MARIA AUGUSTA OLIVEIRA DE SOUZA MARÇAL
AUTORIA NOS DELITOS ESPECIAIS
MARIA AUGUSTA OLIVEIRA DE SOUZA MARÇAL
AUTORIA NOS DELITOS ESPECIAIS: uma leitura a partir dos crimes contra a administração pública
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Kayê Sousa Rosa CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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MARIA AUGUSTA OLIVEIRA DE SOUZA MARÇAL
AUTORIA NOS DELITOS ESPECIAIS: uma leitura a partir dos crimes contra a administração pública
O grande problema do nosso sistema democrático é que permite fazer coisas nada democráticas democraticamente José Saramago
Ao meu pai, meu professor diário, e à minha mãe, meu exemplo de mulher, pessoas que inspiram todos os meus passos.
SUMÁRIO PREFÁCIO..................................................................................... 8 APRESENTAÇÃO........................................................................ 14 1. INTRODUÇÃO....................................................................... 17 2. PREMISSAS INICIAIS............................................................ 23 2.1 UMA PRÉVIA NOÇÃO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A PROTEÇÃO PENAL DE SEUS INTERESSES..................................................................... 26 2.2 IDENTIFICAÇÃO DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO: UM DIÁLOGO COM O DIREITO ADMINISTRATIVO?........................................................ 31 2.3 SOBRE O TRATAMENTO DIFERENCIADO DE CERTOS DELITOS: DIFERENCIAÇÃO DE DELITOS COMUNS E DELITOS ESPECIAIS.................................. 34 2.4 SOBRE A CLASSIFICAÇÃO DOS DELITOS ESPECIAIS EM PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS E SUAS IMPLICAÇÕES................................................................. 39 2.5 PROBLEMÁTICA DA IDENTIFICAÇÃO DA AUTORIA NOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA......................................... 48 3. TEORIAS SOBRE AUTORIA.................................................. 50 3.1 PANORAMA GERAL DA AUTORIA: UMA OPÇÃO POR UM “PONTO DE PARTIDA METODOLÓGICO”......................................................... 50 3.2 TEORIA UNITÁRIA.................................................... 52 3.2.1 OPÇÃO DO LEGISLADOR BRASILEIRO... 54 3.2.2 AUTORIA NOS DELITOS ESPECIAIS PELA TEORIA UNITÁRIA..................................... 57 3.2.3 CRÍTICAS AO SISTEMA UNITÁRIO........... 58 3.3 TEORIA SUBJETIVA.................................................. 59 3.3.1 TEORIA DO DOLO....................................... 61 3.3.2 TEORIA DO INTERESSE.............................. 62 3.3.3 AUTORIA NOS DELITOS ESPECIAIS PELA TEORIA SUBJETIVA.................................... 63 3.3.4 CRÍTICAS A TEORIA SUBJETIVA............... 65
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3.4 TEORIA OBJETIVA-FORMAL................................... 65 3.4.1 AUTORIA NOS DELITOS ESPECIAIS PELA TEORIA OBJETIVA-FORMAL.................... 68 3.4.2 CRÍTICAS A TEORIA OBJETIVA-FORMAL.............................................. 69 3.5 TEORIA OBJETIVA-MATERIAL............................... 70 3.5.1 AUTORIA NOS DELITOS ESPECIAIS PELA TEORIA OBJETIVA-MATERIAL................. 71 3.5.2 CRÍTICAS A TEORIA OBJETIVAMATERIAL.............................................................. 72 3.6 DOMÍNIO DO FATO................................................. 73 3.6.1 DOMÍNIO DO FATO EM WELZEL............. 74 3.6.2 DOMÍNIO DO FATO EM MAURACH......... 76 3.6.3 DOMÍNIO DO FATO EM ROXIN................ 77 4. O DOMÍNIO DO FATO E SUAS MODALIDADES.............. 81 4.1 DOMÍNIO DA AÇÃO................................................. 81 4.2 DOMÍNIO DA VONTADE......................................... 83 4.2.1 DOMÍNIO DA VONTADE EM VIRTUDE DE COAÇÃO........................................................... 83 4.2.2 DOMÍNIO DA VONTADE EM VIRTUDE DE ERRO................................................................. 84 4.2.3 DOMÍNIO DA VONTADE PELA UTILIZAÇÃO DE INIMPUTÁVEIS E MENORES............................................................... 