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( 61 (2021 Jurisprudencia seleccionada. Artículos de Actualidad Jurídica. Noticias de Legislación Canaria. Bibliografía recomendada. EQUIPO DE REDACCIÓN: LAS PALMAS: Víctor Caba Villarejo María Rosa Rubio Ramos Humberto Guadalupe César García Otero TENERIFE: Antonio María Rodero García José Félix Mota Bello Eduardo Ramos Real Pedro Hernández Cordobés María Pilar de la Fuente García Óscar Bosch Benítez Vicente Máximo Garrido García Carlos Gustavo Ortega Melian

Revista JURÍDICA

61 (2021

DE CANARIAS

Jurisprudencia Seleccionada de Canarias

Edita: Tirant lo Blanch Director: Víctor Caba Villarejo www.revistajuridicacanaria.com

sumario

La responsabilidad civil del galeno en cirugía estética. The civil liability of the doctor in cosmetic surgery Margarita Abreu Delgado

Dirigida por por Víctor Víctor Caba Caba Villarejo Villarejo Dirigida

Dirigida por VÍ

Publicación trimestral Publicación Publicacióntrimestral trimestral Nº julio Nº 55/ Octubre 2019 Nº 54/ 61/ Abril2019 2021

Índice ctor Caba Villarejo Índice

ARTÍCULOS ARTÍCULOS ARTÍCULO – CIBERDELINCUENCIA, LAS DOS CARAS DE LA MONEDA. EL Caba EUROVila COMO PATRÓN MONETARIO, seleccionada por Ada –– Mª Ángeles .............................................................................. 3 LA RESPONSABILIDADpor CIVIL DEL GALENO EN CIRUGÍA ESTÉTICA. THE CIVIL LIABILITY OF THE Lucía Mariscal González .................................................................................................................... 5 DOCTOR IN COSMETIC SURGERY, por Margarita Abreu Delgado...................................................... 6 JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA LAS PALMAS PALMAS LAS LAS PALMAS CIVIL, seleccionada por por Víctor Víctor Caba Caba Villarejo Villarejo..................................................................................... 62 –– CIVIL, seleccionada .................................................................................... 54 – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo .................................................................................... 71 TENERIFE TENERIFE TENERIFE CIVIL, seleccionada seleccionada por por Antonio Antonio María María Rodero Rodero García García....................................................................... 132 –– CIVIL, ...................................................................... 106 – CIVIL, seleccionada por Antonio María Rodero García ...................................................................... 123 LAS PALMAS LAS PALMAS LAS PALMAS PENAL, seleccionada por por Rosa Rosa Rubio Rubio Ramos Ramos.................................................................................... 177 –– PENAL, seleccionada ................................................................................... 177 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero ......................................... 184 TENERIFE TENERIFE TENERIFE PENAL, por por José José Félix Félix Mota Mota Bello Bello....................................................................................................... ...................................................................................................... 214 –– PENAL, 208 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés........................... 216 LAS PALMAS LAS PALMAS LAS PALMAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por por César César García García Otero Otero.......................................... 231 –– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada ......................................... 225 – PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos ................................................................................... 236 TENERIFE TENERIFE TENERIFE CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada seleccionada por por Pedro Pedro Hernández Hernández Cordobés........................... Cordobés........................... 256 –– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, 254 – PENAL, por José Félix Mota Bello...................................................................................................... 266 LAS PALMAS LAS PALMAS LAS PALMAS SOCIAL, seleccionada –– LABORAL, seleccionadapor porHumberto HumbertoGuadalupe GuadalupeHernández.............................................................. 276 Hernández .......................................................... 284 – SOCIAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández ............................................................. 284 TENERIFE TENERIFE TENERIFE SOCIAL, seleccionada –– LABORAL, seleccionadapor porEduardo EduardoJesús JesúsRamos RamosReal...................................................................... 325 Real.................................................................. 328 – SOCIAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos Real ..................................................................... 318 DOCTRINA DE DE LA LA DGRN DGRN DOCTRINA DOCTRINA DE LA DGRN Comentarios, seleccionados seleccionados por por María María Pilar Pilar de de la la Fuente Fuente García García........................................................ ....................................................... 353 –– Comentarios, 359 – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García....................................................... 354 DICTÁMENES DEL DEL CONSEJO CONSEJO CONSULTIVO CONSULTIVO DE DE CANARIAS CANARIAS DICTÁMENES DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS Comentarios, seleccionados seleccionados por por Óscar Óscar Bosch Bosch Benítez Benítez....................................................................... 406 –– Comentarios, ...................................................................... 421 – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ...................................................................... 404 CRÓNICA DE LEGISLATIVA LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS DOCTRINA DELA LAACTIVIDAD FISCALÍA GENERAL DELDE ESTADO CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS Seleccionada por Ortega Melián.............................................................................................. 453 porCarlos Vicente Máximo Garrido García ........................................................................ 450 –– – Seleccionada Seleccionada por Pedro Carballo Armas............................................................................................ 456

CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas............................................................................................

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ARTÍCULOS

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL GALENO EN CIRUGÍA ESTÉTICA. THE CIVIL LIABILITY OF THE DOCTOR IN COSMETIC SURGERY

Realizado por el alumno/a Dña. Margarita Abreu Delgado

Tutorizado por el Profesor/a Don. Luis Javier Capote Pérez. Departamento: Disciplinas Jurídicas Básicas. Área de conocimiento: Derecho Civil.

ABSTRACT Cosmetic surgery is a discipline of great antiquity that has flourished and continues to generate questions, interests and opinions until the current 21st century. The need to preserve the beauty of youth for long periods of time, human disagreements with the acceptance of the body and new technological advances in health have contributed to the development of cosmetic surgery as a professional specialty within the study of health. This has given rise to the continuous demands that patients constantly surface towards physicians and the hospitals themselves, due to the voluntary nature of the practice and the controversial and evolving civil liability of these professionals. The voluntary nature of the intervention and the financial benefit received by health workers for its performance, exceeding public health on many occasions and immersing themselves in private health, has led not only to a diligent demand for good practice from the doctor but to a greater responsibility of the same, being able to incur with greater facilities in medical negligence by not complying with certain jurisprudentially stipulated duties, such as informing the patient of the risks of the operation. The present work aims to carry out an analysis of the different jurisprudential approaches that have been given over the years and have derived in the theory of the obligation of means accepted at present, analyzing nuanced questions taking into account satisfactory Medicine and evaluating possible solutions not judicial to these conflicts.

