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INTERPRETACIÓN Y PONDERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

Coordinador

Antonio Flores Saldaña

CAMPUS GUADALAJARA FACULTAD DE DERECHO INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

México D.F., 2013

Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com). TEORÍA Colección dirigida por Jorge Cerdio y Javier de Lucas

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Índice Presentación: Interpretación y ponderación de los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional........................................ 9 Antonio Flores Saldaña

Agradecimientos..................................................................... 41 Prólogo................................................................................. 45 En busca de la razón histórica en el constitucionalismo mexicano y la interpretación de los derechos fundamentales............................. 49 José Barragán

La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales......................................................................... 91 Carlos Bernal Pulido

Del argumento moral al argumento retórico................................. 115 María del Carmen Platas Pacheco

Los fundamentos de la exigencia de razonabilidad......................... 133 Juan Cianciardo

La interpretación constitucional en el derecho electoral mexicano..... 157 José de Jesús Covarrubias Dueñas

El paradigma de la Constitución. ¿Neoconstitucionalismo procedimental o sustancial?................................................................... 195 Antonio Flores Saldaña

Matrimonio entre personas del mismo sexo en california: un caso de control de la constitucionalidad local........................................ 399 Manuel González Oropeza Carlos Báez Silva

Índice

La objetividad en la interpretación jurídica. La objetividad jurídica modesta y sus problemas........................................................ 415 Carlos I. Massini Correas

La distinción entre “justificación” y “fundamentación” en el contexto de la interpretación constitucional........................................... 441 Gabriel Mora Restrepo

Aspectos a considerar en la interpretación constitucional de los derechos fundamentales.............................................................. 481 Marcos del Rosario Rodríguez

Las Leyes orgánicas constitucionales y su contribución a la protección de los derechos fundamentales................................................ 493 Ricardo J. Sepúlveda I.

La imposibilidad de las colisiones entre derechos: aplicaciones del principio de no contradicción a la hermenéutica constitucional...... 525 Fernando M. Toller

Del Estado de Derecho legal al Estado de Derecho Constitucional..... 583 Rodolfo Luis Vigo

Nota biográfica de los autores.................................................... 615

Presentación: Interpretación y ponderación de los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional SUMARIO: I. EL CAMBIO DE PARADIGMA CONSTITUCIONAL. II. EL PARADIGMA PRINCIPIALISTA DEL CONSTITUCIONALISMO Y LA PONDERACIÓN. III. PARTICIPACIONES.

Antonio Flores Saldaña

I. EL CAMBIO DE PARADIGMA CONSTITUCIONAL La obra colectiva que el lector tiene en sus manos pretende ser revolucionaria en cuanto a la tendencia actual de vislumbrar al derecho como argumentación y como paradigma de la Constitución, con las visiones tan actuales y precisas de los juristas que en ella escriben; en el que la interpretación de las normas fundamentales relativas a los derechos, encierran un contenido moral que es necesario concretar a nuestra realidad constitucional: los principios jurídicos. De igual forma, no es menor la motivación que inspira el presente trabajo, para el análisis y estudio de la reforma constitucional en materia de derechos humanos aprobada en México en junio de 2011, a la luz de los nuevos métodos y herramientas hermenéuticas de interpretación jurídica de los derechos fundamentales. Dicha reforma implica un cambio sustantivo para la interpretación, pro-

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tección y respeto de los derechos humanos, así como el inicio de un nuevo paradigma en la relación de las instituciones del poder público y los titulares de los derechos fundamentales. No es un tema intrascendente, ni tampoco un simple cambio de imagen, el hecho de que las modificaciones a diversas disposiciones constitucionales, hayan introducido figuras jurídicas de protección de los derecho humanos; en primer término como un reconocimiento pre-jurídico y sustancial de esos derechos —y no su otorgamiento desde una postura positivista—, la incorporación de la interpretación conforme a la Constitución, los principios pro persona, universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad; las nuevas reglas para la suspensión constitucionalizada de los derechos; las reglas para garantizar el respeto de los derechos humanos en la práctica del sistema penitenciario; los cambios en el diseño y facultades de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y, en general, el reto que supone la armonización de los derechos constitucionales con los tratados internacionales, en una expresa inclusión del control directo de convencionalidad ex officio por parte de los jueces nacionales1. Bajo esa perspectiva, los juzgadores, legisladores y operadores jurídicos en general —como los abogados—, así como cualquier persona que se pregunte como debe ser interpretado un derecho fundamental, se presenta ante la difícil tarea de dilucidar las soluciones adecuadas a los casos que se plantean, que además de ser difíciles, trágicos, complejos, en ocasiones se perciben irresolubles bajo la visión formalista y petrificada de la ley o de los métodos 1

