LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES
TERESA VICENTE GIMÉNEZ Profesora de Filosofía del Derecho Universidad de Murcia
tirant lo b anch Valencia, 2006
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Índice
INTRODUCCIÓN .....................................................................................
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CAPÍTULO I El desarrollo histórico de los derechos sociales I.1. I.2.
I.3. I.4.
La dimensión histórica de los derechos humanos y su desarrollo social La dignidad humana como núcleo conceptual y fundamento de los derechos humanos. Su relación con las necesidades básicas y el reconocimiento efectivo de los derechos sociales .......................................... Los derechos sociales y su vinculación con la igualdad y la solidaridad. La universalidad en el reconocimiento de la igualdad ............................... La universalidad de los derechos sociales y el proceso de especificación de los derechos ....................................................................................
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CAPÍTULO II Los derechos sociales y los debates contemporáneos en torno a la Justicia II.1. El sentido crítico que plantea la diversidad y la diferencia social y cultural a los planteamientos de la ética discursiva, el discurso moral o la justicia procedimental ............................................................................. II.2. Los derechos sociales y la Justicia Social: Mayorías y minorías desposeídas hoy ............................................................................................. II.3. La dimensión política de los derechos sociales. Derechos sociales y Estado del Bienestar. Los límites de la justificación liberal ............... II.4. Los derechos sociales hoy, tres cuestiones para su análisis: ............... II.4.1. La titularidad de los derechos sociales, ¿derechos individuales o derechos colectivos? ............................................................. II.4.2. derechos sociales y prestaciones sociales ................................ II.4.3. derechos sociales y propuestas de mediación .........................
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Índice CAPÍTULO III Aportaciones y Obstáculos para una dogmática de los derechos sociales
III.1. La dogmática de los derechos fundamentales y el reconocimiento de los derechos sociales .................................................................................. III.2. Reconocimiento jurídico, efectividad y exigibilidad de los derechos sociales ................................................................................................. III.3. La globalización de la Justicia Social y la propuesta de creación de un Tribunal Social Internacional .............................................................
BIBLIOGRAFÍA ..........................................................................................
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Introducción
Este trabajo ha sido concebido con la sencilla y grandiosa pretensión de poner de manifiesto el porqué los derechos económicos sociales y culturales, también llamados para abreviar derechos sociales, su reconocimiento y su garantía jurídica, es una de las preocupaciones iusfilosóficas actuales, como una reflexión central de la teoría de la justicia en la amplitud histórica que hoy le corresponde. La visión filosófico-jurídica de este trabajo se aleja de un constitucionalismo nacional y cerrado, para proyectarse sobre una concepción constitucional amplia, abierta y en sentido material. Un constitucionalismo amplio, porque se sitúa en el ámbito mundial de la actual globalización, para defender el imperio de la Justicia social frente al imperio de la ley del mercado mundial; un constitucionalismo abierto, porque entiende la constitución como el marco que reconoce a la ética jurídica, cuyo contenido esencial se expresa en la idea Justicia como centro legitimador del Derecho y su concreción en principios y derechos humanos fundamentales; y en este sentido, defender un constitucionalismo claramente material, que se aleja del constitucionalismo Kelseniano. El presente trabajo tiene como tema central el estudio de los derechos sociales, desde la exigencia conceptual de la dignidad humana como fundamento de los derechos humanos, y la defensa jurídica que exige su reconocimiento constitucional. En él se denuncia la ruptura actual entre derechos fundamentales y derechos humanos, y en este sentido se reclama la realización del proyecto de universalización de los derechos sociales como derechos fundamentales de contenido ético material y ámbito mundial. Desde tal propósito el trabajo se articula en tres partes: La primera parte se corresponde con el concepto de los derechos humanos y su desarrollo social, la segunda parte con la reflexión crítica que reclama la Justicia desde la dimensión social internacional, y la tercera con la respuesta teórico-dogmática a