85 4.2.4 DOMÍNIO DA VONTADE EM VIRTUDE DE ESTRUTURAS ORGANIZADAS DE PODER.............................................................. 85 4.3 DOMÍNIO FUNCIONAL DO FATO......................... 87 4.4 A VISÃO DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA SOBRE AS TEORIAS DA AUTORIA: NECESSIDADE DE APROFUNDAMENTO DAS TEORIAS ROXINIANAS.................................................................... 90 4.4.1 DELITOS COMUNS:..................................... 92 4.4.2 DELITOS ESPECIAIS:................................... 98 4.5 AUTORIA NOS DELITOS ESPECIAIS: NÃO UNIVERSALIDADE DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO......................................................................... 101 4.5.1 CASO HIPOTÉTICO................................... 104 5. AUTORIA NOS DELITOS ESPECIAIS................................ 106 5.1 INFRAÇÃO DE DEVER............................................ 106
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5.1.1 EM ROXIN................................................... 106 5.1.2 EM JAKOBS................................................. 112 5.2 DOMÍNIO SOBRE FUNDAMENTO DO RESULTADO................................................................... 116 5.2.1 SOBRE A QUESTÃO DOUTRINAL DO “INSTRUMENTO DOLOSO NÃO QUALIFICADO: HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA “ATUAR NO LUGAR DE OUTRO”........................................... 122 5.3 UMA PROXIMIDADE DO CASO HIPOTÉTICO COM CASOS DA REALIDADE: EM BUSCA DE MELHORES SOLUÇÕES............................................... 127 6. APLICABILIDADE DAS TEORIAS AO CASO HIPOTÉTICO........................................................................... 132 6.1 COMPATIBILIZAÇÃO DA TEORIA DO DOMÍNIO SOBRE O FUNDAMENTO DO RESULTADO COM A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA..... 138 7. CONCLUSÃO........................................................................ 141 REFERÊNCIAS.......................................................................... 147
PREFÁCIO Em 1963 foi publicada, na Alemanha, a primeira edição de uma das obras consideradas clássicas no Direito Penal contemporâneo. Trata-se do “Täterschaft und Tatherrschaft”,1 traduzida para o espanhol como “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”,2 de Claus Roxin. Tal livro foi oriundo da livre-docência (Habilitationsschrift), trabalho indispensável para habilitar ao exercício do magistério superior naquele país, de um dos mais relevantes penalistas vivos e em atividade do ocidente. Pode-se afirmar, sem sombra de dúvidas, ser Roxin o fundador de uma escola de pensamento, arregimentando discípulos e admiradores em todo o mundo. A tese central do autor tem um grande objetivo: estabelecer critérios de diferenciação seguros entre autor e partícipe em Direito Penal a partir da ideia básica de domínio do fato.3 O problema remonta ao sistema clássico de fato punível, no qual, seguindo a teoria da equivalência dos antecedentes causais, considerava-se autor todo aquele que concorresse para o resultado. A legislação brasileira ainda é legatária dessa teoria unitária, reproduzindo no art. 29 do Código Penal a máxima: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. 1 2 3
ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. Hamburg: Cram, de Gruyter & Co., 1963. O livro está, atualmente, em sua décima edição alemã (2019). Em espanhol, tem-se a tradução até a nona edição: ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Trad. de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2016. A ideia de domínio do fato não foi introduzida por Roxin na doutrina penal. A expressão é conhecida na Alemanha desde Hegler, em 1915, tornando-se conhecida como teoria da autoria apenas pelas mãos de Hans Welzel, quando em um texto de 1939 se refere ao domínio final do fato como critério de identificação do interveniente principal do delito. Cf. GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato. Sobre a distinção entre autor e partícipe no Direito Penal. In. GRECO, Luís et al. (org.). Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 21.