6 MARGARITA ABREU DELGADO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 61, abril-junio (2021), págs. 6-60

RESUMEN La cirugía estética es una disciplina de gran antigüedad que ha prosperado y sigue generando cuestiones, intereses y opiniones hasta el actual siglo XXI. La necesidad de preservar la belleza de la juventud durante amplios períodos de tiempo, las disconformidades humanas con la aceptación de su cuerpo y los nuevos avances tecnológicos en materia sanitaria han contribuido al desarrollo de la cirugía estética como especialidad profesional dentro del estudio de la sanidad. Ello ha dado lugar a las continuas demandas que afloran constantemente por parte de los pacientes hacia los galenos y los propios hospitales, debido a la voluntariedad de la práctica y la controvertida y evolutiva responsabilidad civil de estos profesionales. El carácter voluntario de la intervención y la prestación económica que perciben los sanitarios por su realización, excediéndose de la salud pública en muchas ocasiones y sumergiéndose en la sanidad privada, ha conllevado no solo una diligente exigencia de la buena praxis del galeno sino a una mayor responsabilidad del mismo, pudiendo incurrir con mayores facilidades en negligencias médicas al no cumplir con ciertos deberes jurisprudencialmente estipulados, como puede ser informar al paciente de los riesgos de la operación. El presente trabajo pretende realizar un análisis de los diferentes planteamientos jurisprudenciales que se han dado a lo largo de los años y han derivado en la teoría de la obligación de medios acogida en la actualidad, analizando cuestiones matizables, atendiendo a la Medicina satisfactiva y valorando posibles soluciones no judiciales a estos conflictos.

ABREVIATURAS

CC.: LEC.: LM.:

Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Ley 1/200, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Ley 41/2002.: Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. RD 980/2013.: Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. SAP.: Sentencia de la Audiencia Provincial. SECPRE.: Sociedad Española de Cirugía Plástica Reparadora y Estética. SMS.: Servicio Murciano de Salud. STS.: Sentencia del Tribunal Supremo. TRLGDCU.: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

DOCTRINA 7 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 61, abril-junio (2021), págs. 6-60

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA CIRUGÍA ESTÉTICA. 2.1. Concepto. 2. Antecedentes. 2.2.1. Derecho romano. 2.2.2. Edad Media. 2.2.3. Edad Moderna. 2.2.4. Siglos XIX y XX. III. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA CIRUGÍA ESTÉTICA. 3.1 Teoría de la obligación de resultados. 3.2 Teoría mixta. 3.3 Teoría de la obligación de medios. IV. CUESTIONES MATIZABLES. 4.1 Derecho de información. 4.2 Aseguramiento de resultado. 4.3 Daño desproporcionado. 4.4 Publicidad. 4.5 La carga de la prueba. Cirugía estética en menores y pacientes que ven mermada su capacidad de obrar. Prescripción de acciones. El paciente como consumidor y usuario. V. LA MEDIACIÓN COMO MÉTODO ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LA CIRUGÍA ESTÉTICA. VI. CONCLUSIONES. VII. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN La Medicina plasma un interés fundamental en nuestra vida, siendo tan relevante que el propio Real Decreto, de 24 de julio de 1889, por el que se publica el Código Civil (CC en adelante) en su artículo 1421 entiende la asistencia médica como un alimento indispensable para el sustento. Los grandes avances científicos y tecnológicos han dado lugar a una evolución mundial en todos los sentidos: medicinales, artísticos, filosóficos, etc; cambiando también las visiones de naturaleza estética del ser humano, pasando de ser una cirugía meramente reparadora durante siglos a una Medicina satisfactiva cada vez más en auge. El nacimiento de la cirugía estética y las afluencias voluntarias de pacientes que desean cambiar su aspecto físico han llevado a una modernización jurisprudencial para cubrir las negligencias médicas que se desatan en estas prácticas. Por ello, doctrina y jurisprudencia han ido evolucionando a medida que lo hacia la cirugía estética en nuestro país; de ahí que estas letras traten de analizar a través de diferentes supuestos tanto la evolución teórica doctrinal como los factores que influyen al valorar si el galeno es responsable o no civilmente. El derecho a la información que tiene el paciente, la carga de la prueba, el daño desproporcionado, el compromiso al resultado o la publicidad, entre otras cuestiones, serán estudiadas con especial detalle en este trabajo de fin de máster, tratando de realizar una visión histórica-analítica-actual de la cirugía estética que se concibe en nuestros días. Por último, entendiendo que los procedimientos ante los tribunales no son los únicos que pueden resolver las responsabilidades civiles surgidas entre galenos y pacientes, este escrito tratará de estudiar nuevas posibilidades de resolución de conflictos, en especial, la mediación, por ser una materia de actualidad y en auge en el ordenamiento jurídico español.

II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN CIRUGÍA ESTÉTICA La Medicina se concibe como una rama de estudio dentro de la ciencia de la salud. A su vez, esta especialidad posee un amplio abanico de especialidades, lo que facilita 1

El artículo 142 del CC detalla que “Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica”. Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. BOE núm. 206, de 25 de julio de 1889. 8 MARGARITA ABREU DELGADO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 61, abril-junio (2021), págs. 6-60

a los facultativos elegir su especialización dentro de las diferentes opciones que ofrece su estudio, entre las que destacamos la cirugía estética. La práctica de esta profesión data de fechas muy antiguas2 variando considerablemente con el tiempo3; por ello, este epígrafe centra su atención es realizar un breve recorrido histórico la misma, con el objetivo de clarificar al lector sus orígenes así como proyectar los conceptos básicos mayormente utilizados, logrando justamente una mayor comprensión del resto de contenido.

2.1. Concepto Para poder establecer una definición de cirugía estética conviene fijar con anterioridad las bases de Medicina curativa o asistencial y Medicina satisfactiva o voluntaria y; a su vez, reflexionar sobre la distinción entre cirugía plástica y estética. En primer lugar, la Medicina curativa o asistencial puede definirse como aquella práctica necesaria por parte del galeno cuyo fin es mejorar la salud, resistencia e inmunidad del paciente, aumentando su esperanza de vida, pues su sistema biológico se ha visto mermado en base en una relación de medios. Por otro lado, la Medicina satisfactiva o voluntaria se define como la práctica intencional, consiente, tolerante y deliberada por parte del paciente, ejercida por el clínico cuyo fin es mejorar el aspecto físico del sufrido debido a fines estéticos, cánones o status de belleza, cuya base

