco interpretativo quede informado desde la voluntad negocial de las partes y se proyecte sobre la totalidad de la relación contractual programada, esto es, tanto respecto de las obligaciones principales del contrato como de la obligación penal que por su naturaleza es accesoria, de forma que también deberá estarse a su configuración negocial conforme al marco establecido a tales efectos por el Código Civil; extremo en donde se aprecia la incorrecta fundamentación que realiza la sentencia de Apelación. 4. En esta línea, motivo segundo del recurso, de acuerdo con el régimen de aplicación señalado, la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde, o se programa, en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados (artículo 1154 del Código Civil). Sin embargo, cuando la configuración de la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por una de las partes, la valoración judicial respecto del alcance patrimonial o “exceso” de dicha pena queda excluida al pertenecer al ámbito de la autonomía privada y, por tanto, fuera de la facultad de moderación aplicada; todo ello acorde con el principio dispositivo de las partes (STS de 10 de marzo de 2014, núm. 149/2014).” Dicha diferenciación se mantiene también en los supuestos en donde la cláusula objeto de análisis resulta ser fruto de la negociación de las partes, caso de la STS de 24 de octubre de 2013 (núm. 545/2013) en donde la cláusula de exoneración de la responsabilidad, como respuesta a una función transaccional y liquidatoria de la relación negocial antecedente, responde a la voluntariedad del acuerdo y se proyecta sobre la posición de las dos partes, sin comportar una renuncia unilateral y abstracta de los derechos de una de las partes contratantes. En suma, por tanto, debe resaltarse que la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al calificar el fenómeno de las condiciones generales como un auténtico modo de la contratación, claramente diferenciado del de negociación, constituye en la actualidad la mejor clave metodológica para permitir la construcción jurídica de las condiciones generales y su elaboración o configuración como categoría propia y diferenciada

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en el seno de la dogmática contractual respondiendo, de esta forma, tanto a la sustantividad, unidad y especialidad que caracteriza al fenómeno, como a la formulación técnica de los elementos que incorpora su peculiar control de la eficacia jurídica2.

2.2. El fundamento causal de la figura. La insuficiencia del paradigma del contrato por negociación La realidad del fenómeno jurídico de la contratación en masa, como punto de partida del análisis, condiciona las perspectivas conceptuales y

La calificación del fenómeno de la contratación seriada como auténtico modo de contratar constituye la primera clave metodológica para la correcta construcción jurídica de esta figura en el ámbito de la dogmática contractual superándose, de esta forma, la insuficiencia conceptual que presenta la decantación jurídica del fenómeno desde las perspectivas que tradicionalmente lo han venido informando desde los referentes difusos del denominado derecho de consumo; bien como un mero trasunto del desarrollo pragmático del deber constitucional de defensa de los consumidores y usuarios (artículo 51 CE), o bien desde la visión restrictiva y parcial del fenómeno como un plano derivado de una concepción estatutaria de la noción de consumidor. Insuficiencia metodológica que se proyecta, de igual modo, dada su estrecha conexión lógico-jurídica, en los planteamientos doctrinales que desarrollan el fenómeno técnico de la figura desde una concepción exclusiva y excluyente de la Directiva 93/2013 en el marco del derecho de consumo; de suerte que se produce una clara inversión metodológica en donde el fenómeno resultante considerado, esto es, la contratación seriada como modo de contratar en la dogmática general del contrato, queda reconducido y subordinado a un aspecto o consecuencia del mismo, esto es, al instrumento técnico de la cláusula abusiva. En parecidos términos, debe señalarse que su correcta delimitación metodológica, como modo de la contratación, también permite su debida diferenciación de otras figuras próximas como el fraude o el abuso de derecho en la contratación, o el propio contrato celebrado en daño tercero (SSTS 25 de febrero de 2013, núm. 58/2013, y 11 de octubre de 2013, núm. 526/2013). Como también, su debida diferenciación respecto del acto de adhesión como posible práctica negocial en orden contractual. En este sentido, la valoración jurídica de la adhesión como “forma de otorgamiento del consentimiento” dentro del campo del contrato por negociación, no puede quedar desdibujada por su proximidad o relación que presenta con el fenómeno de la contratación seriada, pues aunque la utilización de las condiciones generales requieren el consentimiento del contratante no predisponente a través de la adhesión, la recíproca no es cierta, puede haber contrato por adhesión, pero no bajo condiciones generales, caso más frecuente de lo que generalmente se imagina. En general, sobre la cuestión metodológica del fenómeno, véase: Orduña Moreno, Francisco Javier, “Derecho de la contratación y condiciones generales I y II”, Revista de Derecho Patrimonial, números 4 y 5; Contratación y servicio financiero, Valencia, 2000 y Contratación y Comercio electrónico, Valencia, 2003.

