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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JERÓNIMO GARCÍA SAN MARTÍN

DOCTRINA PENAL ACTUALIZADA 2ª EDICIÓN AMPLIADA Y REVISADA

DOCTRINA PENAL ACTUALIZADA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DOCTRINA PENAL ACTUALIZADA 2ª Edición Ampliada y revisada (Adaptada a las Leyes Orgánicas 1/2019, de 20 de febrero, y 2/2019, de 1 de marzo, por las que se modifica el Código Penal)

JERÓNIMO GARCÍA SAN MARTÍN Magistrado - Doctor en Derecho Letrado del Gabinete Técnico de la Sala 2ª del Tribunal Supremo

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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A Rosario, con quien todo se hace posible A nuestros cuatro hijos

Índice Prólogo a la segunda edición.......................................................................... 13 Introducción................................................................................................... 17

Parte Primera DERECHO PENAL (Parte General)

I. DE LAS GARANTÍAS PENALES Y DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL (Arts. 1 a 9)................................................................... 21 II. DE LOS DELITOS (Arts. 10 a 18)..................................................... 27 III. DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (Arts. 20 a 23)................................................ 43 IV. DISPOSICIONES GENERALES (Arts. 24 a 26)................................. 69 V. DE LAS PERSONAS CRIMINALMENTE RESPONSABLES DE LOS DELITOS (Arts. 27 a 31 quinquies)................................................... 71 VI. DE LAS PENAS Y SU APLICACIÓN (Arts. 32 a 79)......................... 87 VII. DE LAS FORMAS SUSTITUTIVAS DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD (Arts. 80 a 89)............................. 123 VIII. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LAS COSTAS PROCESALES (Arts. 109 a 126)................................................................................ 137 IX. DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS (Arts. 127 a 129 bis)..... 155 X. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (Arts. 130 a 135)................................................................................ 157 XI. DE LA CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES DELICTIVOS (Arts. 136 a 137).......................................................................................... 167

Parte Segunda DERECHO PENAL (Parte Especial)

I. DELITOS CONTRA LA VIDA (Arts. 138 a 146)............................... 171 II. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FÍSICA (Arts. 147 a 158).... 181 III. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD (Arts. 163 a 172 ter)................. 195 IV. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL (Arts. 173 a 177 bis)..................................................................................................... 205 V. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES (Arts. 178 a 194)................................................................................ 215

Índice

VI. DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO (Arts. 197 a 204)................................................................................................... 237 VII. DELITOS CONTRA EL HONOR (Arts. 205 a 216)......................... 245 VIII. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES (Arts. 223 a 233)................................................................................ 249 IX. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO (Arts. 234 a 304)........................................... 251 X. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL (Arts. 305 a 310 bis).......................................... 303 XI. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES (Arts. 311 a 318)................................................................................ 319 XII. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS (Art. 318 bis)............................................................... 321 XIII. DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO, LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO Y EL MEDIO AMBIENTE (Arts. 319 a 340)........................... 325 XIV. DE LOS INCENDIOS (Arts. 351 a 358 bis)....................................... 331 XV. DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA (Arts. 359 a 378)........... 335 XVI. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL (Arts. 379 a 385 ter).... 357 XVII. DE LAS FALSEDADES (Arts. 386 a 403)........................................... 367 XVIII. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (Arts. 404 a 445)................................................................................................... 377 XIX. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (Arts. 446 a 471 bis).................................................................................... 395 XX. DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN (Arts. 472 a 484)........... 403 XXI. DELITOS RELATIVOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS (Arts. 510 a 526).......... 407 XXII. DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO (Arts. 544 a 580).......... 413

Parte Tercera CUESTIONES PROCESALES

I. DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES............................. 439 1. Derecho de defensa...................................................................... 439 2. Presunción de inocencia............................................................... 445 3. Derecho a un proceso justo con todas las garantías...................... 449 A) Principio de contradicción...................................................... 451 B) Principio de inmediación........................................................ 452 C) Principio acusatorio............................................................... 456 D) Derecho a los recursos del condenado.................................... 459 4. Derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley................... 464 5. Derecho a la tutela judicial efectiva.............................................. 478 Derecho a los recursos de las partes acusadoras y civiles ............. 488