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la propuesta universalista de realización jurídica de los derechos sociales. En la Primera Parte, titulada El desarrollo histórico de los derechos sociales, se estudian los derechos sociales como derechos humanos, y se analizan los caracteres que sirven para identificar tal concepto, como su sentido histórico o evolutivo y su contenido ético. La dimensión histórica de los derechos humanos se entiende aquí como un recorrido hacia su universalización real, para el logro efectivo de la libertad humana. Desde una reformulación unitaria de los derechos humanos, la distinción entre derechos civiles y políticos de un lado, y derechos sociales de otro lado, no se puede fundar en argumentos lógico-deónticos, sino sólo en el modelo de derecho social como un modelo capaz de remover los obstáculos que dificultan la evolución de los derechos humanos hacia su realización. Desde un presupuesto ético-jurídico, el contenido moral que acompaña a los derechos humanos se plantea aquí como la protección de la dignidad de la especie humana articulada en dos planos: De un lado, atendiendo a la vinculación entre necesidades básicas y derechos sociales, para que de una manera efectiva todos los individuos y grupos puedan mostrar sus necesidades y exigir su satisfacción, como contenido mínimo que permita la cohesión social. De otro lado, se aborda el desafío de una sociedad intercultural que permita conjugar la exigencia de un mínimo ético con las diferencias de tradiciones y culturas. En la Segunda Parte, titulada Los derechos sociales y los debates contemporáneos en torno a la Justicia, se plantean propuestas capaces de articular la incorporación de las necesidades humanas al ordenamiento jurídico, y de concretarlas en derechos humanos de carácter universal, mediante los cauces formales del marco jurídico democrático. En este sentido, los debates contemporáneos en torno a la Justicia, en particular el desarrollo teórico de la justicia procedimental en la doctrina anglosajona, o la ética discursiva en la doctrina alemana, invocan a la justicia como contenido esencial del derecho y cómo su comprensión y aplicación reclama una argumentación moral y un razonamiento jurídico. Que se habrá completado sí en el diálogo
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moral entran los derechos sociales, porque entonces tal discurso moral romperá con una universalidad abstracta de punto de partida. El hecho de que exista una sociedad que genera exclusión se plantea aquí como dato real de una democracia sin representación social suficiente y de unos derechos humanos fundamentales que están siendo incapacitados para dar respuesta a las necesidades de su momento histórico. Desde tales presupuesto se pretende demostrar que el avance de la Justicia descansa hoy en el la Justicia social, en el mismo sentido que el avance de los derechos humanos descansa hoy en los derechos sociales, como ocurrió en otro momento histórico con los derechos civiles, y más tarde, con los derechos políticos, desde la evolución y el sentido de unidad de los derechos humanos. Finalmente, se analizan algunas cuestiones como la titularidad de los derechos sociales, su contenido prestacional, o su relación con el mercado, para poner de manifiesto tanto las dificultades y controversias jurídicas, como el alcance político que plantea una efectiva realización de los derechos sociales. En la Tercera Parte, titulada Aportaciones y obstáculos para una dogmática de los derechos sociales, se pone de manifiesto la necesidad de desarrollar la dogmática jurídica que acompaña a los derechos humanos, para permitir que los derechos sociales, a partir de su reconocimiento constitucional, alcancen plena efectividad jurídica. Esta tercera parte del trabajo no se propone volver al debate, camino transitado por destacados iusfilósofos, sobre el estado y desarrollo actual de los derechos sociales en la CE1. Sin embargo, la importancia referencial de los derechos sociales reconocidos en
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Un estudio reciente en este sentido es el realizado en el libro Constitución y derechos fundamentales, Centro de Estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2004, donde se analizan entre otros, el derecho a la educación por Manuel Salguero, págs. 795 y ss.; los derechos de los trabajadores por J.A. García Amado, págs. 819 y ss; el derecho a la protección de la salud, por Pablo de Lora, págs. 875 y ss; o el derecho a una vivienda digna y adecuada por María José González Ordovás, págs. 971 y ss.