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metodológicas que cabe proyectar en el desarrollo lógico jurídico de esta figura. En este sentido, conforme la doctrina jurisprudencial expuesta, conviene destacar que, tras el reconocimiento legal de esta figura, una de las claves de su fundamentación jurídica radica, necesariamente, en su calificación de auténtico modo de la contratación; cuestión que comparte, a su vez, el establecimiento de un régimen y presupuesto causal propio y específico y, por tanto, diferenciable del contrato tradicional por negociación. Esta clave interpretativa resulta de innegable transcendencia tanto para los posteriores desarrollos lógicos de la figura, como para el correcto entendimiento del debate planteado en torno a la definición y alcance del control de transparencia. En efecto, sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante, respecto a esta última cuestión ya se puede adelantar que el hecho de que metodológicamente la figura fundamente inicialmente su base jurídica en la autonomía y especificidad de su presupuesto causal, representa una modificación o corrección del debate planteado a propósito del alcance o extensión del control de transparencia, ya como una mera exigencia formal de redacción clara y comprensible, o bien como sustenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como un plus obligacional del predisponente en aras a la comprensibilidad real de dicha cláusula en la dinámica de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor pueda evaluar las consecuencias derivadas a su cargo; dado que, en cualquier caso, el debate no puede ser reconducido, exclusivamente, al marco de interpretación de la Directiva del 93 y del alcance de su posible transposición3, pues la base jurídica del deber de transparencia no vendría únicamente por esta Directiva sino que encontraría su fundamento primario en el presupuesto causal que acompaña el reconocimiento legal de este modo de contratar, con lo que el hilo argumental de que el control de transparencia se deba inferir directamente de la Directiva, en su caso, del alcance de su transposición, carece de concluencia por sí mismo analizado4.

En todo caso, la exigencia de este control de transparencia, a tenor de la Directiva 93/13 y de la legislación especial en la materia, tal y como viene desarrollada en la SSTS de 9 de mayo de 2013 y, sobretodo, de 8 de septiembre de 2014, ha sido confirmada por la STS de 24 de abril de 2015 (núm. 138/2015). En la nota anterior ya se ha destacado la insuficiencia de los planteamientos doctrinales que justifican la construcción jurídica del fenómeno desde una interpretación exclusiva y excluyente de esta Directiva, pues invierte la perspectiva metodológica que debe ser correctamente aplicada. En cualquier caso, debe señalarse que la teoría ge-

Control de transparencia y contratación bancaria

Desde la proyección normativa que anida en la noción de causa, el reconocimiento legal del fenómeno de las condiciones generales de la contratación obtiene su fundamento o razón de justificación tanto de la función que para la economía moderna desempeña los procesos de estandarización contractual, como del contrapeso necesario de unos controles rigurosos en orden a garantizar el principio de justicia conmutativa en el desarrollo de estos procesos de contratación en masa. Por tanto, las razones de esta tutela causal son varias y concurrentes pues se atiende a las necesidades del moderno tráfico patrimonial, a la función tuitiva del consumidor adherente y, también, a la mejora de nuestro sistema de competencia y calidad de negociación5. La cuestión interpretativa, siguiendo las claves que nos brinda la doctrina jurisprudencial expuesta, es que el paradigma del contrato por negociación, como acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados se obligan, resulta insuficiente no solo para explicar razonablemente el fenómeno de la contratación en masa, sino también para ofrecer el fundamento técnico que desarrolle la complejidad del presupuesto causal que lo informa, esto es, la génesis de su inicial validez negocial, el alcance o extensión de los controles establecidos y la razón de ineficacia e integración contractual derivada de la declaración de abusividad. La crisis económica, entre otros extremos, ha puesto de manifiesto, con ocasión de la relevancia del control de transparencia en la contratación en masa de productos financieros, la insuficiencia de los planteamientos analógicos respecto del contrato por negociación para resolver los problemas actuales que plantea este importante sector de la contratación; de forma que, conforme a la calificación dada por la doctrina jurisprudencial de auténtico modo de contratar, debe procederse a la elaboración de su categorización jurídica en el marco de la teoría del contrato como un modo de contratar autónomo y diferenciado del contrato por negociación.

neral del contrato, con una clara tendencia a la armonización del Derecho europeo de los contratos, se incardina en la línea de diferenciar este modo de contratar de la contratación tradicional por negociación; de forma que el predisponente asume unos especiales deberes de configuración negocial, de contenido y de transparencia, de cuyo cumplimiento depende la eficacia última de la regulación predispuesta; Bosch Capdevila, E., y Sánchez González, M., (coordinadores), Derecho europeo de contratos, Tomo I, Barcelona, 2012. Miquel González, J. M., “Reflexiones sobre condiciones generales”. Estudios jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Madrid, 1996.