Para una visión muy actual del nuevo paradigma de la reforma de los derechos humanos en México Véase CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (coords.), La reforma constitucional de derechos humanos: nuevo paradigma, UNAM, 2011; GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y MORALES SÁNCHEZ, Julieta, La reforma constitucional sobre derechos humanos (2009-2011), 2ª ed., PORRÚA-UNAM, MÉXICO, 2012; ROSARIO RODRÍGUEZ, Marcos del, Universalidad y primacía de los derechos humanos como factores supremos en el sistema constitucional mexicano, UBIJUS, México, 2012; ROJAS CABALLERO, Ariel Alberto, Los derechos humanos en México, Porrúa, México, 2012.

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clásicos de interpretación jurídica como el gramatical, lógico, histórico o sistemático. En esa difícil tarea, no se logra encontrar una respuesta plausible a la luz del “espíritu del legislador” que solucione un problema jurídico, lo que hace impostergable la participación de la comunidad científica para tratar de vislumbrar el paradigma del Estado constitucional de derecho, como teoría, método y, por que no, como filosofía, para la adecuada concreción de los derechos fundamentales en los casos constitucionales. En la convergencia de las diversas disciplinas jurídicas y a la luz de la rehabilitación de la razón práctica que pregona la filosofía del derecho contemporánea, se desarrolla una tendencia consistente y aceptable tanto de la metodología y la teoría del derecho, a través del neoconstitucionalismo; entendida como una doctrina que pugna por la materialización del ordenamiento jurídico, conlleva la prevalencia de los derechos fundamentales como límites infranqueables al poder público. El ordenamiento jurídico, cargado de principios y valores que trascienden desde la Constitución a todas la normas del ordenamiento jurídico, bajo la forma de derechos fundamentales, lo que hace que se unan en un mismo objeto de estudio “filósofos del derecho con vocación de constitucionalistas” como, por ejemplo, Robert Alexy, Ronald Dworkin o Carlos S. Niño y por “constitucionalistas con vocación de filósofos del derecho”, como Zagrebelsky2. Cabe traer a colación, cuando hace más de 40 años (en 1965 para ser mas precisos), el famoso filósofo político y jurídico italiano Norberto Bobbio publicaba en la Rivista Internazionale di Filosofía del Diritto su conocido artículo “Sui fondamento dei diritto del’uomo”, donde planteaba que “a esta altura de los acontecimientos, con la positivización de los derechos humanos a través de las declaraciones y los tratados internacionales, el problema del fundamento ha per-

GARCÍA FIGUEROA, Alfonso “Constitucionalismo y positivismo”, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 18, núm. 54, septiembre-diciembre, 1998.

