COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD De los derechos a los hechos
Directora ESPERANZA ALCAÍN MARTÍNEZ Coordinadora GLORIA ÁLVAREZ RAMÍREZ
Valencia, 2015
Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant. com).
© Esperanza Alcaín y Gloria Álvarez (Fundación Derecho y Discapacidad)
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráicas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-321-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.
Índice de abreviaturas CC CDHNU CDPD CE CEE CERMI CGPJ CP EDAD EDF ET FD IDA INE LCE LEC LECrim. LIONDAU LISMI LO LOE LOMCE LOPJ LOREG LPAD LPH OIT OMS OVI PCPI
Código Civil Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad Constitución Española Centro Especial de Empleo Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad Consejo General del Poder Judicial Código Penal Encuesta de Discapacidad, Autonomía personal y situaciones de Dependencia Foro Europeo de las Personas con Discapacidad Estatuto de los Trabajadores Fundamento de Derecho Alianza Internacional de la Discapacidad Instituto Nacional de Estadística Ley para la mejora del crecimiento y del empleo Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley de Igualdad de Oportunidades, No Discriminación y Accesibilidad Universal Ley de Integración Social de los Minusválidos Ley Orgánica Ley Orgánica de Educación Ley Orgánica para la mejora de la calidad educativa Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica del Régimen Electoral General Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia Ley de Propiedad Horizontal Organización Internacional del Trabajo Organización Mundial de la Salud Oicina de Vida Independiente Programas de Cualiicación Profesional Inicial
20 REDM REID RETA SAAD SAP SROI STC TC TCE TRLGD UE
Índice de abreviaturas
Red Estatal de Mujeres Expertas en Género y Discapacidad Red Estatal de Infancia con Discapacidad Régimen especial de trabajadores autónomos Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia Servicios de Asistencia Personal Retorno Social de la Inversión Sentencia del Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional Tratado de la Comunidad Europea Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social Unión Europea
Presentación LUIS CAYO PÉREZ BUENO Presidente de la Fundación Derecho y Discapacidad Presidente del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI)
La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Organización de Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, es el hecho social, político y legislativo más relevante de los acontecidos en la esfera de las personas con discapacidad en lo que va de siglo, y sus efectos transcendentes está llamados a desplegarse aún por mucho tiempo más. Por in, ha ocurrido algo, en términos políticos y jurídicos, a la altura de los abrumadores requerimientos de derechos, inclusión y bienestar que reclaman las personas con discapacidad. Por más que la Convención se intitule “internacional”, que lo es, no deja de tener una dimensión intensamente nacional, pues sus destinatarios naturales son los Estados, lo sujetos primordiales del Derecho Internacional, que la hayan irmado y ratiicado, como es el caso de España. Desde el 3 de mayo de 2008, fecha de su entrada en vigor, este instrumento jurídico internacional de Naciones Unidas es Derecho positivo nacional, se agrega y se integra en el ordenamiento normativo español y sus principios, valores y mandatos son parte insoslayable de su legislación y de su acción pública. Transcurridos seis años de su vigencia en España, parecía conveniente examinar en qué medida esa imperatividad formal era y es también realidad material. Determinar si esa nominalidad jurídica se traducía en efectividad de derechos para las personas a las que potencialmente se dirigía a proteger, a saber: las mujeres y hombres con discapacidad. Con este propósito, la Fundación Derecho y Discapacidad, con el acompañamiento del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), organizaron en la ciudad de Granada, los días 29 y 30 de mayo de 2014, un congreso nacional dedicado monográicamente a discernir qué recepción ha tenido la Convención de la Discapacidad en España y cómo ha sido su despliegue en este periodo de primera aplicación. Bajo el lema “De los Derechos a los Hechos”, el Congreso de Granada, cuyas actas publica ahora la reputada editorial jurídico-social Tirant Lo Blanch, 200 especialistas en Derecho de la Discapacidad —procedentes de
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Luis Cayo Pérez Bueno