Índice

6. Principio de legalidad penal.......................................................... 491 Non bis in idem ........................................................................... 494 II. MEDIDAS CAUTELARES................................................................. 497 1. Detención..................................................................................... 497 2. Prisión provisional....................................................................... 498 3. Fianza.......................................................................................... 503 III. DILIGENCIAS Y MEDIOS DE PRUEBA........................................... 505 1. Diligencias de investigación.......................................................... 505 A) Fuentes y diligencias policiales-atestado................................. 505 B) Agentes de vigilancia aduanera............................................... 508 C) Agente encubierto.................................................................. 508 D) Inspecciones corporales.......................................................... 509 2. Diligencias sumariales.................................................................. 513 A) Reconocimiento fotográfico y en rueda.................................. 517 B) Diligencia de entrada y registro domiciliario.......................... 518 C) Diligencia de interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas........................................................................... 521 D) Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos................................... 527 E) Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización............................................. 528 F) Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información................................................................................... 529 3. Hallazgos casuales........................................................................ 532 4. Cadena de custodia...................................................................... 533 5. La prueba penal ilícita y su efecto sobre la refleja......................... 534 6. Medios de prueba......................................................................... 535 A) Declaración del acusado-coacusado....................................... 539 B) Prueba testifical...................................................................... 540 C) Prueba pericial....................................................................... 545 D) Reconocimiento de voz.......................................................... 547

Prólogo a la segunda edición “Cuando necesito un libro, lo escribo” sentenció de forma lapidaria e ingeniosa Benjamín Disraeli. Jerónimo García me ha dispensado de la tarea de escribir el libro que necesito. Y, además, me brinda la ocasión de proclamarlo públicamente en este prólogo a la segunda edición del texto que apareció hace dos años y que vuelve a regalarnos a todos debidamente actualizado, revisado y ampliado. Estas líneas constituyen también la segunda edición del prólogo. Aunque en este caso no es “segunda edición ampliada y revisada”, sino “reducida y sin revisar”. Utilizando la fórmula forense tan familiar para fiscales y abogados penalistas, me podría limitar a dar “por reproducidas” todas las ideas que alimentaban aquél primer prólogo. Y, para cerrar, un postrero “nada que informar”, tres palabras que en algunas ocasiones en los largos años dedicados a desempeñarme como Fiscal, y ante la indisimulada satisfacción y gratitud de los magistrados que integraban en cada caso la Sala, me han servido para cubrir el trámite de informe final por razones diversas (ora como sobreentendido para anticipar que recibiría con plena anuencia un pronunciamiento absolutorio; ora como forma de eludir la superfluidad de un innecesario discurso ante la coincidencia con la defensa o la claridad arrojada por las pruebas —muchas veces el mejor y más elocuente de los alegatos, solo susceptible de ser estropeado si se intenta apostillarlo con frases hechas o tópicos inútiles—; y la evidencia del encaje jurídico-penal de los hechos), Nada que añadir a aquel prólogo inicial que ahora doy por reproducido. Pero me temo que si pongo aquí punto y final a estas líneas el rostro del autor al leerlas se situará en las antípodas del regocijo apenas contenido de esos magistrados que inesperadamente se ven eximidos de una disertación sobre la presunción de inocencia, la condición de delito de riesgo del tráfico de drogas y la procedencia de considerar cantidad de notoria importancia, y, además, sustancia que causa grave daño a la salud, diez kilogramos de cocaína. Intuyo que no asomará satisfacción, sino perplejidad y enfado, aunque sean contenidos. Y aflorará algo a lo que no estoy dispuesto: la decisión firme y justifica-

Antonio del Moral García

da de no confiarme más la posibilidad de unir mi nombre al suyo y al de este utilísimo libro, aunque sea a través de una modesta fórmula como es la de hilvanar un prólogo. Una presentación a un libro es algo muy accesorio —ni siquiera alcanza para atribuirme la condición de cómplice—, pero me llena de orgullo. Escribía en el prólogo de la anterior edición: “Se recogen de forma sistematizada y muy extractada —casi telegráfica— los pronunciamientos jurisprudenciales en materia penal del Tribunal Supremo, Constitucional y de Estrasburgo relevantes: es decir, aquellos que bien aportan novedades, bien contienen una doctrina significativa. El autor fija su atención fundamentalmente en los tres últimos años: 2015 a 2017; aunque no es infrecuente que se consignen también algunas sentencias de años anteriores; o algún pronunciamiento más antiguo pero extremadamente significativo en cuanto al tema abordado. Se recogen asimismo los acuerdos de pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de naturaleza discutida pero de innegable importancia práctica. Ese cuerpo doctrinal es parte de la legalidad, que no estará completa sin ese desarrollo (la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico, según la fórmula del Código Civil). La sola consulta de la ley no permite conocer el derecho. Y la sola consulta de las leyes penales —procesales y sustantivas— no arroja una idea exacta del derecho penal. Es indispensable conocer cómo se aplican e interpretan esas leyes, lo que en buen parte —no exclusivamente— viene reflejado en la jurisprudencia, concepto que es ahora mucho más flexible que el que manejábamos hace treinta años. Junto a la doctrina emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hoy es indispensable también contar con la jurisprudencia constitucional (art. 5.1 LOPJ) y la emanada del Tribunal de Estrasbugo (art. 10.2 CE)”. Y sintetizaba la utilidad y singularidad de la obra, destacando que era algo muy distinto a las puras recopilaciones de jurisprudencia o textos legales acompañados de largas transcripciones de sentencias de los más altos tribunales: “aporta un valor muy preciado hoy día. Se recoge una visión tan sintética como completa del estado de la jurisprudencia penal a finales de 2017, tanto en la vertiente sustantiva como en la procesal. Combinar rigor y exhaustividad con brevedad y precisión no es tarea fácil. Se ha logrado aquí. Ojeando estas páginas al lector le queda una idea muy exacta y completa de las líneas de la jurisprudencia penal en los últimos años. Quien quiera profundizar podrá luego acudir a