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dido gran parte de su interés.” Según su opinión, “ya no se trata de buscar otras razones o, como pretenden los iusnaturalistas, la razón de las razones, más bien, el problema de fondo actual es no tanto justificarlos, sino el de su garantía y protección.”3 En aquella época se respiraba una atmósfera en la que primaba incertidumbre en las bases sobre las que se sustentaba el positivismo jurídico, pues a pesar de ello, en Italia, el positivismo estructuralista y formalista de raíz kelseniana tuvo su apogeo entre 1949 y 1965. Tal y como, se manifiesta por ejemplo, en el Colloquio sul positivismo giuridico de Belaggio en 1960 organizado por Bobbio y D’Entréves, al que concurrieron la mayoría de los positivistas italianos entre los que se encontraban Scarpelli, Cattaneo, Gavazzi, entre otros, y al que también asistieron Hart y Ross como extranjeros. En el Coloquio se ratificaron las fuentes sociales del Derecho, su separación de la moral y la negación del Derecho natural4. Esta posición entró en una profunda crisis a partir de 1966 como lo refleja la Tavola Rotonda sul positivismo giuridico celebrada ese año en Pavía, de la que participaron Leoni (quien la convocó), Bobbio, Scarpelli y Fasó, entre otros. Como muestra de la crisis podemos citar las palabras finales de Norberto Bobbio: Tomo nota de que el positivismo jurídico está en crisis, no sólo como ideología y como teoría, como lo demás yo mismo ya había admitido, sino también como modo de aproximación al estudio del Derecho. He comenzado diciendo que el positivismo jurídico nació como elección científica, pero me sea permitido reconocer ahora que detrás de la elección científica había una exigencia política. Políticamente, el positivismo es la aceptación del status quo. En cuanto tal, es buena o mala según se considere buena o mala la situación a conservar […] ¿Queréis una conclusión? Habiendo venido con la idea de concluir: el positivismo ha

Cfr. BOBBIO, Norberto “Sui fondamento dei diritto del’uomo”, en Rivista Internazionale di Filosofía del Diritto, fasc. II, (1965), pp. 308-309, cit. por HERRERA, Daniel Alejandro, “Falacias y verdades en las justificaciones actuales de los derechos fundamentales”, en Díkaion, Año 24, Vol. 19, núm. 2, pp. 349-372, Chía, Colombia, diciembre 2010, p. 352. HERRERA, Daniel Alejandro, op. cit., pp. 356 y 357.

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muerto, viva el positivismo. Me parece en cambio, que nos iremos exclamando: el positivismo ha muerto, viva el iusnaturalismo5.

Atendiendo a las razones que bajo el espíritu del Colloquio de Belaggio y su posterior desilusión en Tavola Rotonda de Pavía, la comunidad científica del derecho, se percata de la existencia de una anomalía en la ciencia del positivismo jurídico, que a pesar de los esfuerzos repetidos para solucionar los problemas surgidos en las sociedades modernas, “no responden a las esperanzas profesionales”6. En esas y en otras formas, la ciencia del derecho se extravía repetidamente y por ende, ya no puede pasar por alto las anomalías que subvierten la tradición existente de prácticas científicas de los juristas, para lo cual se ve forzada a iniciar las investigaciones extraordinarias que conducen por fin a los expertos a un nuevo conjunto de compromisos, una nueva base para la práctica de la ciencia7. Thomas Kuhn llama a esos esfuerzos que representan los episodios extraordinarios en que tienen lugar esos cambios de compromisos profesionales, las revoluciones científicas, cuyos complementos rompen la tradición a la que está ligada la actividad de la ciencia normal8; en este caso la práctica normal de resolver los problemas bajo la tabula raza de la ley. En la ciencia del derecho, pasa algo semejante como en la ciencia en general, si se considera que ocurrió ineludiblemente un cambio revolucionario en la forma de decir lo que es y lo que debe ser el derecho tras la Segunda Guerra Mundial; a partir de entonces quedó evidenciado en el panorama mundial de la teoría y filosofía del derecho, que el contenido normativo de la Constitución condensa ciertos principios e ideales morales, que se han ido materializaron en las nuevas cartas fundamentales que se han promulgado en los 5

Norberto Bobbio en su Discurso final en la tavola rotonda sul positivismo giuridico, cit. por. VIGO, Rodolfo, Perspectivas filosóficas contemporáneas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, p. 126. KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, 3ª ed., 1ª reimp., Fondo de Cultura Económica, México, 2007, p. 63. Idem. Idem.