la universidad, de los poderes públicos, de los distintos operadores jurídicos y del activismo del movimiento social de la discapacidad— expusieron y debatieron productivamente sobre la suerte seguida por este tratado de derechos humanos en España. Esta edición impresa, al cuidado de la profesora Esperanza Alcaín, genuina artíice de la reunión y en gran parte acreedora de su éxito, compila ordenadamente y presenta al público lector los textos de las conferencias, las ponencias, los paneles y las comunicaciones emitidas en el Congreso, y aspira a mantener viva una cuestión que en modo alguno puede considerarse concluida. Como se evidenció en Granada durante esas jornadas, el debate en torno a la Convención y a su aplicación en España no cesa ni puede cesar porque sigue palpitante la realidad previa sobre la que se proyecta, la de las personas con discapacidad que siendo seres humanos no gozan ni de lejos de los derechos homónimos, porque la comunidad política de referencia sigue negándose a admitir, sino de plano, sí con mil reticencias, que la diversidad humana que comporta la circunstancia de la discapacidad —un elemento fáctico sí, pero también y sobre todo una construcción social— es un factor intrínsecamente valioso que mejora y amplía el medio. El asunto de la calidad y cantidad de los derechos humanos de los hombres y mujeres con discapacidad, y el de su acceso a los bienes sociales básicos, que son usuales en su mismo entorno para aquellos miembros de la comunidad que no presentan esta nota de diversidad, nos sigue interpelando con insistencia, porque pura y simplemente es una cuestión no resuelta, y lo último que cabe ante esta intimación es el silencio o la omisión. La Fundación Derecho y Discapacidad y el CERMI han determinado, en punto a derechos humanos de las personas con discapacidad, que siempre es preferible hablar y hacer, porque lo contrario, mantenerse silentes o inactivos, tanto da, constituiría una suerte de complicidad en un delito, al menos moral, de lesa humanidad.
PONENCIAS
La Convención, un desafío inaplazable RAFAEL DE LORENZO GARCÍA Secretario General del Consejo General de ONCE Profesor Asociado de la UNED Secretario de la Fundación Derecho y Discapacidad
1. Los marcos normativos previos a la Convención 1.1. Comentarios introductorios El fondo de la cuestión que voy a analizar pivota sobre la irrupción en el escenario del Derecho Internacional de una nueva norma jurídica en forma de Tratado de Derechos Humanos para las personas con discapacidad, que constituye una novedad histórica en este panorama. Considero de interés abordar dos escenarios previos, el primero en lo atinente al marco normativo y su alcance jurídico, tanto en el Derecho Internacional y en Europa, como en nuestro país; y el segundo, desde una perspectiva más sociológica de los movimientos sociales, cual fue el clima y los pasos que se dieron en un proceso que ha conducido hasta el nacimiento de la Convención como una norma de Derecho Internacional. Tras la Segunda Guerra Mundial se produce un movimiento de mayor sensibilización hacia los problemas de las personas con discapacidad, si bien, por motivos bien distintos en cada etapa histórica, en aquélla, desde luego, como respuesta, fundamentalmente, a las devastadoras consecuencias de la guerra sobre las personas en términos de lesiones graves invalidantes. Podría decirse que las respuestas institucionalizadas a los problemas de las personas con discapacidad han pivotado sobre tres vectores básicos: el discurso de los derechos humanos; los modelos de atención prestacional y la reivindicación social. En cuanto al discurso de los derechos humanos cabe resaltar que inicialmente en la Declaración Universal de 1948 se formula un amplísimo catálogo de derechos para todas las personas que, como consecuencia de su generalización y globalidad, no cabe ninguna duda que afectaba y beneiciaba a las personas con discapacidad. Pero, paradójicamente, dichas formulaciones genéricas no se traducen en medidas en favor de este