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Ora, parece inapropriada a ideia segundo a qual o partícipe tenha um tratamento jurídico equiparado ao do autor principal, ainda mais quando, na maioria das vezes, funciona como mero instigador ou presta um auxílio material menos relevante para o advento do resultado. Levando em consideração a tradição jurídica precedente, em linhas gerais, Roxin propõe uma nova forma de ver os intervenientes do delito partindo de um conceito restritivo: o autor deveria ser visto como figura central do atuar típico, enquanto o partícipe seria mera figura lateral ou secundária.4 A partir dessa premissa, o penalista diferencia as formas de autoria de acordo com o domínio tido pelo sujeito sobre a ação (autoria direta); a vontade de um terceiro (autoria mediata); ou a divisão de funções em um atuar delitivo (domínio funcional ou coautoria). Sem embargo, a expressão “domínio do fato” se popularizou no Brasil apenas após a larga publicização do julgamento da Ação Penal 470 do Supremo Tribunal Federal, também conhecida como caso Mensalão. Não só se divulgou, como também surgiram interpretações equivocadas e aplicações descabidas da teoria estrangeira atribuída a Roxin. Alguns a consideravam como tese capaz de atribuir responsabilidade indistintamente, outros como teoria pela qual se demandaria um arcabouço probatório menos robusto para a condenação, ou ainda, uma teoria aplicável indistintamente a todas as formas delitivas, abarcando indistintamente do crime de homicídio aos crimes contra a Administração Pública praticados por funcionário público. Nenhuma dessas foi, no entanto, a intenção do teórico com sua obra de habilitação. A problemática do concurso de pessoas constitui, nos termos acentuados por Roxin, uma questão atinente ao tipo, isto é, da interrogante acerca de poder um comportamento ser enquadrado na descrição do crime, fundamentando, nesses termos, a autoria. 4
ROXIN, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, op. cit., 2000, p. 44. No Brasil, de lavra de seus discípulos: GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato. Sobre a distinção entre autor e partícipe no Direito Penal, op. cit., p. 24.
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Somente quando isso não ocorra, deve-se verificar as hipóteses extensivas da punibilidade para embasar a participação.5 Tendo em conta esse pressuposto fundamental, atenta-se para o fato de dadas diferentes estruturas delitivas, distintas serão, pois, as teorias relativas à participação. O domínio do fato seria um atributo exclusivo daqueles tipos nos quais o autor tem condições de dominar a ação (delitos de domínio). De outro lado, haveria os delitos de dever, também conhecidos como delitos especiais, nos quais o fundamento da ação típica se baseia na violação de um dever extrapenal, sem que o domínio do acontecimento tenha qualquer importância.6 Em um delito de peculato, por exemplo, o extraneus sempre terá a condição de partícipe, ainda que a conduta do funcionário público (intraneus) tenha sido mínima para a lesão à administração estatal. Esse panorama motivou a inquietação de Maria Augusta Souza para a escrita de sua dissertação de mestrado, orientada por este subscritor, agora ao alcance de todo o público interessado, publicada pela prestigiosa editora espanhola, com representação no Brasil, Tirant Lo Blanch. As dúvidas da acadêmica recaiam sobre o fato de, justamente, a teoria do domínio do fato não se aplicar para grande parte dos delitos contra a administração pública, por neles se exigir uma qualidade especial do sujeito ativo, isto é, a condição de funcionário público. A conduta de quem não possua essa condição, mesmo sendo determinante para o resultado, seria caracterizada como de mero partícipe. Uma série de outras preocupações teóricas surgem dos desdobramentos da proposição de Roxin: se a teoria seria aplicável para a criminalidade econômico-financeira; quais seriam os limites da ver5 6
ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 40. ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal, op. cit., p. 42.