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últimos cincuenta años. Ejemplos como las constituciones de Italia (1947), Alemania (1949), Portugal (1976) y España (1978), han abierto la caja de pandora hacia un cambio de paradigma en el que los esquemas constitucionales de derecho que rigen la sociedad moderna, han renunciado al antiguo parámetro de la ley como última palabra contenida en un conjunto de reglas en calidad de “verdades incuestionables”. Así, los principios jurídicos, definieron al nuevo paradigma en el que la ciencia del derecho y la filosofía, en donde encontraron respuestas plausibles y racionales, ante el extravío e imposibilidad de dar solución a los cambios que implicaron la transformación del Estado constitucional contemporáneo a lo que en la actualidad los teóricos se han encargado de sistematizar gran parte de los modos de ser de esta variante; en su aspecto sustantivo-teórico constituye el neoconstitucionalismo9, como en su desarrollo adjetivo-práctico, es el Derecho Procesal Constitucional10, que se encarga de conceptua9

Miguel Carbonell ha sido el más importante doctrinista que ha promovido la conformación y desarrollo del neoconstitucionalismo al acumular en su haber, como editor y coautor de la obra, a tres colecciones de ensayos que dan cuenta de tan actual tendencia. CARBONELL, Miguel y GARCÍA JARAMILLO, Leonardo (eds.) El canon neoconstitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM-Trotta, Madrid, 2010 (existe una versión de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010); CARBONELL, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, Ensayos escogidos, Trotta, Madrid, 2007 y CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 2º ed., Trotta, Madrid, 2005. Para una visión actual del paradigma constitucional y sus variantes como el neoconstitucionalismo sustancial y procedimental, en la presente obra se puede consultar mi artículo “El paradigma de la constitución ¿Neoconstitucionalismo procedimental o sustancial?” 10 En cuanto al Derecho Procesal Constitucional se puede reconocer como el máximo impulsor de dicha ciencia, a Eduardo Ferrer Mc-Gregor, en su calidad de primer discípulo de Héctor Fix-Zamudio. Basta con mencionar, entre otras obras relativas al Derecho Procesal Constitucional, sus monumentales compilaciones como coordinador y autor: FERRER MC-GREGOR, Derecho procesal constitucional, 4 tomos, Porrúa-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, A.C., México, 2007 y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo (coords.), La ciencia del

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lizar, sistematizar y orientar la evolución de los medios de control constitucional. El análisis del neoconstitucionalismo como disciplina dogmática del derecho constitucional contemporáneo, así como del derecho procesal constitucional en su aspecto eminentemente procedimental, demuestran que existe entre ambas ciencias, una relación simbiótica que se ha seguido a la par de una evolución que comprueba el nacimiento de una nueva etapa en el desarrollo de la ciencia del Derecho constitucional11. Es pues tarea de filósofos del derecho, constitucionalistas, así como de cualquier jurista interesado por desarrollar una doctrina que modifique los parámetros clásicos bajo los cuales se había diseñado la teoría general del derecho, para traducir el lenguaje de los derechos fundamentales12 según cada rama del derecho en particular. En ese sentido el modelo jurídico y político del Estado de derecho constitucional, es donde tiene lugar tan encumbrada labor, para lo cual Robert Alexy vislumbra de mejor manera el contraste existente con las propiedades opuestas del Estado legal de derecho, en cuyo nuevo modelo que supone la irrupción o el predominio de los primeros miembros de los siguientes pares de elementos: (1) Valor en vez de norma; (2) Ponderación en vez de subsunción; (3) Omnipresencia de la Constitución en vez de la independencia del derecho ordinario; (4) Omnipotencia judicial apoyada en la Constitución, sobre todo del Tribunal Constitucional en lugar de la autonomía del legislador democrático dentro del marco de la Constitución13. Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho, México, Marcial Pons-UNAM, 12 tomos, 2008. 11 FERRER MC-GREGOR, Eduardo, Derecho procesal constitucional. Origen científico (1928-1956), Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 56. 12 CRUZ PARCERO, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos, Ensayo para una teoría estructural de los derechos, Trotta, Madrid, 2007. 13 Cfr. ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, trad. Jorge Malem Seña, Gedisa, Barcelona, 2004, pp. 160 y ss. Se hace una modificación a la comparativa de Alexy a efecto de dilucidar de manera inversa a la sostenida, para advertir de una manera mas clara las diferencias que se quieren evidenciar entre el