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colectivo durante muchos años y habrá que esperar hasta la Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Viena en 1993 para que se produzca un pronunciamiento claro y rotundo sobre la plena aplicabilidad práctica de la Declaración Universal a las personas con discapacidad y al reconocimiento explícito que cualquier violación de derechos que afecte a la igualdad o que impliquen discriminación para las personas con discapacidad implican una violación de los derechos humanos. Pero los debates en el seno de la nueva Convención demostraron que esta nueva norma encontraba su pleno sentido como tratamiento especializado, en el hecho de que el entero sistema de Derechos Humanos de Naciones Unidas no había servido en la práctica para proteger de manera real y efectiva a las personas con discapacidad. En efecto, no será hasta iniciado el siglo XXI, a partir de 2001, cuando Naciones Unidas retoma el discurso de los derechos humanos y se pone a la tarea de elaborar una convención especial para la protección especíica de la dignidad y de los derechos de las personas con discapacidad intentando traducir, de manera práctica, el amplio catálogo de la Declaración de Derechos Humanos a la aplicación real y efectiva en favor de las personas con discapacidad. En segundo lugar, el propio planteamiento y consecuencia de los modelos de atención a las personas con discapacidad marcaron la pauta de la sensibilidad social, de la valoración real de la persona con discapacidad, y fue el termómetro de la escasa, por no decir nula fuerza de los propios afectados carentes de organizaciones representativas de sus propios problemas de forma directa. Si los modelos sirven de algún modo para explicar con alguna coherencia y sistemática la compleja realidad, podría formularse la tesis de que el modelo médico rehabilitador tan sólo buscaba respuestas concretas al problema del individuo tratando de resolver sus problemas y diicultades especíicos pero sin ninguna pretensión de recuperarlo como persona y ciudadano para su plena integración y participación social, creando condiciones que lo mantienen aislado en un mundo o entorno genuinos que, al in y al cabo, se traducen en la paradoja y contradicción de que los propios mecanismos de protección acaban convirtiéndose en los muros que impiden el ejercicio de su libertad como sujeto pensante, autónomo y participativo. En cambio, el modelo social concibe a la persona con discapacidad como un ciudadano cuyos problemas principales vienen derivados de un entorno inaccesible del que surgen la mayor parte de las causas de los problemas de la persona con discapacidad por lo que debe actuarse frente a dicho entorno para que las consecuencias de la deiciencia se eliminen o se atenúen y permitan que el sujeto pueda desarrollar
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plenamente su personalidad e incorporarse activamente a la vida ciudadana. El modelo social, por tanto, resitúa el foco de atención en la persona con discapacidad como sujeto de derechos, de forma integral, y por tanto, requiere de enfoques y estrategias integrales que nos devuelven al plano de la plenitud de derechos de la persona. Finalmente, la reacción social es un factor muy a tener en cuenta probablemente como consecuencia del entorno socio político de los años 60 caracterizados por los movimientos de contestación y de rechazo del sistema que suponen nuevos gérmenes de cambio y transformación del modelo social en el que se ampararán y apoyarán las personas con discapacidad para reivindicar su plenitud de derechos, organizarse como colectivo con voz propia, y pasar a exigir cambios sociales, políticos y jurídicos que le permitan acceder a un pleno estatus de ciudadanía. Por ello, desde la década de los 70 hacia acá se produce un proceso escalonado, y en aluvión de respuestas institucionales de distintos organismos internacionales, unos dependientes de Naciones Unidas (OIT, UNESCO, OMS, etc.) o de carácter regional (Organización de Estados Americanos, Unión Europea, Consejo de Europa) que dan lugar a un sinfín de documentos programáticos, la mayor parte de ellos, y algunos incluso con fuerza jurídica vinculante, que se ven acompañados por un relejo normativo en diversas constituciones nacionales, así como en diversidad de legislaciones especíicas de los distintos países. Cabe resaltar el gran desarrollo experimentado por el movimiento asociativo de las personas con discapacidad tanto en el plano nacional como regional y mundial lo que se ha traducido en logros y conquistas importantes tanto del CERMI (Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad), del EDF (Foro Europeo de las Personas con Discapacidad), de la IDA (Alianza Internacional de la Discapacidad) o la fructífera e importante participación e inluencia de nuestras organizaciones en el seno de Naciones Unidas y especialmente con motivo de la discusión y elaboración de la nueva Convención Especial para personas con discapacidad.
1.2. La protección jurídica en el ámbito internacional A partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 Naciones Unidas ha dedicado una importante atención, de manera creciente, a las personas con discapacidad, a través de instrumentos generales o especíicos, como expondré seguidamente.
