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BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

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Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

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Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

RAÚL ANDRÉS BALDOMINO DÍAZ

Tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ La presente obra ha sido sometida a la revisión de pares ciegos según el protocolo de publicación de la editorial a efectos de ofrecer el rigor y calidad correspondiente tanto en su contenido como en su forma, aplicándose los criterios específicos aprobados por la Comisión Nacional E 016 (BOE num. 286, de 26 de noviembre de 2016).

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Para Rosa Fernanda, mi compañera de vida

ÍNDICE

PRÓLOGO AL LIBRO DE RAÚL BALDOMINO..................................

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS..................................................................................................

1. Introducción....................................................................................

2. ¿La responsabilidad penal de las corporaciones responde al sistema vicarial o al sistema de autorresponsabilidad?.....................................

3. ¿Existe el delito propio de la corporación?.......................................

4. ¿A qué título se imputa responsabilidad penal a la persona jurídica?.......................................................................................................

5. Reflexiones finales............................................................................

Abreviaciones......................................................................................

Referencias Bibliográficas....................................................................

PRÓLOGO AL LIBRO DE RAÚL BALDOMINO

VÍCTOR MARTÍNEZ PATÓN Universidad Internacional de La Rioja Académico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España Académico correspondiente de la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia

Representa un profundo honor el tener la oportunidad de prologar este libro de Raúl Baldomino, que es consecuencia de un trabajo de fin de máster que tuve el gusto de dirigir. Huelga decir que tal dirección fue estrictamente formal, pues los méritos de Baldomino alteraron la lógica natural de profesor y alumno, convirtiéndose quien representaba formalmente el papel de alumno en un verdadero maestro con quien tuve el gusto de compartir interesantes conversaciones y ricos análisis como los que aquí presenta. Raúl Baldomino, juez titular de un tribunal de juicio oral penal en Chile, plantea en este magnífico texto una cuestión clave dentro de un tema del que han corrido auténticos ríos de tinta en España: la regulación sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, en concreto, el problema sobre el sistema de atribución de responsabilidad como un sistema de autorresponsabilidad o como un sistema de heterorresponsabilidad. En definitiva, cuál es la relación que existe, si es que existe alguna, entre la actuación delictiva del sujeto individual y la actuación delictiva del sujeto corporativo. Al margen de la opinión y planteamientos de diferentes autores, lo cierto es que la Fiscalía General del Estado tomó una postura tajante en 2011 favorable a la heterorresponsabilidad, entendiendo que la voluntad del legislador había sido la de que las corporaciones respondan penalmente en determinadas condiciones por un hecho ajeno.

Víctor Martínez Patón

Cuatro años después, en 2015, fue el legislador de la LO 1/2015 quien se decantó por un sistema de autorresponsabilidad, y finalmente en 2016 el Tribunal Supremo en su STS 154/2016, de 29 de febrero, la que afirmó definitivamente que el sistema español de responsabilidad penal de las personas jurídicas es un sistema de autorresponsabilidad, en la famosa sentencia con ponencia del siempre añorado José Manuel Maza Martín. Parecería pues que se trata de un tema definitivamente cerrado, y sobre el que carecería de sentido volver. Pero ese es precisamente uno de los principales valores del texto de Raúl Baldomino, que lejos de aceptar acríticamente las que podríamos llamar soluciones institucionales, se atreve a replantear la cuestión afirmando en definitiva que la cosa no está tan clara y que quizá es un debate que se ha cerrado en falso. El autor parte además de una dificultad añadida, y es la que supone el analizar un ordenamiento jurídico diferente al que practica a diario en su juzgado. Creo sinceramente que Baldomino ha hecho de la necesidad virtud, y que el resultado del trabajo lo evidencia: el no partir de determinadas ideas preconcebidas ha supuesto a la postre una utilidad para el éxito del trabajo. Los planteamientos del profesor Baldomino pueden considerarse de novedosos o heterodoxos, ya que no escribe atado a las “viejas” categorías de autorresponsabilidad y heterorresponsabilidad, sino que intenta trascender de ellas haciendo un análisis materialista tanto del texto normativo como de la jurisprudencia que lo interpreta. El planteamiento es, en mi opinión, exquisito, pues parte de la base de que esas dos categorías funcionan más como categorías ideológicas sobre la base de las cuales se analiza la realidad, y no al contrario, de tal modo que oscurecen más que aclaran. Por ello resulta necesario un regressus que permita leer e interpretar la norma con ojos “ingenuos” y así construir el análisis, y no al contrario. Este es, sin duda, uno de los grandes méritos del trabajo que tienen en sus manos. Ese mérito lo comparte con otros, que fundamentalmente tienen un punto en común: la constatación de que la theoria recepta comúnmente aceptada tiene puntos de oscuridad que no pueden ser resueltos sobre la base de tal teoría. Plantea, por ejemplo, cuáles serían las consecuencias reales si el sistema fuera de autorresponsabilidad pura,