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Estos fenómenos expresan consecuencias del proceso de “rematerialización” o “sustancialización” del derecho que ha supuesto la incorporación a las modernas constituciones de numerosos principios de la “ética de la modernidad”. Esto significa que el derecho habría asumido como propia la moral crítica, lo que viene a terminar con el postulado positivista de la separación de derecho y moral. Es bajo ese cariz que se plantea una visión renovada de los derechos fundamentales en general, en el que la Constitución aplica de manera directa sin la necesidad de desarrollo legislativo, entendiendo por ello, la necesidad de que las normas constitucionales bajen al nivel de las normas ordinarias para tener la eficacia jurídica que le corresponde. El cambio de paradigma implica que los derechos fundamentales ya no sean concebidos como garantías programáticas cuya implementación no puede ser inmediata, con lo cual se estaría postergando el cumplimiento de las normas constitucionales a un segundo momento: la concreción legislativa14. Es por ello que se plantea la necesidad de actualizar las formas y los contenidos de nuestro derecho; necesitamos un cambio en la cultura jurídica y moral nacional que acompañe el proceso de transición a la democracia a través de la participación de la sociedad en la toma de decisiones15 que le perjudica y que sobre todo le atañe en el ámbito de los derechos fundamentales. Es absurdo que la transición democrática se plantee sólo como cambio en las reglas del juego político que tienen que ver con el acceso y el ejercicio del poder público, sin que se tome seriamente el cambio en la manera de concebir y entender el derecho y la convivencia social por paractual Estado de derecho constitucional y el Estado de derecho legal o liberal de corte burgués. 14 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el tribunal constitucional, Madrid Civitas, 2006, pp. 69 y ss. 15 CÁRDENAS GRACIA, Jaime, “Diez tesis sobre nuestro atraso jurídico”, en TORRES, Pedro (coord.), Neoconstitucionalismo y Estado de Derecho, Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey-Limusa, México, 2006, p. 41; CÁRDENAS GRACIA, Jaime, “Remover dogmas” en Cuestiones constitucionales, núm. 6, enero-junio, 2002, pp. 17-48.

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te de las autoridades de todos los ordenes y niveles de gobierno, tendientes a hacer mas efectivas las garantías constitucionales en beneficio de la sociedad. Podríamos diseñar y acordar los mejores procedimientos jurisdiccionales y administrativos, para lograr un óptimo control constitucional de los actos de autoridad, así como las mejores reglas e instituciones bajo ideales a veces inalcanzables para el común de la sociedad, pero esto poco serviría si tal proceso no se acompaña con maneras diversas de entender lo jurídico y su recepción moral en la sociedad16, así como las potencialidades que esa nueva comprensión genera para mejor proteger y garantizar los derechos fundamentales y los principios democráticos. Un cambio en la cultura jurídica, ética y moral de la sociedad, potenciaría los avances institucionales que daría una profundidad y alcance que hoy no se tienen, pues entre otras razones, nuestro atraso en el desarrollo jurídico, es causado por las visiones tradicionales acerca de lo que es el derecho, principalmente los límites que incorporan las escuelas tradicionales de la interpretación y la argumentación17, como el formalismo jurídico, producto de una educación cerrada, preocupada mas por los procedimientos y formas que por los contenidos materiales que engloba nuestra Constitución en los derechos fundamentales. Comúnmente conocido como positivismo jurídico, es el método que por décadas han enseñado en las escuelas de derecho, bajo la postura de que “la ley es la ley” o dura lex sed lex (ley dura pero ley); el derecho se circunscribe a esta, no se hace más que levantar edificios huecos, llenos de falaces concepciones de lo que en realidad encumbra el derecho en toda su complejidad. En su momento, funcionó muy bien el cliché, aceptado por todos los intérpretes del derecho, que había que buscar en la ley el espíritu del legislador; la voluntad popular expresada en su máxima

CÁRDENAS GRACIA, Jaime, “Diez tesis sobre nuestro atraso jurídico”, en op. cit., ibidem, pp. 41-42. Ibidem, 42-44.