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Los mecanismos o guías a través de los que la ONU se ha pronunciado son, entre otros, los siguientes: – En la década de los 40 y 50 las agencias de Naciones Unidas cooperaron con algunos Estados miembros apoyándoles en asistencia técnica. – A través de declaraciones de derechos (del retrasado mental y del impedido) y al tratamiento inicial por las agencias de desarrollo social y progresivamente una incorporación a la agenda de derechos humanos. – Ha habido pronunciamientos de los organismos previstos en la Carta de Naciones Unidas tales como el Consejo Económico y Social, la Comisión de Derechos Humanos y la Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos. – Inclusión de mecanismos en los órganos de supervisión de las diferentes convenciones o tratados de derechos humanos del sistema universal de Naciones Unidas. – El reconocimiento de la transversalidad del problema de los derechos de las personas con discapacidad ha llegado a incluir la cuestión en las diferentes conferencias internacionales promovidas por Naciones Unidas. – Colaboración en materia de asistencia técnica para formulación de nuevas políticas públicas de las diferentes agencias de Naciones Unidas (OMS, OIT, UNESCO y UNICEF). En otro orden de cosas, el sistema universal de derechos humanos se ha ocupado de las personas con discapacidad a través de dos guías: – Interpretación de instrumentos de derechos humanos de carácter general en su aplicación concreta y especíica a personas con discapacidad, y – El establecimiento de instrumentos o cláusulas especíicas relativas a los derechos de las personas con discapacidad. Los órganos de supervisión de los distintos instrumentos del sistema universal de Naciones Unidas han seguido dos tipos de estrategias. Por una parte, han realizado pronunciamientos e interpretaciones de principios generales como el de igualdad, en sus distintas variantes, y el de no discriminación para aplicarlo a casos relativos a las personas con discapacidad. La otra estrategia ha consistido en considerar las exigencias especíicas de
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cada derecho de los tratados generales para valorar su aplicación a las necesidades especíicas de las personas con discapacidad (como por ejemplo el Comité del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En cuanto a los instrumentos especíicos dedicados a las personas con discapacidad, y salvo contadísimas excepciones, se trata de documentos políticos o programáticos de referencia que se denomina Soft Law que, realmente, son estándares interpretativos no obligatorios ni vinculantes. En materia de discapacidad, los principales instrumentos son: – El primero de los instrumentos se remonta al año 1971 con la aprobación por parte de la Asamblea General de la “Declaración de los Derechos del Retrasado Mental”. La Declaración comienza airmando que esas personas deben gozar de los mismos derechos que los demás seres humanos (artículo 1). A continuación, enumera los derechos que revisten particular importancia —entre los que se incluye la educación, la capacitación y la rehabilitación—. Por otro lado, se advierte contra la posibilidad de que la mera incapacidad de ejercicio pleno de los derechos origine la eliminación completa de dichos derechos. – La “Declaración de los Derechos de los impedidos”, proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1975, que reconoce que dichas personas “tienen derecho a las medidas destinadas a permitirles lograr la mayor autonomía posible”, así como el papel de las organizaciones de las personas con discapacidad en la participación sobre el desarrollo de sus derechos. – La década de los años ochenta representó el paso irreversible desde el modelo rehabilitador hacia el modelo social en el ámbito internacional. Así, el año 1981 fue proclamado Año Internacional de los Impedidos por la Asamblea General de Naciones Unidas con el lema “Participación e igualdad plenas”. El decenio comprendido entre 1983 y 1992 fue proclamado Decenio de Naciones Unidas para las Personas con Discapacidad. La Asamblea General aprobó en 1982 una resolución titulada “Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad” – El Decenio de Naciones Unidas para las Personas con Discapacidad se había planteado, entre sus numerosos objetivos, el inicio de un proceso de elaboración de una Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Sin embargo, como expondré más abajo, esta propuesta
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fue rechazada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. No obstante, el Decenio pudo culminar con la elaboración de un instrumento, que si bien no sería vinculante, representaría en un futuro —y hasta la actualidad— el documento paradigmático en lo que concierne al tratamiento y la protección de las personas con discapacidad en el marco de Naciones Unidas: esto es, las Reglas Uniformes. Fue así como en el año 1993, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó una resolución histórica titulada “Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades de las Personas con Discapacidad”. Las normas uniformes constituyen el instrumento de Naciones Unidas que orienta la acción en la esfera de la discapacidad, y a través del cual las preocupaciones tradicionales de prevención y rehabilitación —sintomáticas del modelo médico— han quedado relegadas a favor de una perspectiva de derechos humanos incluso hasta en lo relativo a la forma de denominación de las mismas —en cuanto a la igualdad de oportunidades—. Así, las Normas Uniformes han sido consideradas desde su normativización como el estándar básico legal internacional a los efectos de la adopción de programas, leyes y políticas con relación a la discapacidad. Las Normas Uniformes han sido prácticamente el único referente válido hasta que concluyó su vigencia tras la entrada en vigor de la Convención sobre la que irradió muchos de sus principios, valores y experiencias.