Los sistemas jurídicos primitivos establecían la venganza privada para retribuir o reparar el daño causado a la víctima o sus familiares (con penas corporales), dando lugar a una desproporción en la limitación racional de la reparación del daño. Regía la Ley de Talión, basada en actuar en proporcionalidad al daño causado y la pena infringida, es decir, se aplicaba al autor el mismo daño que le causó a la víctima. Con el Código de Hammurabi (considerado el ordenamiento jurídico penal más antiguo de la humidad) comienzan a establecerse las bases de la responsabilidad médica (aún penal y no civil) en sus artículos 218 y 219, por las que el galeno respondía económicamente si se trataba de un esclavo o; penalmente (amputación de una mano) si se trataba de un hombre libre. Los artículos 226 y 227 ya hablan de responsabilidad de los barberos, siendo estos los que realizaban las intervenciones estéticas de la época y no los médicos. ARBESÚ GONZÁLEZ, VANESA.: “Antecedentes históricos de la responsabilidad civil en cirugía estética”, DS: Derecho y salud, ISSN 1133-7400, Vol. 26, núm. Extra 1, 2016 (Ejemplar dedicado a: XXV Congreso 2016: El avance de las Ciencias de la Salud y las incertidumbres del Derecho), págs. 368-370 y 379-381. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/ articulo/6295120.pdf (fecha de última consulta: 2 de noviembre de 2020). 3 Los orígenes de la cirugía plástica-estética comienzan con los registros egipcios plasmados en los papiros de Ebers (3.500 a.C) y en los de Edwin Smith (2.200 a.C), reflejando en ellos la práctica de intervenciones quirúrgicas de la nariz, orejas, mentón y mamas o tratamiento de lesiones o fracturas faciales, cosmética rejuvenecedora y cuidados postoperatorios. Posteriormente, en los escritos de Susruta Samhita (colección de manuales de origen hindú que datan de los años 800 a.C y 400 d. C) se refleja que, en los delitos de adulterio y contra el patrimonio, se penaba con la amputación de la nariz, por ello, los antiguos facultativos en su profesión de alfareros y tejedores practicaron estas reconstrucciones. ARBESÚ GONZÁLEZ, VANESA.: “Antecedentes históricos de la responsabilidad civil en cirugía estética”, DS: Derecho y salud, ISSN 1133-7400, Vol. 26, núm. Extra 1, 2016 (Ejemplar dedicado a: XXV Congreso 2016: El avance de las Ciencias de la Salud y las incertidumbres del Derecho), págs. 379-381. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6295120.pdf (fecha de última consulta: 2 de noviembre de 2020). DOCTRINA 9 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 61, abril-junio (2021), págs. 6-60

actualmente es discutida (medios, resultado o mixto)4. ORDÁS ALONSO5, a raíz del estudio jurisprudencial que cita en su artículo, concluye que “en el ámbito de la medicina, es clásica la distinción entre medicina curativa, necesaria o asistencial y medicina voluntaria o satisfactiva. La primera actúa ante una determinada patología. La segunda es aquella en la que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, puesto que se actúa sobre un cuerpo sano, sino para el mejoramiento de su aspecto físico o estético o para transformar una actividad biológica —la actividad sexual—, en forma tal que le permita practicar el acto sin necesidad de acudir a otros métodos anticonceptivos, siendo en estos casos plenamente voluntaria la asistencia sanitaria y absolutamente libre la relación entre el facultativo y quien solicita su intervención, en tanto no resulta impuesta por un deterioro de la salud que la convierta en necesaria”. La sentencia del Tribunal Supremo6 (STS en adelante) de 3 de octubre de 2000, entiende que “es preciso hacer referencia a la distinción existente, en materia sanitaria, entre la medicina curativa y la medicina satisfactiva, consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención”. En definitiva, doctrina y jurisprudencia vienen estableciendo una clara separación entre Medicina curativa (necesidad de mejorar la salud del paciente) y satisfactiva (mejorar voluntariamente el aspecto físico o la actividad sexual). En segundo lugar, los términos cirugía plástica y estética tienden a confundirse en nuestra sociedad, siendo conceptos diferenciados como se señala en la Sociedad Española de Cirugía Plástica Reparadora y Estética7 (SECPRE en adelante) al proclamar que “la Cirugía Plástica es una especialidad quirúrgica que se ocupa de la corrección de todo proceso congénito, adquirido, tumoral o simplemente involutivo, que requiera reparación o reposición, o que afecte a la forma y/o función corporal. Sus técnicas están basadas en el trasplante y la movilización de tejidos mediante injertos y colgajos o incluso implantes de material inerte. La Cirugía Plástica Reparadora procura restaurar o mejorar la función y el aspecto físico en las lesiones causadas por accidentes y

El epígrafe tercero de este escrito se dedica íntegramente a la comprensión evolutiva de la relación médico-paciente en procesos de Medicina satisfactiva. 5 ORDÁS ALONSO, MARTA.: “La delgada línea roja entre la Medicina curativa o asistencial y la Medicina voluntaria o satisfactiva. Hacia una unificación del régimen jurídico”, Revista Boliviana de Derecho, núm. 29, ISSN: 2070-8157, 2020, pág. 16. Disponible en https://idibe.org/wp-content/ uploads/2020/08/1._Marta_Ord%C3%A1s_pp._14-53.pdf (Fecha de última consulta: 11 de noviembre de 2020). 6 STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6º), de 3 de octubre de 2000 (RJ\2000\7799). 7 Disponible en la página web de la Sociedad Española de Cirugía Plástica Reparadora y Estética (SECPRE): https://secpre.org/que-es-la-cirugia-plastica (Fecha de última consulta: 11 de noviembre de 2020). 10 MARGARITA ABREU DELGADO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 61, abril-junio (2021), págs. 6-60

quemaduras, en enfermedades y tumores de la piel y tejidos de sostén y en anomalías congénitas, principalmente de cara, manos y genitales. La Cirugía Plástica Estética, en cambio, trata con pacientes en general sanos y su objeto es la corrección de alteraciones de la norma estética con la finalidad de obtener una mayor armonía facial y corporal o de las secuelas producidas por el envejecimiento. Ello repercute en la estabilidad emocional mejorando la calidad de vida a través de las relaciones profesionales, afectivas, etc”. La sentencia de la Audiencia provincial (SAP en adelante) de Madrid8 de 4 de marzo de 2016, cita la SAP de Barcelona, de fecha 22 de marzo de 2012, en su fundamento jurídico cuarto para definir la cirugía estética matizando que: “frente a la medicina asistencial, la medicina ‘satisfactiva’ responde exclusivamente a la demanda por parte de una persona interesada, de un efecto retributivo, en cuanto solicita se repare o restaure cualquier defecto que, en su opinión, padece interna o externamente en su naturaleza corporal; va dirigida bien a privar a sus órganos (a través de su transformación, alteración, supresión) del desenvolvimiento de una función natural o biológica que le depare un determinado resultado, en tanto que es su voluntad eliminar dicha función (sería la medicina satisfactiva preventiva, como la vasectomía), bien a hacer desaparecer un defecto que, en su opinión, le perjudica en su imagen externa (medicina satisfactiva estética: supuestos de cirugía o intervención para el mejoramiento del aspecto externo corporal, físico o estético)”. En resumen, por cirugía estética9 cabe entender, dentro de la especialidad en Medicina quirúrgica plástica, la práctica médica voluntaria de origen satisfactiva en la que un paciente se somete a la práctica quirúrgica de modificaciones físicas en su cuerpo, tras contactar con un facultativo especializado, debido a motivos personales ajenos a una cuestión de salud.