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nuestra Constitución para conocer la variedad de esta categoría, en un sentido ya no restringido a la categoría histórica de los derechos de los trabajadores, sino convertidos ahora en derechos generalizados a otras capas de la sociedad, precisamente la de los sujetos más vulnerable y débiles que están fuera del mercado laboral, justifica que se incorpore como anexo una propuesta de catálogo donde se elabora una nómina de los derechos sociales reconocidos hoy en nuestro país2. Para completar este punto de partida, y siguiendo una estipulación ampliamente aceptada, se amplia la referencia a aquellos derechos sociales contenidos en el Pacto Internacional de Nueva York de 1966 y en documentos similares regionales o nacionales. Desde la actual dialéctica global-local, el proyecto de universalización real y efectiva de los derechos sociales se plantea más allá de las fronteras nacionales, para superar los estrechos márgenes de los derechos fundamentales como derechos de ciudadanía, y alumbrar una ciudadanía mundial. Finalmente y para hacer efectiva una propuesta de justicia social concretada en una ciudadanía social de reconocimiento internacional, se señala la creación de órganos internacionales competentes para la justiciabilidad de los derechos sociales, como derechos humanos universales.
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Tomamos como guía el análisis del profesor A. E. Pérez Luño en dos de sus obras: Los Derechos Fundamentales, Tecnos, Madrid, págs. 171 y ss, y también, Las Generaciones de Derechos Humanos. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 10, 1991, pág. 203 y 205.
Capítulo I
El desarrollo histórico de los derechos sociales
I.1. La dimensión histórica de los derechos humanos y su desarrollo social La importancia del enfoque histórico para conocer las raíces de los derechos sociales, lleva a iniciar este primer apartado desde la historia siempre abierta de los derechos humanos. En este sentido es importante recordar que la historia jurídica de los derechos humanos se inicia en la edad moderna, con el reconocimiento del Estado de Derecho y los derechos humanos individuales que le sirven de sostén y fundamento, aún reconociendo el soporte fundamentador de la idea de dignidad humana, desde las primeras reflexiones sobre la moral de la humanidad en el mundo occidental. Las primeras formulaciones del Estado de Derecho se corresponden con el Estado liberal de Derecho y el reconocimiento de los derechos y libertades de carácter individual, que aparecen como derechos del ciudadano, esto es, garantizados sólo a aquellas personas que tenían la condición de ciudadanos. Al periodo moderno le suceden las luchas sociales del siglo XIX, movimientos reivindicativos que manifiestan la necesidad de incorporar sus exigencias sociales al texto constitucional y completar así el catálogo de los derechos y libertades individuales con derechos sociales, como nuevo poder jurídico capaz de ordenar una nueva comunidad política. La respuesta normativa a las exigencias de la nueva realidad social, esto es, los derechos económicos, sociales y culturales alcanzan su reconocimiento jurídico y político en el siglo XX, con la sustitución del Estado liberal de Derecho por el Estado