1.3. Las regulaciones en el ámbito europeo Dentro del ámbito europeo hay que distinguir dos entornos bien diferenciados. Por una parte el Consejo de Europa que es una organización internacional que integra a 47 estados europeos y que surgió como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial para crear un espacio de paz y de respeto de los derechos humanos en el contexto europeo global. En cambio, la Unión Europea se circunscribe al ámbito de sus 28 estados miembros actuales que a su vez también son miembros del Consejo de Europa, aunque hay que distinguir nítidamente entre una y otra institución para evitar confusiones. El marco de protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad del Consejo de Europa se articula en torno a dos instrumentos fundamentales que sí gozan de eicacia jurídica como norma de Derecho Internacional: la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1953 y sus Protocolos —especialmente el Protocolo XI que modiica el sistema de protección—
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fundamentalmente para proteger los derechos civiles y políticos; y la Carta Social Europea y sus Protocolos —incluida la Carta Social Europea Revisada de 1996— fundamentalmente en lo que atañe a la protección de los derechos sociales. El artículo 15 de esta última compromete a los Estados a adoptar medidas para procurar la formación profesional y la readaptación profesional y social a través del trabajo. En relación con la Unión Europea las principales vías y mecanismos de actuación a favor de las personas con discapacidad pueden enumerarse, sintéticamente, del modo siguiente: – El derecho primario de la Unión (Tratados de Maastricht, de Ámsterdam de Niza y de Lisboa). – La Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ratiicada por la UE, primera organización supranacional con personalidad jurídica en hacerlo el 23 de diciembre de 2010, aunque no así su Protocolo Facultativo, se ha convertido en una norma a medio camino entre el Derecho primario y el derivado que garantiza que su legislación, políticas y programas cumplan con las disposiciones de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, dentro de los límites de las competencias de la UE. – Las regulaciones contenidas en el Derecho derivado europeo (Programa Helios; Directivas de no discriminación de raza y empleo; normas sectoriales como el reglamento del transporte aéreo; diversos programas y decisiones de apoyo a favor de la discapacidad; y diversas normativas y sobre todo estrategias europeas de carácter general, como la de discapacidad 2010-2020 centrada en la eliminación de barreras e identiica medidas complementarias a las acciones a nivel nacional, y expone el apoyo necesario para la inanciación, la investigación, la sensibilización, la recopilación de datos y la elaboración de estadísticas en materia de discapacidad). – Actuaciones de la Comisión Europea (Agendas Sociales 2000-2005 y 2005-2010; diversas comunicaciones y planes de acción; funcionamiento de órganos de participación como “el grupo de alto nivel”; etc.). – A través de tomas de posición de distintos organismos e instituciones de la Unión (Resoluciones al Parlamento Europeo; dictámenes del Comité Económico y Social y Europeo; ídem del Comité de las Regiones; etc.). – Y inalmente, pronunciamientos del Tribunal de Justicia Europeo.