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representación soberana en los supuestos axiomáticos y lógicos, de cuya esencia había que desentrañar, para traducir el sentido mismo de lo que encerraba la formula sacramental emitida conforme a las formas predeterminadas, por el único competente para determinar el contenido real de los derechos. También es verdad, que el impulso a la cultura de la participación ciudadana no ha dado los frutos esperados, pues para denominar a un país como democrático, es necesario vivirlo y ejercerlo. Además de constituir un derecho, es una obligación como ciudadanos responsables en el quehacer político: la libertad expresada y ejercida en el marco la democracia participativa y deliberativa18. Derecho que en su ejecución, logre trazar en la formación de los planes y proyectos de gobierno que como nación queremos y deseamos, un rumbo fijo y definido, adaptable a las necesidades mas apremiantes de la sociedad que en ocasiones se deja llevar por el conformismo y apatía, sin saber que con una actitud pasiva ante las cosas públicas, deviene en opacidad y discrecionalidad por parte de las autoridades, tanto en la configuración del ordenamiento jurídico, como en su traducción por parte de los Tribunales Constitucionales en la delimitación de los contenidos esenciales de los derechos fundamentales. Hoy debemos entender al derecho y la moral pública, como una amalgama indisoluble, con alcances muy diferentes a las percepciones del pasado, considerando las taras que venimos arrastrando y que por mucho tiempo no ha dado a la sociedad esas condiciones de desarrollo y mejoramiento de las condiciones de vida a las que aspira, sino que —parece obvio decirlo—, el cambio de actitud hacia los problemas que nos constriñen bajo una denominación de país subdesarrollado, ha mostrado que el problema puede ser parte de la solución; debemos remover dogmas y obstáculos para que el Estado de Derecho, no sea más un elemento de neutralidad y de 18

NINO, Carlos S., La constitución de la democracia deliberativa, 1ª reimp., 2003, Gedisa, Barcelona, 2003.

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asepsia social, entendiendo por esta actitud una postura escéptica de la naturaleza misma y del concepto de lo que es el derecho, como de lo que debe o debería ser, para brindar así un paradigma de cambio conformador de una sociedad mas justa y mas democrática. Esto es que, parte de nuestro atraso jurídico deriva en nuestra concepción del derecho se limite a los parámetros de la legalidad conforme al ordenamiento, así como el de la eficacia social de las normas jurídicas en tanto sean de observancia por los destinatarios de las mismas, sino que es el elemento de la corrección material19 como la forma de concreción real de los derechos; como postura no positivista que conciba al derecho como vinculación necesaria con la moral. Es pues el derecho, un concepto vivo, crítico y extrasistemático del ordenamiento jurídico positivo, en el que no solamente se atienda a la letra de la ley como único parámetro resolutor de los problemas entre derechos, si no que sirva a los ciudadanos como un factor importante de cohesión social. Es decir, un Estado de derecho que respete los derechos fundamentales en la mayor medida posible, con la mayor fuerza jurídica y con un alcance expansivo que irradie al ordenamiento jurídico20; como un todo homologado al bloque de constitucionalidad, en cuyo carácter de Constitución invasiva y acaparadora de la normatividad material y efectiva de los derechos fundamentales, haga realizable la justicia desde todos sus parámetros, pero en lo particular, la que se propone, que sea ponderativa, prudencial, con una visión de equidad. 19 20

ALEXY, Robert, El concepto y validez del derecho, op. cit., pp. 21 y ss. En concordancia con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, Robert Alexy formula la tesis del “efecto irradiación” de los derechos fundamentales, que genera un “orden valorativo objetivo que, en tanto decisión básica de derecho constitucional, es válida para todos los ámbitos del derecho y proporcionan directrices e impulsos para la legislación, la administración y la jurisdicción”. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª ed. en español, 1ª reimp., trad. y estudio introductorio Carlos Bernal Pulido, Madrid, 2008, pp. 465 y ss.; id. “Derechos fundamentales y Estado constitucional democrático”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), op. cit., p. 34.