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social de Derecho, reforma constitucional que implica una conciliación entre intereses divergentes en el contexto la nueva realidad social. En efecto el sistema del capitalismo tuvo que conciliar, en la segunda década del siglo XX, liberalismo y socialismo, mediante la redacción de una nueva Constitución social, y comienza así la historia del constitucionalismo social. En el siglo XX dos hitos marcan el avance de los derechos humanos: De un lado, en el ámbito nacional, su generalización constitucional después de la primera guerra mundial, con dos derechos nuevos: el derecho de asociación origen de los partidos, los sindicatos y las asociaciones, y el sufragio universal que supera los límites del sufragio censitario y supone una participación progresiva de los ciudadanos. Y de otro lado, en el ámbito universal, su internacionalización después de la segunda guerra mundial. En el ámbito internacional el reconocimiento jurídico de los derechos humanos arranca, por tanto, después de la segunda guerra mundial, cuando la Carta de las Naciones Unidas de 1945 reconoce el principio de una protección y de una promoción internacional de los derechos humanos y las libertades fundamentales, y cuando se aprueba la Declaración Universal de derechos humanos el 10 de diciembre de 1948, a la que siguen dos Pactos Internacionales: el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y el Pacto Internacional de derechos económicos sociales y culturales de 1966. En Europa, en el seno del Consejo de Europa, se firma en Roma en 1950 el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, equivalente al Pacto de derechos civiles y políticos de la ONU, y posteriormente se suscribe en Turín en 1661 la Carta Social Europea, que corresponde al Pacto de derechos económicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas. En España, el primer intento de Estado social de Derecho se produce con la proclamación de la Segunda República el 14 de abril de 1931 y la consagración constitucional de los derechos sociales, que conceden derechos de ciudadanía a la clase trabajadora, introducien-
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do en España un proyecto de justicia social4. En un segundo momento, España se constituye en base a su Constitución de 1978 en un Estado social y democrático de Derecho, y reconoce a sus ciudadanos derechos fundamentales civiles, políticos y sociales, que configuran dicho Estado de Derecho (Anexo 1.1). En este sentido, la idea de ciudadanía que recoge nuestra constitución es la de una ciudadanía social, lo que significa que la comunidad política que representa el Estado social de derecho reconoce a sus ciudadanos no sólo los derechos civiles y políticos, sino también los derechos económicos, sociales y culturales. En el ámbito de la Unión Europea, la preeminencia que los Estados fundadores de las Comunidades Europeas atribuyeron en sus Tratados Constitutivos al valor económico frente al aspecto social, ha consolidado la gestación y el desarrollo de una política social comunitaria donde se mantiene constante el principio de subsidiariedad como adjetivo de la política social. En relación a la construcción y el desarrollo de la Europa social, el Tratado de Amsterdan de 2 de octubre de 1997 inicia la primera inclusión de cuestiones de Derecho social en el Derecho originario de las Comunidades Europeas, aportando nuevas medidas de carácter social, como la inclusión de un nuevo Título VIII denominado «Empleo», y la incorporación del Acuerdo sobre Política Social, dentro del Capítulo I del Título XI, bajo el encabezamiento de «Disposiciones sociales»5. La idea de una Carta de derechos fundamentales como contenido de uno de los Tratados de la Unión Europa no aparece hasta su
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Como afirma J.L. Monereo: «Hasta la Segunda República, los movimientos de política social que en España se habían producido no habían alcanzado una consagración constitucional», Jose Luís. Monereo, Fundamentos doctrinales del Derecho social en España, Trotta, Madrid, 1999, pág. 201. 5 En este sentido y para un estudio de todo el proceso de gestación de la política social comunitaria, ver Emilio Andrés García Silvero, Los derechos sociales en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Revista de Relaciones Laborales, nº 15/16, 2002.