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tente do domínio da organização; se teria algo a contribuir em relação aos crimes omissivos impróprios etc. Essas questões encontram limites muito estreitos para o Professor de Munique. Todavia, foram largamente discutidas por toda a doutrina posterior a ele. E nessa esteira a agora Mestre Maria Augusta buscou seu marco teórico básico. Encontrou a fundamentação mais robusta para embasar a resolução de seu problema inicial na doutrina de Bernd Schünemann. Para este, a ideia de domínio não deve se restringir apenas aos delitos de ação. Referido autor desenvolve a tese do “domínio sobre o fundamento do resultado” como estrutura comum tanto aos delitos ativos, quanto aos comissivos por omissão,7 estes últimos tidos por Roxin como delitos de dever. O decisivo para a imputação, segundo Schünemann, é o domínio tido pela pessoa sobre seu corpo, capaz de causar o resultado. O domínio, assim, fundamenta o resultado e permite a imputação à pessoa que o causou. E, nesse sentido, pode fornecer soluções convincentes para casos atrelados às posições de garante do empresário e do funcionário público.8 O objeto do trabalho a seguir se restringe a análise desse segundo. Nesse prisma, o mero fato de ostentar a condição de funcionário público é insuficiente para amparar a imputação de um resultado juridicamente proibido. Apenas ações ou omissões podem ser causais, posições nunca.9 O agente público somente pode ser responsabilizado como autor de um resultado se tiver dominado o suceder dos fatos, e não apenas violado um dever funcional positivado. Caso contrário, seria o retorno à teoria formal do dever jurídico, com fortes resistências em função do princípio da culpabilidade e há muito 7 8 9
SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre a posição de garantidor nos delitos de omissão imprópria. In. SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 171. SCHÜNEMANN, Sobre a posição de garantidor nos delitos de omissão imprópria, op. cit., p. 173 LEITE, Alaor. Domínio do fato ou domínio da posição? Autoria e participação no direito penal brasileiro. Curitiba: IAP, 2016, p. 47.
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superada por uma concepção material de delito.10 Nada obstante, importantes penalistas tenham desenvolvido seu pensamento com as contribuições da tese de Schünemann, inclusive na América Latina, como o peruano Raúl Pariona Arana11 com suas devidas adaptações, tornou-se alvo de críticas nos últimos tempos. Como bem lembrado pela autora da obra prefaciada, citando as lições de Sánchez-Vera Gómez-Trelles, a teoria do domínio sobre o fundamento do resultado pode trazer, como consequência, um tratamento desigual de responsabilização penal em situações concretas similares, dada a necessidade de analisar diferentes fatos caso a caso.12 Mesmo sendo alvo de discordâncias doutrinárias, a conclusão da autora é otimista quanto à teoria do domínio sobre o fundamento do resultado. Quer parecer a mais apta para responder a problemática inicialmente colocada sobre a autoria do sujeito qualificado nos crimes contra a Administração Pública. Com essa conclusão, Maria Augusta Souza se submeteu à banca de mestrado presidida por este subscritor, na condição de orientador, e composta pelos Professores Doutores Fábio André Guaragni, Priscilla Placha Sá e Luiz Alberto Blanchet, tendo sido aprovada por unanimidade. Com a publicação, seu trabalho deixa a seara meramente acadêmica para alcançar todos os profissionais curiosos e motivados pela temática da autoria nos delitos contra a Administração Pública, competindo agora, a eles, a avaliação quanto ao mérito e pertinência do presente estudo. Conhecendo a autora desde a época da graduação, quando foi minha aluna da parte geral do Direito Penal, tenho a convicção 10 SCHÜNEMANN, Sobre a posição de garantidor nos delitos de omissão imprópria, op. cit., p. 173. 11 PARIONA, ARANA, Raul . La teoria de los delitos de infracción de deber. In Derecho Penal. Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 107 e ss. 12 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid-Barcelona: Marcial Pons. p. 156.