Francisco J. Orduña Moreno

3. CONDICIONES GENERALES Y DESENVOLVIMIENTO DE LAS DIRECTRICES DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO La relevancia del fenómeno de las condiciones generales, plasmada en la complejidad del fundamento causal que lo informa, resulta reveladora de su innegable transcendencia transformadora de la tradicional dogmática contractual. En este sentido, la insuficiencia señalada del paradigma del contrato por negociación resulta ser un síntoma o claro indicio de la profundidad del cambio operado no solo en la teoría general del contrato, sino también en el desenvolvimiento de las directrices del orden público económico con arreglo a los cuales las instituciones y figuras jurídicas deben ser interpretadas y aplicadas. Se comprende, de este modo, que la categorización de este fenómeno responda o debe inspirarse, en la actualidad, en el moderno desarrollo de estas reglas básicas del campo económico que han posibilitado su reconocimiento legal y que actúan como verdaderos Principios jurídicos generales que, por tanto, deben también informar su moderna configuración técnica. En efecto, aunque en el contexto doctrinal de la época en el que surge el debate en torno a las condiciones generales, las tesis contractualitas supusieron un necesario freno a las desmedidas concepciones normativistas, que directamente fundamentaban la eficacia del fenómeno en el valor normativo de los usos del comercio; no obstante, debe tenerse en cuenta que su justificada motivación social (la desigualdad y el predominio exclusivo de la voluntad contractual del predisponente) quedaba residenciada en una opción metodológica excesivamente rígida y parcial del fenómeno jurídico, en donde la visión social del problema quedaba embebida en la defensa “formal” de los valores de libertad referidos únicamente a la estructura negocial del contrato. En la actualidad, superado este contexto doctrinal, el marco metodológico de las condiciones generales se sitúa ya, prioritariamente, en el plano de la eficacia del fenómeno, esto es, en los presupuestos causales que determinen su peculiar control en orden a la adecuación y determinación última de su contenido. Extremo que, conforme a su nueva clave metodológica, ha seguido la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que recientemente ha prestado una especial atención a estos procesos de cambio o desenvolvimiento de nuestro sistema patrimonial.

Control de transparencia y contratación bancaria

Con carácter general, desde la concreción que supone la calificación de este fenómeno jurídico como un propio modo de contratar, se puede afirmar que el control de validez y eficacia contractual que proyecta la valoración de la abusividad queda imbricado en el desenvolvimiento de las directrices de orden público económico, como fundamento dinamizador del nuevo contenido y función que desempeñan los principios de buena fe y de conmutatividad en la ordenación del tráfico patrimonial seriado; particularmente en la proyección del principio de buena fe como fuente de especiales deberes de conducta contractual, claramente conectada al control de transparencia, y en el reforzamiento del justo equilibrio entre las prestaciones, como regla de la economía del contrato derivada del principio citado de conmutatividad del comercio jurídico. Este trascendental cambio de las perspectivas valorativas, que se desprende del propio desenvolvimiento de las directrices de orden público económico, también ha sido reconocido explícitamente por la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la importante STS de 8 de septiembre de 2014 (núm. 464/2014) en donde, entre otros extremos, que analizaremos más adelante, se advierte, conforme al acervo y el peso del Derecho contractual europeo, lo siguiente: “De la profundidad del cambio operado y de su íntima conexión con el desenvolvimiento mismo de las directrices de orden público como principios jurídicos generales que informan en desarrollo de nuestro Derecho contractual, de forma que en el ámbito de las condiciones generales tienen a superar la concepción meramente formal de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez, control y eficacia resultante del fenómeno de las condiciones generales de la contratación”. Fundamento de Derecho Segundo, punto cuarto. En esta línea, la posición metodológica que sitúa el control de transparencia en clara conexión con los principios informadores que conforman nuestra noción de orden público económico, también ha sido reconocida por la doctrina del Tribunal de Justicia, en donde las normas de protección de los consumidores y, en particular, el régimen de las cláusulas abusivas, constituyen parte integrante del orden público económico, especialmente en relación con el art. 6 de la Directiva 93/13. Entre otras, SSTJUE de 6 de octubre de 2009, C 40/80, y 30 de mayo de 2013, C 488/11. Precisamente, junto a otras consecuencias, también debe tenerse en cuenta que este carácter de orden público económico que tiene la tuición de los consumidores justifica que el control judicial pueda realizarse de oficio.