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historia más reciente: los trabajos para la elaboración de una Carta que codificara y formalizara el régimen de derechos fundamentales de la Unión comenzaron a gestarse en el Consejo Europeo de Colonia de Junio de 19996, en cumplimiento de este mandato, el Consejo de Tampere de diciembre de 1999 creó y puso en funcionamiento la Convención encargada de elaborar La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la cual realizó su trabajo como si la Carta hubiera de ser incorporada a los Tratados constitutivos de la Unión, cuyo documento final fue aprobado en el Consejo Europeo de Biarritz por unanimidad, y con la oposición de seis Gobiernos (Reino Unido, Irlanda, Dinamarca, Finlandia, Suecia y Países Bajos), lo que impidió que fuera incorporado a los Tratados como parte del derecho originario de la Comunidad. En el marco del Consejo de Niza la proclamación solemne de la Carta, el 7 de diciembre de 2000, por las tres instituciones comunitarias (el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión) le otorga a ésta el estatus de «declaración política», pero no asegura en términos de derecho vinculante su incorporación a los Tratados como parte del derecho originario de la Comunidad Europea, y plantea la necesidad de estudiar el estatuto de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Como cuestiones de interés social en el Tratado de Niza de 2000 señalar: la aprobación de la Agencia Social Europea, en la que se define la actuación de la política social de la Unión sobre la base de seis orientaciones estratégicas, y la creación del Comité de Protección Social, un nuevo órgano de carácter consultivo que tiene como principal objetivo el fomento de la cooperación en materia de protección social entre los Estados miembros de la Unión. Tras el Consejo Europeo de Niza del año 2000, donde las Comunidades Europeas proclaman la Carta de Derechos Fundamentales, el
6 Aunque desde los años 70 la Comisión Europea y el Parlamento Europeo vienen demando un catálogo de derechos fundamentales que aportara seguridad jurídica respecto a las cuestiones relacionadas con derechos humanos que por vía jurisprudencial iba resolviendo el Tribunal de Luxemburgo.
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Consejo Europeo de Laeken de diciembre de 2001 convoca una Convención sobre el Futuro de la Unión Europea, y un grupo de expertos se encarga de los trabajos, para que la Carta de Derechos Fundamentales se incorpore al Tratado constitutivo de la Unión, y que la Unión se adhiera al Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Los trabajos de la Convención Europea, que se iniciaron el 28 de febrero de 2002, concluyen el 18 de julio de 2003 cuando el Presidente de la Convención hace entrega al Presidente del Consejo Europeo del Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, que incluye la Carta en su articulado. El 4 de octubre de 2003 se inician los trabajos de la Conferencia Intergubernamental, donde los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros de la Unión alcanzan un acuerdo político en el Consejo Europeo de Bruselas de 17 y 18 de junio de 2004 y, tras una fase final de Declaraciones anexas, se aprueba el proyecto de Tratado Constitucional, que se firma en Roma el 29 de octubre del 2004 por los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros de la Unión Europeo, y se abre hasta el 1 de noviembre de 2006 el proceso de ratificación por cada Estado miembro del Tratado constitucional, que incluye en su parte II la Carta de derechos fundamentales, donde el núcleo de los derechos sociales reconocidos se encuentra en el Capítulo IV titulado «Solidaridad». Un aspecto positivo del Tratado Constitucional es que la Carta de Derechos Fundamentales ha obtenido un reconocimiento jurídico positivo, este estatus jurídico vinculante tiene consecuencias importantes, tanto respecto al establecimiento de una nueva instancia de protección de los derechos fundamentales: el Tribunal de Justicia de Luxemburgo7, como respecto a las garantías y la condición de ciuda-
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Conviene señalar que en el ámbito mundial, actualmente, existen tres Tribunales de Derechos Humanos creados mediante Convención o Tratados internacionales: a) Europa, Consejo de Europa: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, b) Organización de Estados Americanos: Corte Internacional de Derechos Humanos, c) Organización de Unión Africana: Tribunal Africano de Derechos Humanos (1998).