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El contenido del derecho, expresado en el ordenamiento jurídico, así como en todo el bloque de constitucionalidad, debe estar comprometido con los fines y principios democráticos y constitucionales expresados en los derechos fundamentales, pero sin duda también con la realidad a través de su correcta interpretación, en el que la argumentación es ese elemento necesario para traducir las razones que justifiquen y motiven dichos contenidos, no solo en la forma, sino en el fondo mismo de las decisiones del poder público. El derecho no puede ser el obstáculo al desarrollo de la sociedad, sino el promotor del mismo, la palanca fundamental para nuestra realización en sociedad, como un todo orgánico que se desenvuelva en las entrañas de nuestras leyes para darle efectividad plena y afiance a un verdadero Estado de Derecho que pugne por la realización de las metas y fines que la Constitución establece. Que sea un factor de cambio para una sociedad tan desintegrada y desigual como la nuestra, en el que se logré por fin los objetivos trazados desde la vida independiente del país, pasando por la Revolución, a un país mas justo y equitativo, en el que la igualdad formal no sea mas el parámetro, que petrificado en la ley, no hace mas que soslayar la realidad. Esa igualdad material cuyo anhelo del pueblo, consagrado en las garantías sociales, no sean solo tareas o promesas para el futuro, sino realidades, dotadas de los medios y mecanismos que procuren la observancia efectiva de los derechos de los menos favorecidos, en cuya tarea el aspecto económico y fiscal, constituyen los ejes fundamentales del progreso nacional. Así pues, en el camino por alcanzar un Estado más justo, tanto autoridades como tribunales, se ven implicados en la necesaria tarea de dilucidar conflictos cada vez más difíciles y complejos, originados por ese hecho de pluralidad, o bien, por la descomposición social que se ha venido presentado por diversas causas económicas, sociales y morales. Son la carencia de valores y principios de la sociedad y su repercusión en el ordenamiento jurídico, parte de la razón por la que quedaron excluidos de la formación de la conciencia social, tanto en la educación en general, como en la integración específica de la ética profesional de cada sector de la sociedad en lo particular.

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II. EL PARADIGMA PRINCIPIALISTA DEL CONSTITUCIONALISMO Y LA PONDERACIÓN El lograr que la Constitución sea, en sentido material un documento normativo, es tarea de todos los operadores jurídicos: tanto autoridades de todos los niveles y órdenes de gobierno, como académicos, abogados y demás profesionistas que intervienen en la concreción, observancia y aplicación del derecho, de manera directa o indirecta, con prevalencia en los derechos fundamentales; la aplicación de las leyes, la jurisprudencia, los principios jurídicos y en general cualquier fuente de derecho, son los mecanismos por los cuales se logra la vigencia del núcleo de la sociedad como un derecho viviente, un derecho positivo en el aspecto sociológico menos formalista del término. El lograr que esos principios nutran al ordenamiento jurídico sean la máxima expresión de la moralidad pública de los ciudadanos, corresponde a la realización democrática de los fines y objetivos que debe perseguir la ley, para que los individuos que conforman una sociedad justa y cohesionada al unísono de la balanza que pondera la realización de los derechos y libertades fundamentales individuales y sociales más imprescindibles de una comunidad, logren tanto los planes de vida en lo individual así como el proyecto de sociedad que necesitamos. Esa ponderación requiere de un Estado vigilante del conflicto que pueda ocasionarse al encontrarse en colisión dos derechos o mejor dicho, pretensiones de derecho —que bajo concepciones distintas de su naturaleza—, entran en conflicto al resultar incompatibles, o simplemente uno de ellos no prevalece al advertirse que su alcance no protege el derecho supuestamente vulnerado. El derecho contemporáneo, ha llamado a esta modalidad o circunstancia del conflicto entre derechos fundamentales, como conflictos entre principios, en el que uno deba prevalecer sobre el otro; su tratamiento jurídico no es como el de las reglas que no admiten excepción en su cumplimiento, con la consecuente invalidez de una regla, en cuyo caso es el método de la subsunción. Esto es, bajo el parámetro legalista de la interpretación, basta con identificar que el