Prólogo al libro de raúl baldomino

entre otras la posibilidad de atribuir delitos en grado de tentativa a la persona jurídica a pesar de que no hubiera ningún delito cometido por la persona física. Del mismo modo, señala Baldomino cómo un sistema donde la persona jurídica es penalmente responsable únicamente por el hecho propio que consiste no tener controles adecuados y eficaces no podría nunca ser condenada por otro delito que no fuera este (la ausencia de controles), y que por lo tanto el condenarla de forma diferente en virtud del delito cometido por la persona física aprovechando aquella ausencia de controles habría de entenderse como un caso de heteropenalidad. Señala así, en consecuencia, cómo el evitar un sistema de heterorresponsabilidad por no condenar a una persona jurídica por un hecho que no es propio, habría generado un sistema en que se condena a la persona jurídica por el hecho que le es propio (la ausencia de controles) pero se le condena con la pena del delito ajeno (delito fiscal, tráfico de drogas, etc.). En tercer lugar, también señala el autor cómo la configuración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sobre la base de la idea de la organización, en virtud de la cual quedan al margen las sociedades pantalla, genera una paradoja al dejar fuera a las corporaciones dotadas de organización pero a las que las leyes civiles o mercantiles no atribuyen personalidad jurídica. Sobre todo, teniendo en cuenta que las consecuencias accesorias que sí se les puede imponer en virtud del art. 129 CP se indican por remisión al art. 33.7 CP, que es precisamente el artículo donde aparece la nómina de las penas que se pueden imponer a las personas jurídicas. En el extremo, puede sostenerse que a salvo de una hipotética analogia in bonam partem todavía desconocida, el régimen vigente para las entidades sin personalidad jurídica es más severo dado que no se prevé la posibilidad de aplicarles eximentes ni atenuantes. Partiendo pues de los hechos, y constatando estas contradicciones señaladas, Baldomino concluye que existe un delito corporativo, pero que no es el cometido por la corporación (ausencia de controles) sino aquel que comete una persona física en el contexto de una empresa en el que ésta es partícipe del delito de aquella. Esa participación de la persona jurídica se concibe como la facilitación que supone el crear o mantener las condiciones que permiten la comisión de los delitos

Víctor Martínez Patón

en su organización, dejando de cumplir con el deber de establecer controles para evitarlos. Desde mi punto de vista, este análisis desarrollado brillantemente por Raúl Baldomino responde mucho mejor a la realidad que cualesquiera otras reconstrucciones basadas en la oposición de autorresponsabilidad y heterorresponsabilidad, y por ello pasa desde hoy mismo a ser un punto clave e ineludible para la ulterior discusión doctrinal. Confío pues en el éxito de este libro de Raúl Baldomino, que pasa hoy mismo a estar entre los clásicos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

RAÚL ANDRÉS BALDOMINO DÍAZ Máster en economía y gestión, U. Gabriela Mistral. Máster en derecho penal, U. de Talca. Máster en derecho penal económico internacional, U. de Granada. Máster en derecho penal económico, U. Internacional de la Rioja.