2.2. Antecedentes A través del estudio de la evolución histórica de la responsabilidad médica se tratará de analizar ciertos aspectos de relevancia histórica para lograr una comprensión adecuada de las soluciones previstas por nuestros tribunales en cuanto a la responsabilidad civil actual; iniciado con los orígenes primitivos, donde la responsabilidad civil no se distinguía de la responsabilidad penal, prevaleciendo la venganza privada hasta que el estado implantó un sistema de responsabilidad pecuniaria, comenzando así el proceso evolutivo de la responsabilidad civil. ARBESÚ GONZÁLEZ afirma que el “régimen de responsabilidad evoluciona y comienza a sustituirse de forma progresiva

SAP de Madrid (Sección 9) de 4 de marzo de 2016 (Rec. nº 432/2015) (Nº resolución 137/2016). Al hablar de cirugía estética, la jurisprudencia entiende que “nos encontramos ante un acto de la llamada cirugía satisfactiva, no asistencial o curativa, en la que la paciente, más propiamente cliente, se somete voluntariamente a una intervención de carácter estético a fin de eliminar un, en su sentir, defecto físico que le produce insatisfacción, destacándose esta característica de consecuencia del resultado embellecedor, lo que aproxima a esta figura contractual a la ‘locatio operis’”. SAP de Barcelona (Sección 16ª), de 3 febrero 2000 (AC 2000\1042). DOCTRINA 11 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 61, abril-junio (2021), págs. 6-60

la venganza privada por la entrega de un bien, en resarcimiento de los perjuicios al dañado, o una suma de dinero en concepto de reparación del daño”10.

2.2.1. Derecho romano En Roma prevalecía la Lex Aquila (286 a.C) junto con el Digesto de Ulpiano. La primera, permitía sustituir la pena aplicada por reparaciones pecuniarias cuando se producía un mal o daño en cuantificados casos, estableciendo soluciones en cuanto a la relación médico-paciente. El segundo, instauró la responsabilidad por culpa. La Lex Aquila se dividía en tres capítulos: el primero y el tercero hacían referencia al término damnum iniuria datum, instaurando una compensación económica por matar, herir, destrozar o dañar a un esclavo, animal (el valor más elevado que hubiese tenido en el último año) o cosa ajena (el valor más elevado que hubiese tenido en los treinta días anteriores). En palabras de SÁNCHEZ HERNÁNDEZ11 “El damnum iniuria datum era una conducta que se concretaba en matar (occidere), hacer pedazos (frangere), quemar (urrere) o romper (rumpere) una cosa ajena (esclavo, animal u otra cosa mueble), causando así un daño patrimonial a su propietario. Esta conducta debía concretarse en un contacto inmediato entre el sujeto agente y la cosa dañada, es decir el daño debía causarse corpore suo datum. Asimismo, la conducta debía realizarse con iniuria, la cual resultaba el criterio que permitía imputar jurídicamente a un comportamiento la respectiva sanción, pues, siendo injustificado el comportamiento, era por lo tanto reprochable para el derecho”. De las líneas anteriores se desprende que la Lex Aquila condicionaba la aplicación de la sanción pecuniaria, no por la conducta realizada (Damnum iniuria datum), sino por la culpabilidad del actor al implantar el concepto de iniuria, que entendía por culpable a aquel que tenía capacidad de culpa (el derecho civil actualmente conoce como capacidad de obrar). ARBESÚ GONZÁLEZ12 aclara que: “para que en el derecho romano operase este requisito, en primer término se exigía tener la capacidad de culpa del autor, quedando excluidos de responsabilidad los que carecían de dicha capacidad, considerados los locos y los niños. De otro lado, que el autor actuase, bien con dolo —malus—, que se identificaba con la actuación violenta o maliciosa, o bien que se actuase sin la diligencia debida, que en el ámbito de lo

ARBESÚ GONZÁLEZ, VANESA.: “Antecedentes históricos de la responsabilidad civil en cirugía estética”, DS: Derecho y salud, ISSN 1133-7400, Vol. 26, núm. Extra 1, 2016 (Ejemplar dedicado a: XXV Congreso 2016: El avance de las Ciencias de la Salud y las incertidumbres del Derecho), págs. 369370. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6295120.pdf (fecha de última consulta: 2 de noviembre de 2020). 11 SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, LUIS CARLOS.: “De la culpa de la lex aquilia del derecho romano al principio de la responsabilidad por culpa en el derecho civil colombiano”, Universidad Externado de Colombia, Revista de Derecho Privado, núm. 30, 2016. Disponible en https://www.redalyc.org/jatsRepo/4175/417546338010/html/index.html (Fecha de última consulta: 9 de noviembre de 2020). 12 ARBESÚ GONZÁLEZ, VANESA.: “Antecedentes históricos de la responsabilidad civil en cirugía estética”, DS: Derecho y salud, ISSN 1133-7400, Vol. 26, núm. Extra 1, 2016 (Ejemplar dedicado a: XXV Congreso 2016: El avance de las Ciencias de la Salud y las incertidumbres del Derecho), pág. 374. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6295120.pdf (fecha de última consulta: 2 de noviembre de 2020). 12 MARGARITA ABREU DELGADO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 61, abril-junio (2021), págs. 6-60