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do potencial da presente obra: seja para fornecer importante material teórico capaz de influenciar a prática, seja para suscitar uma necessária reflexão no público especializado quanto aos limites das teorias estrangeiras incorporadas em nosso ordenamento jurídico pela doutrina e pela jurisprudência. Cabe, assim, sem mais delongas, desejar a todos uma boa leitura. Rodrigo Sánchez Rios Professor de Direito Penal da PUCPR Doutor em Direito Penal e Criminologia pela Università degli studi di Roma III – La Sapienza Advogado criminalista
APRESENTAÇÃO A obra que tenho a honra de apresentar desenvolve-se na área do Direito Penal, mais especificamente na análise da autoria nos crimes especiais. Nesse ponto, deve-se salientar a coragem da autora que enfrenta um dos temas mais intrincados da dogmática jurídico penal. Basta se observar que no julgamento da ação penal nº 470, caso mensalão, experientes magistrados da mais alta corte do país, a partir de, concessa venia, uma equivocada leitura da teoria do domínio do fato, reconheceram responsabilidade penal de forma indistinta, de modo a restabelecer a nefasta responsabilidade penal objetiva no plano jurisprudencial. Aliás, constata-se que aquele julgamento foi a gênese da virada jurisprudencial que culminou com todos os abusos evidenciados no âmbito da operação lava jato. Como pano de fundo, sempre, rigorosamente sempre, o desvirtuamento de conceitos dogmáticos caros a todo e qualquer sistema penal que se desenvolve em uma sociedade dita democrática. O raciocínio é simples, se a mais alta corte do país, em caso de grande repercussão, desvirtuou a teoria do dominio do fato, por que qualquer magistrado de primeiro grau, com ou sem pretensões políticas, não poderia desvirtuar conceitos e regras de naureza processual penal, como competência por exêmplo, e também de direito penal material, sob o argumento de combater a corrupção. O ponto central é que a jurisprudência criminal de uma nação democrática deve estar estritamente vinculada com a dogmática, de modo a não lhe ser permitido, sob pena de desligitimar-se, desvirtuar conceitos que fazem parte do avanço histórico do direito penal enquanto ciência. A propósito, sabe-se que a ciência penal, em virtude de todo avanço dogmático, está em constante desenvol-
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vimento. É o que Schünemann denomina de “refinamento da dogmática-jurídica”, cuja consequência deve ser o aproveitamento da ciência jurídica nas decisões judiciais, as quais devem absorver todo o avanço da dogmática, sempre dentro dos limites estabelecidos pela Constituição. E, nesse particular, radica o mérito da obra que ora se apresenta, pois a autora, de forma bastante clara e didática, estabelece em seu trabalho os critérios objetivos aptos a ensejar o reconhecimento da autoria nos crimes praticados contra a admnistração pública. É de se louvar a pretensão da autora de desmistificar a aplicação irrefletida de modismos dogmáticos estrangeiros sem qualquer aprofundamento teórico-científico. Evocar a teoria do domínio do fato em um determinado julgamento não significa aplicá-lo correta e coerentemente. Esta distinção foi sutilmente observada pela autora em seu percuciente trabalho. Em verdade, pretende a autora estabelecer um método autóctone, – próprio daqueles que possuem altivez – com bases epistemológicas fincadas na doutrina nacional e estrangeira, que permita a correta responsabilização criminal no âmbito dos crimes praticados contra a administração pública. Daí o vínculo da obra às regras previstas em nossa legislação, pois para além de qualquer avanço dogmático, na seara penal ainda devem ser observados os limites normativos existentes. São estes limites que devem determinar sempre o alcance da norma penal. Ou seja: embora tenha analisado a questão da autoria a partir das teorias tradicionais, unitária, subjetiva, objetiva formal, objetiva material, também tratou de analisá-la a partir da obra de Claus Roxin e sua teoria do domínio do fato, cujos conceitos – resta evidente no texto – serviram de referencial teórico para a pesquisa desenvolvida, sempre limitando a aplicação de ditas teorias ao direito positivado. E é exatamente o respeito ao espectro normativo existente que