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danía de la Unión, que ofrece al ciudadano europeo la titularidad de derechos fundamentales —civiles, políticos y sociales— en un marco europeo más amplio, como por ejemplo: circular y residir en cualquier país europeo (civiles), sufragio activo y pasivo en las elecciones europeas (políticos), conciliación de la vida laboral y familiar, vacaciones retribuidas, derechos de información, consulta y negociación colectiva, pleno empleo (sociales). También conviene señalar que el Derecho comunitario ha concretado el equilibrio o compatibilidad entre la autonomía del mercado y la política social en una economía libre de mercado altamente competitiva, y podemos tomar a Maastrich como símbolo de esta renuncia a una Europa social a favor de una Europa de mercado. Heredadas de la decisión de Maastrich existen hoy serias contradicciones dentro del contenido del Tratado constitucional, contradicciones no sólo entre la parte programática y directiva (Parte I: Objetivos e instituciones, y Parte II: Carta de los Derechos Fundamentales), y la parte efectiva del Tratado Constitucional (Parte III referida a las Políticas y funcionamiento de la Unión), sino que resulta contradictorio en los propios términos en que se expresa. Por ejemplo, el artículo I-2 dice que «La Unión se fundamenta en los valores de respeto a la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de derecho y respeto a los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres», sin embargo estos valores, objetivos o principios entran en contradicción con la construcción de la «ciudadanía de la unión europea», porque excluye del disfrute de los derechos fundamentales de la Carta a los inmigrantes, que son personas que residen y viven en la comunidad política Europea pero que no son nacionales de ninguno de sus estados miembros. Otro ejemplo lo tenemos en el significado del concepto de libre circulación de las personas, un derechos básico del ser humano cuyo ejercicio se permite sólo para los nacionales de la unión (siguiendo la virtualidad del espacio Schenger y el enfoque policial dado a dicho acuerdo). Otra contradicción sería la construcción de una política común en seguridad y mercado interior
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y sin embargo, la política social, que es la gestora de la integración social, se remite a los países nacionales. También señalar la contradicción que implica la construcción de una identidad europea común y unívoca que reconoce el pluralismo, pero que no responde a la lógica democrática de lo que deberían ser las democracias multiculturales del siglo XXI, como es el reconocer de derechos políticos a todos los habitantes de la dicha comunidad. La conquista y la lucha por una Europa social se desarrolla hoy básicamente en el terreno político, y para que esta propuesta avance será necesario, junto a la funcionalización del Estado en la economía y el desarrollo jurídico-institucional de los derechos sociales ya reconocidos, el impulso de una fuerza social activa en una propuesta social para la orientación política de los procesos económicos. Ante una realidad que sobrepasa los presupuestos que la cultura de la modernidad trataba de ordenar, surge la necesidad postmoderna de la deconstrucción y de la denuncia del fracaso y las fisuras de los presupuestos modernos de racionalidad, dignidad, universalidad, libertad, igualdad y fraternidad. En el ámbito de los derechos humanos, esta actitud pretende construir su discurso con una dimensión real, que describa y responda a los problemas fundamentales de nuestro tiempo, algo que no ha conseguido el discurso moderno sobre los derechos humanos8. Desde una perspectiva crítica, se señalaran ahora algunos de los pilares que han servido de base a la concepción moderna de los derechos humanos:
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Como advierte Fariñas Dulce: «Partiendo de un presupuesto claramente “postmoderno”, deberíamos comenzar por una “deconstrucción” de los pilares metodológicos, que han servido de base para la concepción “moderna” de los derechos humanos y, seguidamente, suministrar elementos alternativos y/o complementarios, según los casos, para llegar a la “construcción” o “reelaboración” de una tal concepción y /o actitud “actitud postmoderna” sobre los derechos humanos, que sitúe a éstos en su verdadera dimensión de realidad»María José Fariñas Dulce, Los derechos humanos: desde la perspectiva sociológico-jurídica a la «actitud postmoderna», Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1997, pág. 29.
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El Estado de Derecho, uno de los grandes logros de la modernidad, está siendo cuestionado hoy ante la denuncia de un Estado de Derecho formal que se limita al núcleo de los derechos individuales y olvida el desarrollo de los derechos sociales. También está siendo cuestionado hoy el principio de la nacionalidad, de un lado, ante la presencia de la diversidad y el pluralismo en la sociedad, y la incapacidad del Estado nación en la gestión del nuevo orden económico internacional de otro. Respecto a la ciudadanía, la nueva visión es ampliar los estrechos márgenes que limitan la ciudadania a un estado nacional excluyente, y la presenta como «la barrera que excluye»9, porque es una ciudadanía que restringe la titularidad de los derechos fundamentales al status de ciudadano. Sin embargo esta crítica es matizada por algún autor como Ferrajoli, para quien tampoco parece justificado, «atribuir a la noción formal de derechos fundamentales la perspectiva de una igualdad universal que suprima la ciudadanía»10. Respecto al Estado, se trata de ser conscientes de su insuficiencia para abordar problemas de amplitud planetaria y para frenar los mecanismos económicos de control del sistema mundial. Hay una conciencia cada vez más profunda de la dimensión planetaria de la emancipación humana11.