profesional se denomina imperitia, y era aplicado tanto en el ámbito contractual como extracontractual”. En el ámbito contractual, la regla general es que si se actuaba con buena fe la culpabilidad quedaba reducida al existir una obligación de resultado, no obstante, si quedaba acreditado un caso fortuito el actor podía liberarse de responsabilidad. Por lo que respecta a la Medicina, durante la primera etapa de Roma se creía en métodos de curación actualmente irreconocibles en nuestra época, tales como los ritos, sacrificios, magia, etc; fomentados por grandes arraigos religiosos. No obstante, tras la llegada de facultativos orientales (sobre todo de Grecia13) comienzan a trasmitirse conocimientos científicos entre la población, dando lugar a dos clases sociales de facultativos: los que atendían a la clase alta y que tenían el estatus de médico (conocidos como ars liberalis) y los artífices u obreros (esclavos y hombres libres) que eran de clase baja y; por consiguiente, curaban a la población de su categoría. Las diferentes categorías de clínicos dieron lugar a diferentes contratos. El primero de ellos era el de mandato, consistente en una relación amistosa entre médico y paciente donde el galeno actuaba desde la gratuidad y libertad frente al paciente. El carácter retribuido de este contrato era considerado más como una gratificación que como pago en sí misma. En palabras de NÚNEZ PAZ14. “En este sentido se hace frecuente referencia el honorarium diferenciándolo del salarium. Nada obliga al médico a prestar sus servicios, porque éstos no constituyen una prestación, y donde no hay prestación tampoco puede exigirse contraprestación. Se trataría por tanto de un tipo de relaciones médico-paciente que carecen en su configuración jurídica del carácter conmutativo”. El segundo, era el contrato de arrendamiento de obra, consistente en una obligación de resultado a través de un arrendamiento de obra con carácter retribuido. ARBESÚ GONZÁLEZ15 entiende por contrato de obra aquel por el cual “en virtud de la locatio conductio operaris, el conductor debía procurar la salud del enfermo, es decir, debía obtener un determinado resultado en función de sus conocimientos especializados, y no existía una relación de dependencia entre el médico y el paciente, al que este último pagaba las merces, cuando la obra estuviese terminada”.

En Grecia, se plantea la responsabilidad médica como aquella en la que el facultativo debía informar al paciente sobre todos los conocimientos de la práctica que iba a realizar, con el objetivo de respetar el sentido deontológico de la época estableciéndose así las primeras menciones sobre la responsabilidad por culpa (responsabilidad subjetiva) basada en una obligación de medios. Por ello, si el médico incurría en responsabilidad era castigado con penas graves, incluso con la muerte. ARBESÚ GONZÁLEZ, VANESA.: “Antecedentes históricos de la responsabilidad civil en cirugía estética”, DS: Derecho y salud, ISSN 1133-7400, Vol. 26, núm. Extra 1, 2016 (Ejemplar dedicado a: XXV Congreso 2016: El avance de las Ciencias de la Salud y las incertidumbres del Derecho), págs. 381-382. Disponible en https:// dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6295120.pdf (fecha de última consulta: 2 de noviembre de 2020). 14 NÚÑEZ PAZ, MARÍA ISABEL.: “Status del médico y responsabilidad civil”, Revue internationale des droits de l’ antiquité, ISSN 0556-7939, núm. 47, 2000, págs. 398-399. Disponible en http://local.droit. ulg.ac.be/sa/rida/file/2000/nunez.pdf (fecha de última consulta: 9 de noviembre de 2020). 15 ARBESÚ GONZÁLEZ, VANESA.: “Antecedentes históricos de la responsabilidad civil en cirugía estética”, DS: Derecho y salud, ISSN 1133-7400, Vol. 26, núm. Extra 1, 2016 (Ejemplar dedicado a: XXV Congreso 2016: El avance de las Ciencias de la Salud y las incertidumbres del Derecho), pág. 386. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6295120.pdf (fecha de última consulta: 2 de noviembre de 2020). DOCTRINA 13 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 61, abril-junio (2021), págs. 6-60

Por último, se estableció el contrato de servicios comprometiéndose a una obligación de medios, es decir, se prestaba un servicio sin obligarse a un resultado concreto a cambio de una remuneración. En palabras de ARBESÚ GONZÁLEZ16 “el tercer tipo contractual por el que podía regirse la relación entre el médico y el paciente era la locatio conductio operarum, La característica principal que permite clasificar una relación entre médico y paciente conforme a este tipo de contrato, es la existencia de relación de dependencia entre arrendador y arrendatario, por ejemplo, entre un patrono y un liberto, que a cambio de las merces, le presta sus servicios. Nos encontramos ante una obligación de medios, en la que se exige la prestación de un tratamiento médico en el patrono o en quienes él requiera”. La Lex Aquila, al distinguir entre diferentes tipos contractuales, también diferenció varios tipos de responsabilidad. Por un lado, si quedaba acreditado que el médico no poseía los conocimientos necesarios para practicar la acción medica se contaba con la impetitia, por la que el galeno se considera culpable de la muerte de un esclavo, pudiendo ejercitarse por parte del perjudicado la acción aquilina que; en términos de ARBESÚ GONZÁLEZ17 “se contempla la pena consistente en el máximo valor que la cosa haya alcanzado en los treinta días anteriores al delito, cuando sin causar la muerte, se produzcan lesiones en animales y esclavos. Mientras que a través de la acción de arrendamiento se plantea, por ejemplo, la idoneidad en el cumplimiento del contrato y el correlativo pago o impago del precio convenido”. Además, con el Digesto se producía “la valoración de relación causal entre el daño y la conducta del médico como criterio de imputación de la responsabilidad18” y existía la imperia por omisión, donde el practicante era responsable si no atendía el postoperatorio del paciente. Los facultativos que respondían a todas estas acciones eran los de clase baja, mientras que los galenos de la clase alta solo respondían si causaban la muerte del hombre libre. No obstante, a finales del siglo I a.C la jurisprudencia comienza a interpretar la injuria no solo como tipificación de daños físicos injustos sino también morales y; a partir del siglo VI d.C los médicos, por regla general, podían exonerar su responsabilidad si acreditaban el consentimiento del enfermo.

ARBESÚ GONZÁLEZ, VANESA.: “Antecedentes históricos de la responsabilidad civil en cirugía estética”, DS: Derecho y salud, ISSN 1133-7400, Vol. 26, núm. Extra 1, 2016 (Ejemplar dedicado a: XXV Congreso 2016: El avance de las Ciencias de la Salud y las incertidumbres del Derecho), pág. 387. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6295120.pdf (fecha de última consulta: 2 de noviembre de 2020). 17 ARBESÚ GONZÁLEZ, VANESA.: “Antecedentes históricos de la responsabilidad civil en cirugía estética”, DS: Derecho y salud, ISSN 1133-7400, Vol. 26, núm. Extra 1, 2016 (Ejemplar dedicado a: XXV Congreso 2016: El avance de las Ciencias de la Salud y las incertidumbres del Derecho), pág. 388. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6295120.pdf (fecha de última consulta: 2 de noviembre de 2020). 18 ARBESÚ GONZÁLEZ, VANESA.: “Antecedentes históricos de la responsabilidad civil en cirugía estética”, DS: Derecho y salud, ISSN 1133-7400, Vol. 26, núm. Extra 1, 2016 (Ejemplar dedicado a: XXV Congreso 2016: El avance de las Ciencias de la Salud y las incertidumbres del Derecho), págs. 388389. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6295120.pdf (fecha de última consulta: 2 de noviembre de 2020). 14 MARGARITA ABREU DELGADO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 61, abril-junio (2021), págs. 6-60