Resumen El autor, a través de este trabajo, busca descubrir el título en virtud del cual se imputa responsabilidad penal a las personas jurídicas en la legislación española, estableciendo previamente qué régimen de responsabilidad penal se adoptó en España y si estamos enfrentados a un delito propio de estas organizaciones en el texto del artículo 31 bis del código penal, o si dicha norma tan solo sanciona una forma de intervención en el delito corporativo cometido por un individuo o grupo de individuos en nombre o representación de la corporación. Palabras Claves Responsabilidad penal, corporaciones, personas jurídicas, sistema vicarial, autorresponsabilidad, hetero penalidad, culpabilidad, programas de vigilancia y control, autoría y participación. Abstract The author, through this work, seeks to discover the title by virtue of which criminal responsibility is imputed to legal persons in Spanish legislation, previously establishing what criminal responsibility regime was adopted in Spain and if we are faced with a crime of these organizations in the text of article 31 bis of the penal code, or if said norm only sanctions a form of intervention in the corporate crime committed by an individual or group of individuals on behalf of the corporation. Key Words Criminal responsibility, corporations, legal persons, vicarious system, self-responsibility, hetero penalties, guilt, surveillance and control programs, authorship and participation.

Raúl Andrés Baldomino Díaz

1. INTRODUCCIÓN La libertad para desarrollar una estructura organizacional tiene como consecuencia el deber del empresario y de los ejecutivos de la corporación que ella -al momento de desarrollar sus negociosno afecte o ponga en peligro bienes jurídicos ajenos (Neminem laedere), y por ende la infracción de este deber generará “responsabilidad por las consecuencias”, que es siempre el correlato de la “libertad o autonomía de organización” (García Cavero, 2006, pp. 4-5, y Gómez-Jara Díez, 2017a, p. 27), no se concibe uno sin el otro. A este respecto Frisch (1996, pp. 112-113) sostuvo que quien ejerce su libertad de forma autónoma debe preocuparse que su acción no implique peligros para terceros. El objeto de estudio de este trabajo es descubrir cuál es el título de imputación conforme al cual se determina la responsabilidad penal de las corporaciones / personas jurídicas (en este trabajo se usará indistintamente ambas expresiones, como sinónimas, aun cuando la expresión corporación es, en realidad, más amplia porque incluye a las organizaciones sin personalidad jurídica. Incluso, cuando se utilice la expresión empresa, aquello se entenderá aplicable a todo tipo de personas jurídicas, salvo las expresamente excluidas por el art. 31 quinquies del CP, a las que bien podría aplicarse este trabajo si en el futuro se termina con su exclusión), en atención a lo regulado en los artículos 31 bis y 31 ter, ambos del CP. Desde ya debe quedar claro que en este trabajo no se analizará si estas organizaciones pueden o no delinquir, ni tampoco si corresponde o no castigarlas penalmente, ni si estas pueden o no ser sujetos de acción, aquellos temas dan para un tratado y no son el objeto de este trabajo. Preciso es tener presente, también, que las personas jurídicas no están constituidas para cometer delitos, sino para actuar lícitamente en el mundo de los negocios y el derecho, por lo que la realización de delitos en su vida jurídica es meramente excepcional (Náquira Riveros, 2018, p. 13); si su objetivo fuera cometer delitos, entonces estaríamos ante una asociación ilícita u otra forma de organización criminal, fingiendo su espuria finalidad, las que están excluidas de este análisis. Las organizaciones criminales cuando se disfrazan con el ropaje de la personalidad jurídica son entes que carecen de una verdadera personalidad jurí-