9 De Lucas, J., Introducción en El Vínculo Social: Ciudadanía y Cosmopolitismo, AA.VV. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002. 10 Y en este sentido Luigi Ferrajoli responde a las críticas de Zolo, «Por lo que no existe la contradicción, apuntada por Zolo, entre mi crítica a la ciudadanía como factor de exclusión de los derechos fundamentales y la tesis según la cual “la entera categoría de los derechos fundamentales —incluyendo, por tanto, los derechos de ciudadanía— se presenta como el fundamento y el parámetro de igualdad jurídica», Los derechos fundamentales en la teoría del derecho, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, págs. 172-173. 11 La humanidad, como señala J.M. Pureza, «no es un puro mosaico de Estados igualmente soberanos, sino más bien una comunidad de personas y de pueblos que están enfrentados a fenómenos múltiples de dominación individual y colectiva», Jose Manuel Pureza, ¿Derecho Cosmopolita o Informador?, en Derechos Humanos y Constitucionalismo ante el Tercer Milenio, ob. Cit. pág. 123-124.
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Ante la perspectiva de un constitucionalismo mundial, no se trata ahora de prescindir del modelo constitucional del Estado de Derecho en aras de un constitucionalismo basado en el Derecho internacional, sino de mantener el modelo de Estado de Derecho como un criterio de pertenencia a la comunidad internacional y como una imposición lógica del Derecho internacional de los derechos humanos de nuestro tiempo. La fórmula del Estado de derecho sigue vigente, como señala Ferrajoli, como una precondición de convivencia: «la precondición de cualquier constitución o carta de derechos fundamentales sería ese mínimo de cohesión prepolítica y de sentido común de pertenencia entre los individuos y los pueblos a los cuales pretende regir, que se expresa, precisamente, en la ciudadanía nacional»12. Respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, el salto deberá consistir en avanzar desde su declaración formal a un reconocimiento jurídico como auténticos derechos fundamentales, que obliguen a su cumplimiento y aseguren su ejercicio mediante una garantía jurídica adecuada, que dé respuesta a las exigencias de una ciudadanía social activa. La incorporación de los derechos sociales a la Constitución como derechos fundamentales del ciudadano permite una ciudadanía social, es decir, todos los nacionales de un Estado social de Derecho son titulares de derechos sociales. Los bienes que reivindican derechos sociales clásicos, como el trabajo, la atención sanitaria, la educación, la vivienda, o la seguridad social, requieren para su satisfacción una acción positiva del Estado, necesitan del Estado, por ello están estrechamente vinculados al Estado social, y si esta posibilidad de reivindicar las exigencias que derivan de estos derechos no la tenemos en cuenta, corremos el riesgo de construir un discurso vacío13.
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Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, pág. 337. 13 Como afirma Ara Pinilla: «el embrujo de las palabras puede hacer pasar por alto la existencia de significativos retrocesos en lo que concierne a la reafirmación efectiva de la idea de libertad», Ignacio Ara Pinilla, , Los Derechos Humanos de la Tercera Generación, en Las Transformaciones de los Derechos Humano, Tecnos, Madrid, 1990, págs. 115-116.