2.2.2. Edad Media La Edad Media viene caracterizada por la separación de la Medicina y la cirugía, siendo la cirugía solo una de las muchas formas de tratar a un enfermo, dando lugar al asentamiento de esta práctica en un único gremio, los barberos. Además, los arraigos religiosos de la época y dieron lugar a un estancamiento de la evolución medicinal. No obstante, las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio terminan por implantar la culpa en el modelo de responsabilidad asociándola con la imprudencia y seguía vigente la responsabilidad medica instaurada en las mismas. Posteriormente, con Fuero Real de 1255 del Rey Alfonso X, afirma ARBESÚ GONZÁLEZ19, se “regula por primera vez la ordenación de la actividad médica en España, elevando a norma legal lo que hasta el momento venía siendo un control administrativo municipal habitual, al haberse convertido en un objetivo de la gestión política, la salud de los ciudadanos”. La responsabilidad médica establecida en las Siete Partidas (abandono del paciente en el postoperatorio, resarcimiento del daño causado a hombres libres y esclavos y penas en caso de muerte) y el Fuero Real se funden estableciendo un sistema de responsabilidad que contenía penas, sanciones administrativas e indemnizaciones, partiendo de los conceptos de culpa, daño, nexo causal y obligación de resultado para implantar la sanción correspondiente. Por lo que respecta a la responsabilidad en cirugía plástica, nada se argumenta en esta época; pero ARBESÚ GONZÁLEZ20 afirma que “si bien consta la existencia de un régimen de responsabilidad específico para los cirujanos, entre cuyas funciones se encuentran las relativas a curación de heridas o huesos, también se plantea la duda y la imposibilidad de saber si ante las prácticas quirúrgicas de la España Medieval que pueden equipararse a las actuales prácticas quirúrgicas plásticas-estéticas, se aplica realmente dicho régimen, o bien uno general por los daños generados por los barberos”.

2.2.3. Edad Moderna La Edad Moderna comprende los siglos XV a XVIII, caracterizados por ser la cuna de la evolución científica, estableciendo los pilares iniciales de la ciencia, no solo a nivel biológico, sino físico, químico, filosófico y astronómico. A finales del Renacimiento y; tras el invento de la imprenta en Europa, comienza a globalizarse el pensamiento científico de todo el mundo a través de revistas, libros y periódicos que fomentaron la evolución actual. Esto, unido al aumento de ciudadanos que sabían leer dio lugar a una corriente ideología-practica que permitió comparar teorías científicas surgidas a raíz de los descubrimientos y experimentos de científicos de todo el mundo y a una 19

evolución paulatina, pero constante de la Medicina; entre otras ciencias, consintiendo la creación de escuelas y sociedades científicas que permitían expandir estos conocimientos. REDONDO ÁLVARO21 señala que “la astronomía y la medicina fueron dos de los temas principales conectados con la ciencia natural en la Edad Media y en los comienzos de la Revolución Científica. Me referiré fundamentalmente a la medicina, no porque yo sea médico, sino porque, objetivamente, la Medicina era la más importante de las dos. En efecto, esta ciencia —y la teología y el derecho (civil y canónico)— eran las tres ramas que se podían estudiar hasta el nivel de doctorado en las universidades, mientras que la astronomía era una parte del programa de bachiller en artes. Es indudable también que los médicos jugaron un papel muy importante en la Revolución Científica”. Por ello, innumerables autores contribuyeron a este boom de la evolución médica a través de nuevos instrumentos y herramientas que facilitaban la labor del galeno, el descubrimiento de nuevas enfermedades o nuevos métodos quirúrgicos y la disección de cuerpos humanos aportando un mayor saber de la anatomía. A título de ejemplo, WILLIAN HARVEY22 estudió la circulación de la sangre, llegando a la conclusión de que nuestro corazón es el que bombea la sangre y descubriendo las propiedades de la misma a raíz de este estudio23. También, FORTUNIO LICETI24 en su obra “De monstrorum causis, natura et differentiis” describió técnicas relacionadas con la cirugía plástica como, por ejemplo, los injertos.

2.2.4. Siglos XIX y XX Durante la codificación decimonónica se produce la separación de la responsabilidad de carácter penal y civil en la Lex Aquila. La Escuela de Bolonia y la Escuela de Derecho Natural ya habían comenzado a hacer distingos, por ejemplo, la primera ya había comenzado a establecer nuevas nociones de culpa, distinguiéndola en culpa lata, leve y levísima. La primera, en palabras de MONTOYA PÉREZ25 “consistía en no entender lo que todos entienden, vale decir, en una falta de cuidado tan torpe y grosera que sería inexcusable en cualquier persona (culpa lata est nimia negligentia, id est non intelligere quod omnes intelligunt)”, es decir, implica una negligencia muy grave, sobrepasando los errores y límites de actuación normales. La segunda, se relaciona con errores ne21

REDONDO ÁLVARO, FRANCISCO LUIS.: “Algunos rasgos de la revolución científica en el siglo XVII”, Boletín del Instituto de Estudios Giennenses, ISSN 0561-3590, núm. 198, 2008, pág. 568. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2986385 (fecha de última consulta: 6 de noviembre de 2021). Si se desea saber más sobre aportaciones de autores véase la noticia de la Universidad de Jaén sobre la revolución científica disponible en http://www.ujaen.es/investiga/cts380/historia/siglos_xvii.htm (fecha de última consulta: 7 de enero de 2021). HERRERA ANABEL.: (9 de agosto de 2018), “Los tres descubrimientos de William Harvey”, La Vanguardia, disponible en https://www.lavanguardia.com/historiayvida/edad-moderna/20180711/47310466124/ los-tres-descubrimientos-de-william-harvey.html (Fecha de última consulta: 21 de enero de 2021). LICETI FORTUNIO.: “De monstrorum causis, natura et differentiis”, Editio Novissima, Amstelodami, 1665, en la página web OpenLibrery. Disponible en https://openlibrary.org/books/OL24775016M/Fortunius_Licetus_De_monstris (fecha de última consulta: 6 de enero de 2021). MONTOYA PÉREZ, GUILLERMO.: “De la culpa en el campo del acto jurídico”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, ISSN 0120-3886, núm. 94, 1994, pág. 59. Disponible en https://dialnet. unirioja.es/descarga/articulo/5620591.pdf (fecha de última consulta: 9 de noviembre de 2020).