Francisco J. Orduña Moreno

3.1. Desarrollo del principio de conmutatividad del comercio jurídico y superación del literalismo en la interpretación contractual (pacta sunt servanda) En la línea expuesta, la doctrina jurisprudencial de Tribunal Supremo ha dado un paso decidido en el necesario reconocimiento de este desenvolvimiento de las directrices de orden público económico derivado de las nuevas exigencias y transformación de la realidad social, económica y cultural del país. En síntesis, la decantación más importante se ha operado en el alcance de estas directrices en orden a su marco informador al extender su función aplicativa no solo al ámbito interpretativo de los contratos, aplicación que le era usual, sino también a la propia caracterización de las instituciones o figuras tomadas en consideración y, en su caso, supuesto que nos ocupa, a la propia razón o fundamento de la eficacia resultante de determinados fenómenos jurídicos. Un claro ejemplo de lo afirmado lo encontramos en la moderna configuración de una figura especialmente sensible a los supuestos de alteración de las circunstancias que han venido determinadas, de forma notoria, por la crisis económica, nos estamos refiriendo, sin duda, a la figura de la cláusula rebus sic stantibus. La reciente STS de 30 de junio de 2014 (núm. 333/2014), con ocasión de esta cláusula, nos ofrece un notable desarrollo metodológico de lo apuntado al revisar modernamente la razón dialéctica con la que la tradicional dogmática había abordado la confluencia de los principios de conmutatividad y del pacta sunt servanda en favor claramente de este último. Dicha superación, como se ha adelantado, ya no se realiza desde el mero alcance interpretativo de estos principios en el marco contractual, sino desde la propia fundamentación teórica de la figura. En este sentido, en su Fundamento de Derecho Segundo, apartado cuarto, declara: “La progresiva objetivación de su fundamento técnico. 4. En relación con el necesario cambio o adaptación de los referentes que tradicionalmente han configurado o caracterizado la aplicación de esta cláusula todo parece indicar que debe abandonarse su antigua fundamentación según reglas «de equidad y justicia» en pro de una progresiva objetivación de su fundamento técnico de aplicación. En este sentido, la fundamentación objetiva de la figura, alejada de los anteriores criterios subjetivistas, resulta ya claramente compatible con el sistema codificado. Así, en primer lugar, conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta

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sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos. Por contra, su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta en criterios o reglas que también pueden definirse como claves de nuestro sistema codificado, ya que desde su moderna configuración la figura obtiene su fundamento último de las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe. De la primera regla se desprende que todo cambio de bienes y servicios que se realice onerosamente tiene que estar fundado en un postulado de conmutatividad, como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio. Este «equilibrio básico», que no cabe confundir con la determinación del precio de las cosas fuera de la dinámica del mercado (precios intervenidos o declarados judicialmente), resulta también atendible desde la fundamentación causal del contrato, y sus correspondientes atribuciones patrimoniales, cuando deviene profundamente alterado con la consiguiente desaparición de la base del negocio que le dio sentido y oportunidad. Por tanto, más allá de su mera aplicación como criterio interpretativo, artículo 1289 del Código Civil, la conmutatividad se erige como una regla de la economía contractual que justifica, ab initio, la posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus. En conexión con lo afirmado, el principio de buena fe en la economía de los contratos, sin perjuicio de su aplicación como interpretación integradora del contrato (artículo 1258 del Código Civil), y sin caer en su aplicación como mera cláusula general o cláusula en blanco de cara a la más amplia discrecionalidad o arbitrio judicial, permite una clara ponderación de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos deben siempre ser cumplidos en sus propios términos. En este sentido, si en virtud de la buena fe el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender dar menos de aquello que el sentido de la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad del contrato; también resulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado. Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por esta Sala, caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (RJ 2009, 3187) (núm. 1178/2004). En segundo lugar, porque esta razón de compatibilidad o de normalidad con el sistema codificado tampoco se quiebra si atendemos al campo de los efectos o consecuencias jurídicas que la aplicación de la cláusula opera, ya sea un efecto simplemente modificativo de la relación, o bien puramente resolutorio o extintivo de la misma. Pensemos que figuras que comparten idénticas consecuencias, caso de la acción