Bases de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

dica, ya que aquella se les concede para desempeñarse lícitamente en el tráfico jurídico. En este sentido, destacan la STS 154/2016, de 29 de febrero, fund. décimo primero; y, la STS 534/2020, de 22 de octubre, fund. cuarto. Razones para considerar que no debe abarcarse a estas personas jurídicas “de papel” o “de pantalla” encontramos en la Circular 1/2011, de 1 de junio; y, en la Circular 1/2016, de 22 de enero, ambas de la FGE, así como en el Auto de la sala penal (sección 2ª) de la Audiencia Nacional, de 19 de mayo de 2014. Igualmente, Sánchez Melgar (2021) considera que en esos casos no estamos ante una persona jurídica, sino ante una organización criminal, sancionable conforme al art. 129 del CP. Asumiendo que en la legislación penal española societas delinquere et puniri potest es algo que está zanjado desde la LO 5/2010, y cuyos orígenes ya se incubaban en el CP, desde 1995, con el establecimiento de consecuencias accesorias en el art. 129 (según puede verse en STS 480/2009, de 22 de mayo, fund. centésimo nonagésimo tercero), debe determinarse, primeramente, cuál es el sistema de responsabilidad establecido en el código penal para estas personas jurídicas, el sistema vicarial o el sistema de autorresponsabilidad, considerados como los sistemas básicos, o si acaso se ha establecido un sistema mixto ocupando elementos de ambos grandes sistemas de imputación de responsabilidad penal. La elección de uno de estos sistemas tiene consecuencias procesales, en materia probatoria, muy importantes. Para poder establecer el título de imputación de un delito es preciso, precedentemente, comprobar cuál es el delito que se le imputa a la persona jurídica. La doctrina casi unánime establece que aquel delito corporativo es el previsto en el art. 31 bis del código punitivo (Feijoo Sánchez, 2016a; Gómez-Jara Díez, 2017b, p. 4/19), sin embargo, no es claro que dicho artículo tipifique alguna conducta, y aquello es lo que se cuestionará como hipótesis de trabajo. Otra de las hipótesis a someter a prueba es si la corporación puede ser imputada como autora del delito corporativo o si, en cambio, lo que se le imputa es una forma de intervención distinta, propia de un partícipe, y que podríamos denominar colaboración (similar a la figura del cómplice aplicada a las personas físicas).

Raúl Andrés Baldomino Díaz

2. ¿LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS CORPORACIONES RESPONDE AL SISTEMA VICARIAL O AL SISTEMA DE AUTORRESPONSABILIDAD? Las normas legales, entre ellas las penales, son creaciones humanas, y así como en la antigüedad existían sanciones penales a las sociedades, y después de la segunda guerra mundial se decidió que las personas jurídicas no podían delinquir, a partir de las dos primeras décadas de este siglo ha cambiado el paradigma y se ha vuelto a sancionar penalmente a las personas jurídicas (Martínez Patón, 2019), las que ahora pueden delinquir y ser sancionadas por ello (Feijoo Sánchez, 2016a, pp. 17-29). Asumiendo esta decisión legislativa, lo siguiente es descubrir bajó qué condiciones las personas jurídicas serán acusadas y sancionadas como responsables de la comisión de un delito.

2.1. Importancia de la elección de uno u otro sistema Con la LO 5/2010 España implementó la responsabilidad penal de las personas jurídicas, estableciendo un sistema que, para algunos autores, respondía a las características del sistema vicarial (Por todos, Díez Ripollés, 2012, pp. 14 y ss.; Silva Sánchez, 2013a, p. 21; Silva Sánchez, 2013b, p. 256; Robles Planas, 2011, pp. 10 y ss.; Fernández Teruelo, 2013, pp. 120 y ss.); mientras que para otros autores el sistema vicarial era contrario a las normas y principios constitucionales, en especial el principio de culpabilidad y la prohibición de la responsabilidad objetiva, posición que ya era reconocida por la jurisprudencia (STC 246-1991, de 19 de diciembre, fund. 2° establece que la culpabilidad es un principio estructural del derecho penal, rechazando la aplicación de regímenes de responsabilidad objetiva. Mismo sentido, STC 150-1991, de 4 de julio, fund. 4°, letra a), por lo que sostenían que el texto del código penal debía ser interpretado de manera tal que se entendiera que existía un sistema de autorregulación (Entre otros, Rodríguez Ramos, 2011a, pp. 9 y ss. Collado González, 2013, pp. 60 y ss.). Lo primero que debe establecerse, entonces, es en qué consiste un sistema vicarial y cuáles son sus implicancias, y en qué consiste

Bases de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

un sistema de autorresponsabilidad y cuáles son sus diferencias con el sistema anterior, o dicho de otra forma, qué es lo que caracteriza a este segundo sistema de responsabilidad penal.