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Entrando con algún mayor detalle los principales instrumentos jurídicos, sin ánimo de exhaustividad, son los siguientes: – Tratado de Ámsterdam, que introdujo en el Tratado de la Unión Europea una disposición explícita, en su artículo 13, sobre la lucha contra la discriminación en diversos ámbitos, entre otros las discapacidades. – La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada junto al Tratado de Niza, que ha comenzado a surtir plenos efectos jurídicos desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, y que prohíbe la discriminación y reconoce el derecho de las personas con discapacidad de beneiciarse de medidas que favorezcan su integración. – La Comunicación de la Comisión Europea, refrendada por el Consejo en diciembre de 1996, sobre “Igualdad de oportunidades de las personas con minusvalías. Una nueva estrategia comunitaria en materia de minusvalías” y la Comunicación de la Comisión del año 2000 titulada “Hacia una Europa sin barreras para las personas con discapacidad”. – Y, sobre todo, la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que ha sido transpuesta al Derecho español mediante la Ley 62/2003. – El Tratado de Lisboa, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009, proporciona el marco jurídico y los instrumentos necesarios para hacer frente a los retos del futuro y dar respuesta a las exigencias de los ciudadanos introduciendo importantes novedades entre las que se pueden destacar, entre muchas otras: • El artículo 6 del Tratado hace un reconocimiento expreso de los derechos, libertades y principios establecidos en la Carta Europea de Derechos Fundamentales, otorgándole el mismo valor que los Tratados de la UE, es decir, que es jurídicamente vinculante. Los artículos 21 y 26 de la citada Carta prohíben la discriminación por razón de la discapacidad, junto a otras y explícitamente reconocen el derecho de las personas con discapacidad a beneiciarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la Comunidad. Nunca hasta ahora este reconocimiento había sido tan expreso.
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• El Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Artículo 19 (antiguo artículo 13 TCE). • Gracias a la “iniciativa ciudadana”, como mínimo un millón de ciudadanos provenientes, al menos, de una cuarta parte de los Estados Miembros de la UE está legitimado para pedir a la Comisión que haga propuestas de legislación. • Se amplía el papel de actuación de los agentes sociales: Las instituciones darán a los ciudadanos y a las asociaciones representativas, por los cauces apropiados, la posibilidad de expresar e intercambiar públicamente sus opiniones en todos los ámbitos de actuación de la Unión y mantendrán un diálogo abierto, transparente y regular con las asociaciones representativas y la sociedad civil (artículo 11). Téngase en cuenta que las personas con discapacidad forman parte de estas asociaciones y de la propia sociedad civil, como no podía ser de otra forma.
1.4. La situación en España En el derecho español disponemos desde nuestra Constitución de 1978 de un precepto especíico como el artículo 49 CE, que marca un hito en el constitucionalismo social junto a la constitución portuguesa de 1976, y que partiendo de un enfoque e interpretación muy limitados al estricto concepto de los derechos sociales, acaba desembocando en un amplio estuario interpretativo que lo conecta con el océano de los derechos humanos y de los principios de dignidad, igualdad material y no discriminación. Dicho precepto fue desarrollado por la Ley 13/1982 (LISMI) que recogió en gran medida el modelo médico rehabilitador pero que ya apuntó elementos tendentes hacia el modelo social y permitió un desarrollo reglamentario e institucional sin precedentes que puso las bases que permitieron que en 2003 se aprobasen dos disposiciones legales de gran importancia como son la Ley de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal (Ley 51/2003) y la transposición de la directiva europea sobre no discriminación en el empleo (a través de la Ley 62/2003), que inauguraron en el derecho español la aplicación del modelo social en la legislación innovadora de igualdad, no discriminación y accesibilidad universal.