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El modelo constitucional que la Constitución española de 1978 consagra, es un sistema mixto de economía de mercado y de política social, que permite adoptar medidas políticas, económicas y jurídicas para la satisfacción de las exigencias materiales de los derechos económicos, sociales y culturales de sus ciudadanos. Sin embargo, las dificultades y crisis en que se encuentra el modelo social del Estado de Bienestar hay que situarla hoy en el marco de una economía que ya no es nacional sino mundial. En este sentido, los modelos del constitucionalismo social hacen crisis, dada la incapacidad de los Estados-nación para gobernar una política económica mundializada, porque el mercado global exige un Estado débil en la determinación de las políticas económicas y restaura el principio del capitalismo clásico de subsidiariedad de la actuación de los poderes públicos respecto al principio de autonomía del mercado. Y esta nueva realidad afecta de raíz a la ordenación económica y social del propio constitucionalismo interno, y en definitiva, provoca un estancamiento y requiere una revisión de los modelos constitucionales. El primer paso para avanzar deberá consistir en la superación del escepticismo que rodea a los derechos sociales, y afirmar su naturaleza jurídica como parte constitutiva de los derechos básicos de los individuos, porque los derechos sociales tienen como misión ampliar el ámbito de protección y de libertad de los individuos, asegurándoles las condiciones materiales que les permiten disfrutar de manera real y efectiva de los derechos individuales14. Los derechos sociales son derechos de integración, esto es, superadores de las distintas esferas de la exclusión social, que en un sentido actual se plantea ahora en base a dos fuentes: De un lado, la
14 Como señala Ferrajoli, los derechos sociales son los que garantizan el ejercicio de los clásicos derechos de libertad en condiciones de igualdad social mínima: «los derechos sociales —a la subsistencia, la salud, la educación— equivalen a otros tanto derechos a niveles mínimos de igualdad social, a su vez previos para la convivencia civil, en tanto forman el presupuesto material del ejercicio de todos los demás derechos» Luigi Ferrajoli, El fundamento de los derechos fundamentales, ob. cit., pág. 338.
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«confusión» entre pertenencia (nacionalidad) y ciudadanía, que permite establecer una exclusión institucional, la de los extranjeros que no son nacionales y, por tanto, son titulares de los derechos de ciudadanía. De otra parte, la exclusión en el interior del grupo, es decir, la exclusión de quienes perteneciendo al grupo o comunidad nacional, son apartados de la distribución de bienes, y por tanto no existen socialmente. Se trata de los no-sujetos, un cuarto mundo de seres que no cuentan, de los que la sociedad prescinde porque aún perteneciendo al grupo de los ciudadanos no son útiles para la sociedad, son los parados permanentes, los pobres , los grupos desventajados, a todos los que se les niega la posibilidad del disfrute de los derechos de ciudadanía15. Desde la primera perspectiva, es importante recordar que la propia creación de una organización política como es el Estado se basa, precisamente, en la contraposición entre nacionales y extranjeros, y en la exclusión de estos últimos. Desde la segunda perspectiva, recordar también que el principal factor de exclusión que se conoce es la ruptura del vínculo social, y que en el siglo XXI las transformaciones de la inmigración, el aumento de los desposeídos en el mundo, o el nuevo orden económico y político internacional, afectan decisivamente a la degradación y pérdida del vínculo social. Por ello lo que se trata es de avanzar a favor de un modelo de Estado que mejore los ámbitos de exclusión y que trate de garantizar efectivamente la extensión de los derechos para todos, mediante la condición que define el vínculo social que es la categoría de ciudadano. Ciertamente que para que la ciudadanía actúe como instrumento integrador habrá que concretarla en el marco más amplio de un Estado social. Siguiendo a J. de Lucas: «en el universalismo abstracto de ese primer modelo, el Estado liberal de Derecho, la real extensión de los derechos teóricamente atribuidos a todos no se produce, porque el sujeto es restringido, no universal: los sujetos incluidos son los que responden realmente al retrato del homo iuridicus (el individuo, ciudadano,
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Cfr. Javier de Lucas, En los márgenes de la legitimidad. Exclusión y ciudadanía. Doxa 15-16 (1994).