2.1.1. El modelo de la heterorresponsabilidad Quizás, los máximos representantes a nivel legal de este modelo son el sistema penal norteamericano de estricta responsabilidad (Strict liability offenses) o de transferencia de responsabilidad, el sistema penal francés, el derecho penal ecuatoriano y el derecho penal tributario argentino. Un buen análisis del sistema anglosajón encontramos en Del Sel (2010, pp. 89 – 128). Sobre las características del sistema vicarial (Salvador Coderch, 2002). El sistema de heterorresponsabilidad penal o vicarial, implica un régimen en virtud del cual la responsabilidad penal de la persona jurídica es automática consecuencia de la comisión de un delito por parte de una persona física actuando en beneficio de dicha corporación (Ortiz de Urbina Gimeno, 2013, pp. 278 y ss.), de manera tal que no importa lo que haga la persona jurídica, antes o durante la comisión del delito, ella siempre será responsable penalmente por dicho ilícito (Feijoo Sánchez, 2016a, p. 45, a propósito de la diferencia entre los regímenes de responsabilidad del art. 31 bis y del art. 120, ambos del CP, entendiendo a este último como vicarial). Es lo que la doctrina llama un modelo de transferencia o atribución (Robles Planas, 2011, p. 2/22), en virtud del cual la legislación realiza una transferencia de la responsabilidad original de la persona física a la corporación, tanto el injusto como la culpabilidad del individuo se le transfieren (Cigüela Sola y Ortiz de Urbina Gimeno, 2020, p. 77), para así poder justificar la atribución de responsabilidad penal de esta última por el hecho cometido por el individuo. Dicho de otro modo, el delito cometido por la persona física se entiende, por sí solo, como un acto de la persona jurídica. Se trata, entonces, de un modelo de responsabilidad por el hecho ajeno. En ese sentido, en España, la Circular 1/2011 de la FGE afirmaba que el texto (original) del art. 31 bis del CP establecía este sistema de heterorresponsabilidad. A consecuencia de lo anterior, la corporación sólo podría intentar crear condiciones en su organización previa y en su respuesta

Raúl Andrés Baldomino Díaz

posterior a las consecuencias del delito, con el objeto de configurar circunstancias atenuantes de su responsabilidad penal, pero sin poder eludir la misma. Esto último genera la tentación de no denunciar la comisión de delitos de empresa cuando son descubiertos por los órganos de aquella, vía canal de denuncias e investigaciones internas, apostando por solucionar los problemas de manera interna, no existiendo ningún estímulo de darlo a conocer a la autoridad. Bajo este régimen, las personas jurídicas que se organicen adecuadamente con programas de cumplimiento normativo, y una cultura empresarial de cumplimiento de las normas legales, a lo sumo pueden acceder a una atenuación de su responsabilidad penal, pero jamás a una eximente de esta. Y, por lo mismo, los programas de cumplimiento normativo (o Criminal Compliance Programs), en este sistema, tienen por finalidad primaria evitar la comisión de delitos en el seno de la persona jurídica que puedan dar lugar a responsabilidad penal de esta (Nieto Martin, 2013, pp. 15 y s.). En otras palabras, para este modelo, el presupuesto de responsabilidad penal de la corporación es que se haya cometido un delito por una persona física, delito cometido en nombre o por cuenta de la persona jurídica. La STS 506/2018, de 25 de octubre, fund. único, indica “La responsabilidad penal de la persona jurídica es vicarial y, aunque no supeditada a la condena de una persona física, sin depender de su conducta. Lo que justifica que no siendo declarada probada la antijuricidad de la conducta de la persona física, la de la jurídica deba mantener la misma solución”, destacando la vinculación de ambas responsabilidades.

2.1.2. El modelo de la autorresponsabilidad El sistema de autorresponsabilidad penal, por el contrario, separa la responsabilidad penal de la persona jurídica del delito cometido por la persona física relacionada con aquella, rechazando todo tipo de transferencia, y sancionando un ilícito propio y autónomo de la organización, el cual no depende ni está condicionado por el actuar de las personas naturales. Hablamos así de un modelo de responsabilidad por el hecho propio. Aquí se sanciona el actuar o forma de comportarse de la persona jurídica, es decir, consagra un derecho penal de autor respecto de la corporación,