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redunda na constatação da autora de que a aplicação da teoria do domínio do fato, nos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração, não pode se dar irrestritamente, pois para que a autoria seja reconhecida não basta que o comportamento do agente venha a ser determinante para o resultado, como sói acontecer nos demais delitos, sendo necessária a condição de funcionário público para que o agente possa ser considerado autor do evento típico. Ausente tal condição, ensina a autora que ainda que o agente tenha agido de forma determinante para o resultado, ainda assim deve ser tratado como partícipe do fato. Nesse particular aspecto, como se trata de uma dissertação de mestrado, evidencia-se na obra as digitas de seu orientador. Enfim, o trabalho tem matizes que poderão incidir não apenas no plano doutrinário, mas também, espera-se, no plano jurisprudencial. Esta é a aspiração da autora, esta deve ser a aspiração de todo estudioso da ciência criminal, trilhar caminhos que permitam uma união profunda entre o referencial teórico doutrinário e a jurisprudência. Talvez seja este o grande desafio da academia brasileira, digo que este deva continuar a ser o desafio da autora, construir um discurso técnio ciêntifico que passe a seduzir julgadores e tribunais. À Maria desejo duas coisas: a coragem para continuar a acreditar na possibilidade de racionalização do sistema jurisprudencial criminal, isto é, um sistema jurisprudencial dogmaticamente vinculado, e muito sucesso. Alessandro Silverio Doutor em Direito Penal pela Universidad Del Museo Social Argentino (UMSA). Advogado Criminalista.
1. INTRODUÇÃO A doutrina, em especial a estrangeira, já muito versou sobre a temática da autoria nos delitos especiais, utilizando, corriqueiramente, casos de crimes cometidos por funcionários públicos no exercício de suas funções. Há um sem número de propostas teóricas sobre o assunto, principalmente acerca da atuação do extraneus13 em tais crimes – que, como se verá adiante, foge ao cerne deste trabalho. Diante de tantas teorias, é nítida a postura que a ciência jurídico-penal vem assumindo ao evidenciar uma linha tênue: de um lado o perfeccionismo, de outro a ruptura com o pensamento sistêmico. É o que Schünemann denomina de “refinamento da dogmática-jurídica”, decorrente desse aumento de estudos e teorias, o que certamente é positivo por um lado, já que assim se tem mais conteúdo sobre determinado assunto, possibilitando um perfeccionismo teórico dogmático, mas, por outro lado, recai-se em uma visão reducionista, mecanicista da realidade, rompendo com o pensamento sistêmico. Schünemann destaca que na Alemanha uma das consequências desse refinamento da dogmática-jurídica é o aproveitamento da ciência jurídica nas decisões judiciais, muito em razão dos comentários críticos feitos por estudiosos14. No Brasil, ainda que em passos mais lentos, esse movimento também existe. Pode-se trazer à baila o possível avanço com que os tribunais vêm aplicando a famigerada teoria do domínio do fato, muitos já sem cometer os equívocos técnicos ocorridos no julgamento da repercutida Ação Penal nº 470 (“Mensalão”), cuja explanação se fará no decorrer dos capítulos15. 13 A doutrina tem dado especial atenção a atuação do extraneus na modalidade do “instrumento doloso não qualificado”. Entretanto, o foco desse trabalho não será analisar a conduta do extraneus, mas sim do intraneus. 14 Ver mais sobre o assunto em: SCHUNEMANN, Bernd. El refinamento de la dogmática jurídico-penal. In: Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milênio. Madrid: Editorial Tecnos, 2002. P. 15 15 Vale agora destacar importante reportagem da Folha entrevistando Alaor Leite, quem afir-