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hecho fáctico encuadra en la hipótesis normativa y subsumirla para deducir la consecuencia jurídica que contempla y se actualiza. Sin embargo, la visión principialista de los derechos ha permitido que las normas constitucionales se adecuen a las circunstancias actuales de la sociedad pluralista, que cuando una norma constitucional, entra en colisión con otra —cuyo contenido es un derecho fundamental—, no sean declarados inválidos ninguno de los dos, sino que, bajo la idea de que cada principio se cumple en la mayor medida posible —cuando entra en conflicto con otro principio que contiene un derecho—, uno de ellos tiene que ceder, para que uno prevalezca, y sean precisamente las buenas razones las que justifiquen la primacía de un derecho sobre otro21 (conflictivismo), o bien se llegue a la conclusión que la cobertura de garantía de un derecho tiene un alcance delimitado (no conflictivista), dependiendo la teoría sobre la cual se sustente la interpretación constitucional. En ese intrincado debate, es donde se encuentra actualmente el paradigma constitucional. Los problemas argumentativos con los principios contenidos en las normas constitucionales que establecen derechos fundamentales, consiste en desentrañar el problema de colisión entre ellos. Al no poder resolver las antinomias entre principios, por los métodos clásicos de jerarquía, temporalidad, especialidad y competencia, en tanto que constituyen parámetros inaplicables a la naturaleza de las normas constitucionales, la teoría contemporánea del derecho se ha provisto de diversas vías argumentativas que difieren con mucho en cuanto a su mecanismo hermenéutico para la resolución de las antinomias entre principios.Tales como la teoría del contenido esencial de los derechos fundamentales22 o la aplicación del 21

ALEXY, Robert, Derecho y razón práctica, 3ª reimp., trad. Manuel Atienza, Fontamara, México, 2006, p. 10 y ss. MARTÍNEZ-PLUJALTE, Antonio-Luis, y DE DOMINGO, Tomas, Los derechos fundamentales en el sistema constitucional, Teoría e implicaciones prácticas, Palestra, Lima, 2010, pp. 46 y ss.; MARTÍNEZ-PLUJALTE, Antonio-Luis, La garantía del contenido esencial de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos, Madrid, 1997.

Presentación

principio de proporcionalidad23 o razonabilidad24, constituyen propuestas hermenéuticas de interpretación de los derechos fundamentales bajo un aspecto eminentemente práctico, que se ciernen en el ahora basto panorama doctrinario del neoconstitucionalismo, o bien paradigma del Estado constitucional de derecho. Así pues, se advierte la existencia, de básicamente dos posturas contrapuestas. La primera, la conflictivista de la ponderación, en la que se pueden concebir a los derechos como principios tendencialmente contradictorios, por lo cual queda latente la posibilidad de que un derecho incompatible colisione con otro se da de manera natural por el hecho del pluralismo, considerando que por la importancia de un derecho, deba ceder el derecho contrapuesto. Bajo tal paradigma es menester tomar en consideración las condiciones relevantes del caso en concreto, lo que implica que uno prime sobre otro, en cuya injerencia deba considerarse de menor relevancia el derecho intervenido. El método que advierte el peso relativo 23

ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 91 y ss., 350 y ss., 511 y ss.; ALEXY, Robert, “On balancing and Subsumption. A Structural Comparison”, en Ratio Iuris, vol. 16, núm. 4, art. 1, diciembre de 2003, pp. 433 y 449; ALEXY, Robert, “The Construction of Constitutional Rights” en Law & Ethics of Human Rights, vol. 4, núm. 1, art. 2, abril de 2010,http://www. bepress.com/lehr/vol4/iss1/art2; BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007 y SÁNCHEZ GIL, Rubén, El principio de proporcionalidad, UNAM, México, 2007. El principio de proporcionalidad cumple con una función argumentativa en la interpretación de los derechos fundamentales afectados en un caso concreto, para determinar el significado preciso de las disposiciones constitucionales que contienen a través del test de proporcionalidad en el cual se aplican los tres sub-principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. CIANCIARDO, Juan, El principio de razonabilidad, Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 2009. El autor utiliza indistintamente el nombre de “razonabilidad” y “proporcionalidad”, pues las diferencias entre dichos vocablos no son relevantes: “razonabilidad” tiene su origen en el derecho anglosajón, y “proporcionalidad” en el derecho europeo continental, por lo que corresponden sustancialmente sus elementos. Ibidem, p. 25.