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gligentes graves y la tercera con la falta de diligencia de un buen padre de familia, es decir, existe una gravedad de menor importancia. Además, la propia separación de la responsabilidad dio lugar a nuevas acciones (acción mortis causa y pretium doloris) reconociéndose en la primera el derecho de indemnización a los herederos (antes esta acción solo podía ejercitar el cónyuge y sus parientes a través del derecho a alimentos) al galeno que culposamente diera muerte al paciente o; en la segunda, derecho de resarcimiento a las personas injustamente torturadas. Un segunda fase, señala ARBESÚ GONZÁLEZ26, “la constituye la Escuela de Derecho Natural, en la que se afirma por primera vez, el principio de que el hecho ilícito como tal genera la obligación de resarcir el daño causado”. Por otro lado, la I y la II Guerra Mundial fomentaron el uso de la práctica médica estética que ha llegado a nuestros días. La regulación de la responsabilidad civil de los galenos durante estos siglos se instauró por parte de la jurisprudencia y la doctrina; surgió en Francia y; posteriormente, llegó a España. ARBESÚ GONZÁLEZ27 alega que “La Academia de Medicina de París, proclamo en el año 1829, la exclusiva responsabilidad moral de los médicos, a cuya tesis se adhirieron la doctrina y la jurisprudencia”, comenzando a enjuiciarse los primeros asuntos relativos a la Medicina estética y alejándose de la ideología de la Medicina como ciencia superior que evolucionaba a base de errores. Durante el auge de la I Guerra Mundial, las mutilaciones en los cuerpos de los soldados, las amputaciones, deformaciones de rostro y cuerpo y las grandes heridas infectadas dieron lugar a un gran boom de especialización en traumatología, ortopedia y cirugía plástica, cuyo fin era aumentar tanto la esperanza de vida como la vida normal de los guerrilleros. WILHELM CONRAD ROENTGEN28, por ejemplo, descubrió los rayos X. Sin embargo, los avances medicinales y técnicos producidos antes de la II Guerra Mundial y el aumento de la enseñanza en esta especialidad dio lugar a un mejor funcionamiento de esta práctica, consiguiéndose así mejores resultados y una mejor calidad de la operación al descubrirse nueva Medicina para paliar las infecciones, dolores y hemorragias. También surgió la óptica como estudio astronómico que posteriormente sería utilizada en Medicina. Esto da lugar al primer pronunciamiento en 26

ARBESÚ GONZÁLEZ, VANESA.: “Antecedentes históricos de la responsabilidad civil en cirugía estética”, DS: Derecho y salud, ISSN 1133-7400, Vol. 26, núm. Extra 1, 2016 (Ejemplar dedicado a: XXV Congreso 2016: El avance de las Ciencias de la Salud y las incertidumbres del Derecho), pág. 375. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6295120.pdf (fecha de última consulta: 2 de noviembre de 2020). 27 ARBESÚ GONZÁLEZ, VANESA.: “Antecedentes históricos de la responsabilidad civil en cirugía estética”, DS: Derecho y salud, ISSN 1133-7400, Vol. 26, núm. Extra 1, 2016 (Ejemplar dedicado a: XXV Congreso 2016: El avance de las Ciencias de la Salud y las incertidumbres del Derecho), págs. 394395. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6295120.pdf (fecha de última consulta: 2 de noviembre de 2020). 28 Si se desea ampliar la información consulte el artículo de U.BUSCH, “Wilhelm Conrad Roentgen. El descubrimiento de los rayos x y la creación de una nueva profesión médica”, Revista Argentina de Radiología, Vol. 80, núm. 4, 2016, págs. 298-307. Disponible en https://www.elsevier.es/es-revistarevista-argentina-radiologia-383-articulo-wilhelm-conrad-roentgen-el-descubrimiento S00487619 16301545#:~:text=Wilhelm%20Conrad%20Roentgen., m%C3%A9dica%20%7C%20Revista %20 Argentina%20de%20Radiolog%C3%ADa&text=Inicio%20Revista%20Argentina%20de%20Radiolo g%C3%ADa%20Wilhelm%20Conrad%20Roentgen. (fecha de última consulta: 6 de noviembre de 2021). DOCTRINA 17 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 61, abril-junio (2021), págs. 6-60

Medicina estética que ARBESÚ GONZÁLEZ29 cita al señalar que “El Tribunal de Sena de París, tiene la oportunidad de pronunciarse en la sentencia de 25 de febrero de 1929, siendo esta, la primera resolución judicial que dirime una responsabilidad por cirugía estética. La acción judicial fue interpuesta por una paciente joven que, tras someterse a una intervención de cirugía estética para reducir el volumen de sus piernas, sufrió una gangrena que obligó a la amputación de una pierna. Reclamaba por los daños y perjuicios la cantidad indemnizatoria de dos millones de francos. La sentencia condenó al cirujano al pago de la indemnización de doscientos mil francos, pero el principal interés de esta primera resolución judicial radica en el fundamento en que se sustentó la negligencia, que fue la realización de una intervención quirúrgica sobre un miembro sano con una finalidad únicamente estética, lo que fue calificado como una falta profesional grave. Este pronunciamiento respondía a la opinión jurisprudencial francesa de la época, según la cual, las intervenciones quirúrgicas no necesarias terapéuticamente serían ilícitas”. En España, el primer pronunciamiento sobre esta materia se produce el 23 de marzo de 195030 por la que una paciente reclama una indemnización de daños y perjuicios a los médicos que le practicaron una cirugía estética para rectificar unos defectos corporales, siendo desestimada al considerar que los resultados inicialmente planteados no se produjeron por descuido de los demandados sino por una infección contraída por la demandante ajena a la falta de negligencia médica31. Cabe señalar siguiendo a ARBESÚ GONZÁLEZ que el reconocimiento legal de la cirugía estética en España se produce en el siglo XX. La autora32 afirma que “al igual que JIMÉNEZ DE ASÚA a principios del siglo XX, la doctrina española actual justifica la licitud de esta práctica, en primer lugar, ante la validez de un contrato que no es contrario a las buenas costumbres, ya que dichas intervenciones se encuentran aceptadas en la práctica y costumbres modernas, en segundo lugar, teniendo en cuenta que el médico ha de ponderar las circunstancias de la intervención e informar adecuadamente sobre los riesgos de la misma y en tercer lugar, porque se trata del derecho de las personas a mejorar su cuerpo, independientemente de que se trate de una aspiración personal,

actos médicos de satisfacción con finalidad estética”, Tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2018, pág. 40. Disponible en https://eprints.ucm.es/48114/1/T40043.pdf (fecha de última consulta: 2 de noviembre de 2020).