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Grande parte da motivação deste trabalho é centrada sobre essa consequência do refinamento. Não que se objetive, aqui, trazer racionalidade às decisões judiciais, até porque não faz parte do presente dissertar exaustivamente sobre a tomada de decisão dos magistrados e a postura dos tribunais. Isso, por certo, não é o condão da presente empreitada acadêmica. A motivação veio, sim, a partir da existência de duas situações: uma pelo fato de que, a contar do julgamento da já mencionada AP 470, viu-se reflorescer uma preocupação dos dogmáticos penais sobre a utilização desenfreada de teorias estrangeiras, no caso, sobre autoria, sem o necessário aprofundamento teórico-científico, causando, assim, consequências que vão além de um mero erro técnico e resultando em violações a princípio basilares do ordenamento jurídico, como o da culpabilidade e o da presunção de inocência, que, indubitavelmente incide sobre a liberdade (em sentido amplo) e a dignidade do ser humano – afinal, acima de tudo, tem-se, como receptor do produto dessas decisões judiciais, pessoas de carne e osso. A outra situação motivadora veio por uma curiosidade sobre como, diante do grande arcabouço teórico sobre a temática da autoria, a ciência da dogmática penal brasileira poderia se colocar, de modo a resolver situações complexas e que cada vez mais tem inquietado a população em geral, como nos casos de operações atuais de grande repercussão16. Como exemplo dessa complexidade e corolário dessa inquietação, tem-se os crimes contra a Administração Pública, cujos reflexos econômicos e políticos no país são sempre evidenciados em noticiários locais e mundiais. Por certo que dentre os crimes contra a Administração Pública mou que, pelo menos no discurso oral, muitos dos equívocos cometidos no mensalão não ocorreram em um dos julgamentos da lava jato, em segundo grau. Ressaltou, todavia, que era preciso que se aguardasse a publicação do acórdão. Ver mais em CARVALHO, Mario Cesar. Teoria do Domínio do Fato não serve para corrupção, diz pesquisador. Folha de São Paulo, 26 de janeiro de 2018. Disponível em http://www1.folha.uol.com.br/poder/2018/01/ 1953459-teoria-do-dominio-do-fato-nao-vale-para-corrupcao-diz-pesquisador.shtml Acesso em 31 de janeiro de 2020. 16 Remete-se, aqui, a atual “Operação Lava-jato”, que vem despertando a ânsia da população pela punição dos “criminosos” e, assim, por uma sociedade “livre da corrupção”.
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os que mais são objeto de debate são os cometidos por funcionários públicos, no exercício de suas funções, seja por uma razão de ordem moral e ética, seja de ordem jurídica. É fato que os funcionários públicos deveriam ser sujeitos que laboram em prol do bom funcionamento da Administração Pública, entidade que os emprega. Quando, portanto, há um desvio desse fundamento, indubitavelmente, violam-se padrões de conduta relacionados com o próprio exercício de uma função pública. Nesse viés, o Código Penal assumiu uma postura de diferenciar os delitos cometidos por funcionários públicos no exercício de suas funções dos delitos comuns, que podem ser cometidos por qualquer sujeito. Nessa seara, considerou o legislador que aqueles delitos devem receber um tratamento especial, dedicando, assim, uma parte do aludido codex para descrever as condutas que somente podem ser realizadas por quem detenha a qualidade de funcionário público. Ora, se há uma parte (capítulo) específica no Código Penal apenas para trabalhar com tais delitos, parece que qualquer problemática sobre o assunto já deve ter sido resolvida pelo resultado do trabalho do legislador, que dedicou um espaço na lei exclusivamente para versar sobre referidos crimes. Entretanto, argumenta-se que o trabalho do estudioso do Direito (quiçá de seu aplicador também) não deve cingir-se a literalidade da lei, mas sim fazê-la entender de acordo com a realidade. Para auxiliar na compreensão e devida aplicação dos vocábulos estabelecidos pela lei nesses delitos especiais, a doutrina serve como ferramenta. É evidente que as conclusões de um estudioso nem sempre são as mesmas de outro, criando-se, assim, oportunidades de escolhas teóricas. No caso dos crimes especiais cometidos por funcionários públicos, cerne deste estudo, recorta-se dois caminhos teóricos como ferramentas para a devida compreensão e aplicação desses tipos penais: um com foco na violação dos deveres do funcionário público, outro baseado no desenvolvimento do critério do domínio.