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En la primera década de este milenio, y gracias al gran empuje e incidencia política del CERMI, ha sido colosal la producción normativa en favor de las personas con discapacidad, tanto en normas especíicas como integrando aspectos de la discapacidad en leyes de carácter general en virtud del principio de normalización. En cuanto a la Convención, España estuvo en el primer bloque de estados irmantes el 30 de marzo de 2007 y ha actuado con celeridad en la ratiicación y entrada en vigor en nuestro ordenamiento jurídico el 3 de mayo de 2008. Asimismo, ha sido uno de los primeros estados en dictar una ley especíica de adaptación del ordenamiento jurídico a la Convención mediante la Ley 26/2011, y también fue el primero en presentar su informe ante el comité de seguimiento en septiembre del mismo año. Resultó meritorio el hecho de que nuestro país designara como organismo independiente de seguimiento y vigilancia de la Convención en España al CERMI. De igual modo, destaca el esfuerzo realizado en la promulgación de un texto refundido de varias leyes en materia de discapacidad mediante el Real Decreto Legislativo 1/2013. Pero el panorama se ha ido oscureciendo en estos últimos años y se constatan importantes retrocesos en la protección social de las personas con discapacidad mediante diversidad de recortes y regresiones en aspectos regulatorios y prestacionales que parecían haberse consolidado, aunque la realidad está demostrando lo contrario. Además, se observa una actitud muy renuente por parte de las instancias gubernamentales para continuar aplicando la Convención a todo nuestro ordenamiento, llamando vivamente la atención la inacción o las actuaciones erráticas en materias cruciales como son el derecho civil y, especialmente, la gran cuestión de la capacidad jurídica y los apoyos para completarla. Las regulaciones y situaciones contrarias a los Derechos Humanos que se siguen dando en el proceso de institucionalización o el abordaje que se anuncia en aspectos de gran importancia dentro del derecho penal.
2. El clima y los trabajos previos a la aprobación de la Convención El interés que la comunidad internacional ha puesto en la protección de las personas con discapacidad se ha visto concretado con la aprobación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad el 13 de diciembre de 2006 mediante Resolución 61/106 de las Naciones Unidas. La redacción de la Convención, tras un largo y engorroso proceso de cuatro años, constituye la suma de varios esfuerzos para la culminación
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de la evolución en la consideración social y jurídica de la discapacidad, pues no hay que olvidar que participaron varios actores, entre los que destacan Estados miembros de Naciones Unidas, Cuerpos y organizaciones destacadas de Naciones Unidas, Instituciones de derechos humanos nacionales, y organizaciones no gubernamentales, entre las que destacaron las plataformas sociales en defensa de los derechos de las personas con discapacidad y sus familias. Sin embargo, este Tratado estuvo precedido de acciones especíicas en la materia por parte de organizaciones que como la Organización Internacional del Trabajo —OIT—, la Organización Mundial de la Salud —OMS—, además de Naciones Unidas, han promovido en pro de una perspectiva global de la discapacidad. La necesidad de crear una Convención concreta sobre los derechos de las personas con discapacidad se planteó por primera vez en el ámbito de los Estados en 1987, durante la celebración de una Reunión de Expertos encargados de comprobar la aplicación del Programa de Acción Mundial. En la Cuadragésima Segunda Sesión de la Asamblea General de Naciones Unidas celebrada ese mismo año, Italia presenta el primer esbozo de Convención. Al año siguiente, Suecia realiza un nuevo intento, sin que ninguno de los países lograra su objetivo. Los argumentos en contra de dichos intentos radicaban, por una parte, en el temor generalizado a que un régimen de derechos humanos fuera excesivo y difuso, considerándose que los mecanismos existentes bastaban para una adecuada protección de los asuntos referidos a la discapacidad. Por otra parte, algunas Delegaciones argüían que la ratiicación de una Convención era demasiado complicada, ya que, sus legislaciones internas no trataban la discapacidad como motivo de discriminación. No obstante, la idea de que el fenómeno de la discapacidad fuera considerado como una cuestión propia de derechos humanos, de que las personas con discapacidad se hicieran visibles dentro del sistema de protección de derechos humanos de Naciones Unidas, y de que dispusieran de una herramienta jurídica vinculante para hacer valer sus derechos, fue calando progresivamente gracias, entre otros documentos, a dos informes realizados en el marco de Naciones Unidas. El primero fue el llamado Principios, orientaciones y garantías para la protección de las personas recluidas por mala salud mental o que padecen trastornos mentales elaborado por Leandro Despouy que a la postre fue designado Relator Especial por la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías en el año 1993. La importancia del informe radica en que plantea la discapacidad desde la perspectiva de los derechos humanos. Al respecto, Despouy señala los sistemáticos abusos sufridos por las personas con discapacidad, las cuales se