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debiendo partir de un concepto amplio del tratamiento médico-quirúrgico, comprendiendo dentro del mismo, la cirugía estética, con lo que se rebate la tesis de la ilicitud de toda operación sobre un cuerpo sano con una finalidad puramente estética”. Por tanto, se establece la licitud de esta práctica, entendida como un derecho de las personas a modificar su cuerpo en base a causas, motivos, metas o móviles personales, siempre que se practique con el consentimiento del paciente y con la debida diligencia en base al buen actuar y a la buena fe. Por último, la responsabilidad civil en España33; actualmente se regula en los artículos 1089 y siguientes del CC formando parte de las obligaciones y contratos. No obstante, la responsabilidad civil por cirugía estética no solo abarca una relación contractual sino también extracontractual, cuya regulación se establece en los artículos 1902 y siguientes del CC. OSSORIO SERRANO34 al realizar la distinción entre débito y responsabilidad consecuencia de su integración dentro del concepto de obligación la define como “un vínculo o relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (acreedor) tiene derecho a exigir de otro (deudor) una determinada prestación que éste debe realizar, de tal modo que a falta de cumplimiento el acreedor puede procurarse satisfacción al interés frustrado, sobre los bienes del deudor, que constituyen la garantía”. Por tanto, la responsabilidad civil por cirugía estética surge de una obligación contractual o extracontractual y; en el caso que nos ocupa, respecto de la responsabilidad civil por cirugía estética, lo habitual es que de la obligación de resarcir los daños o perjuicios causados se genere una indemnización pecuniaria en resarcimiento de la responsabilidad civil.

III. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA CIRUGÍA ESTÉTICA MONTALVO REBUELTA35 alega que la cirugía estética “al ser una prestación ajena a la seguridad social y cuya naturaleza es satisfactiva y voluntaria, hace que nos encontremos proporcionalmente ante la especialidad con mayor litigiosidad dentro de las distintas especialidades médicas, al considerar el paciente, o al menos así se cree, que puede exigir un resultado”. La afirmación anterior no es meramente casuística; nuestros centros sanitarios de salud pública a través del artículo 5.4.a).4º. del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios

No obstante, no solo el CC común regula este concepto, sino que algunos derechos forales españoles realizan puntualizaciones al respecto, por ejemplo, la Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra en su Libro IV regula las obligaciones, estipulaciones y contratos estableciendo una indemnización en casos de incumplimiento. 34 OSSORIO SERRANO, JUAN MIGUEL.: “La obligación y el derecho de obligaciones”, en AA.VV. (SÁNCHEZ CALERO, FRANCISCO JAVIER): Curso de Derecho Civil II. Derecho de obligaciones, contratos y responsabilidad por hechos ilícitos, 9ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pág. 36. Disponible en https://puntoq-ull-es.accedys2.bbtk.ull.es/primo-explore/fulldisplay?docid=ullabsysULL0060897 0c-4&context=L&vid=ull&lang=es_ES&search_scope=ull_sfxebooks&adaptor=Local%20Search%20 Engin e&isFrbr=true&tab=default_tab&query=any, contains, responsabilidad%20civil&offset=0 35

(fecha de última consulta: 20 de enero de 2021).

MONTALVO REBUELTA, PABLO.: “Análisis de la postura de nuestros tribunales ante los pleitos relacionados con la cirugía plástica y estética”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 8, 2013, pág. 197. Disponible en http://revista.uclm.es/index.php/cesco/article/viewFile/414/356 (fecha de última consulta: 4 de noviembre de 2020). DOCTRINA 19 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 61, abril-junio (2021), págs. 6-60

comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización (RD 1039/2006 en adelante)36 excluye todas aquellas cirugías que no se engloban dentro de las denominadas reparativas y tengan una finalidad meramente estética, es decir, la cirugía estética únicamente es plausible en el ámbito privado, cubriendo los centros sanitarios públicos únicamente la cirugía reparativa. Es por ello que, en materia de responsabilidad en la sanidad privada será competente la jurisdicción civil.Dentro de los diferentes tipos de responsabilidad (civil, penal, contencioso-administrativa, etc) que existen en nuestro ordenamiento jurídico en materia de cirugía estética, la responsabilidad civil se manifiesta como galardón principal, pues la jurisdicción civil parte de la lex artis ad hoc37 entendida como el criterio para determinar la responsabilidad civil, a través de una serie de normas, quedando plasmado como una exigencia de medios en la Medicina curativa y que ha evolucionado en el campo estético desde una obligación de medios a una de resultado. Por último, las palabras de GÓMEZ RUFIÁN38 se han de destacar, pues “como veremos, la diferencia radicará, si bien solo durante el periodo en que se asimilaba, como tendencia general, la cirugía estética al contrato de obra, en que el facultativo interviniente podía ser declarado responsable habiendo cumplido correctamente con los requerimientos de la misma en caso de que el resultado no se asemejara a las expectativas del paciente, mientras que, en el caso de la medicina asistencial, se requería —y se requiere— una violación expresa de la lex artis para inferir la responsabilidad del mismo. Actualmente, como comprobaremos a continuación, la asimilación 36

El citado Real Decreto literalmente relata que no se incluirán dentro de la cartera de servicios comunes aquellas técnicas, tecnologías o procedimientos “Que tengan como finalidad meras actividades de ocio, descanso, confort, deporte o mejora estética o cosmética, uso de aguas, balnearios o centros residenciales u otras similares”. Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización. BOE núm. 22, de 16 de septiembre de 2006. 37 El fundamento jurídico segundo de la STS (Sala de lo Civil, Sección 1) de 11 de marzo de 1991 (recurso nº 245/1987), define la lex artis ad hoc como “aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina —ciencia o arte médico— que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos —estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria—, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados, y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado), siendo sus notas: 1) Como tal lex implica una regla de medición de una conducta, a tenor de unos haremos, qué valoran la citada conducta; 2) Objetivo: valorar la corrección o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o sea, que esa actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos; 3) Técnica: los principios o normas de la profesión médica en cuanto ciencia se proyectan al exterior a través de una técnica, y según el arte personal de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la lex es un profesional de la medicina; 4) El objeto sobre que recae: especie de acto (clase de intervención, medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución); 5) Concreción de cada acto médico o presupuesto ad hoc”. 38 GÓMEZ RUFIÁN, LUIS.: “Cirugía estética y responsabilidad civil: Análisis sistemático de una compleja jurisprudencia”, Revista Jurídica, núm. 32, ISSN: 1575-720X; 2174-0844, Universidad Autónoma de Madrid; Dykinson, 2015, pág. 188. Disponible en https://repositorio.uam.es/handle/10486/677974 (fecha de última consulta: 3 de noviembre de 2020). 20 MARGARITA ABREU DELGADO REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 61, abril-junio (2021), págs. 6-60