Prólogo

bases de datos o a la bibliografía más específica. Pero si solo desea localizar una referencia jurisprudencial o detectar si un determinado precepto o una determinada cuestión han merecido alguna precisión jurisprudencial de relieve en los últimos años, o tener una panorámica completa de esas tendencias jurisprudenciales lo logrará fácilmente manejando esta obra que le librará del empacho, indigestión o aturdimiento que provoca a veces la búsqueda y consulta jurisprudencial. El autor ha convertido los empalagosos productos jurisprudenciales en pequeñas píldoras tan nutrientes como el original, pero digeribles sin bicarbonato ni almax. Ahí está el mérito y la utilidad de esta obra”. La segunda edición mantiene intactas esas características, cubriendo con plenitud los dos últimos años: las citas se cierran a diciembre de 2019. Precisamente para preservar esos rasgos ha tenido el autor el buen sentido de no ir acumulando como por aluvión sentencias y más sentencias: cuando es preciso, sustituye las que aparecían en la primera edición por otras más recientes que mantienen idéntica doctrina. Se añaden aquéllas otras datadas en los dos últimos años que contienen criterios novedosos. Eso lleva a ampliar el catálogo de preceptos penales —sustantivos y procesales— cuyos desarrollos jurisprudenciales recopila el libro. Es una obra, en efecto, ampliada y actualizada. Pero lo es también revisada en cuanto no hay solo labor de engordar, sino también de expulsar las grasas sobrantes, ya innecesarias por estar superadas. Jerónimo García San Martín trabaja en el Gabinete del Tribunal Supremo, en la sección de apoyo a la Sala Segunda. Está en la Sala de máquinas de la jurisprudencia. Eso le permite ser muy buen conocedor —mejor que alguno de sus directos hacedores: es mi caso— de la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo pues la contempla desde un lugar privilegiado, desde platea. Se nota en la selección de sentencias; se nota en la elección de los pasajes que se transcriben; y se nota en la ubicación de cada precedente. Es muy atinada la opción por una sistemática diferenciada entre los temas sustantivos y los procesales, rompiendo amarras con una simetría que en este caso sería tiránica y esclavizante. En el campo penal el precepto sustantivo sirve para encasillar perfectamente las cuestiones: es un inmejorable criterio de ordenación para quien quiere

Antonio del Moral García

encontrar lo que anda buscando. En el ámbito procesal esa pauta ordenadora generaría dispersión y confusión. La ordenación temática es en la vertiente procesal técnica preferible a la marcada por el derecho positivo para el usuario de esta síntesis de doctrina penal actualizada. Es una síntesis, sí; pero, a la vez es muy completa: la panorámica alcanza a todo el paisaje jurisprudencial de este último quinquenio. No encontraremos en el mercado —y la producción bibliográfica en el mundo del derecho es abrumadora— un texto que abarque tanto en tan pocas páginas. Hablaba antes del acierto en la selección tanto de sentencias como de los pasajes que recogen en lo esencial la doctrina. El autor sabe discriminar los pronunciamientos que aportan novedades. Y sabe descubrir en cada sentencia, sin amputarla y sin deformar su idea, el fragmento que condensa lo relevante. Yo, que tiendo a perderme en divagaciones o excursos, admiro especialmente esa capacidad de extraer las quintaesencias, despreciando los fárragos. Y al ver algunos párrafos de sentencias en las que he sido ponente recogidos en estas páginas incluso me ha costado reconocerme: pero, … ¿he sido capaz de escribir eso tan redondo y conciso? Y me causa una extraña sensación: la cita abreviada mejora el texto farragoso. Antes decía que mi aportación a este libro con este prólogo no llega a la categoría de la complicidad. Por eso me parece injusto que aparezca mi identificación completa, con los apellidos, con el cargo y destino; y que, sin embargo, solo esté mencionada con el nombre de pila, quien sí es auténtica coautora, aunque sea en comisión por omisión o, más aún, en un auxilio espiritual que la dogmática alemana reconoce hace muchos años sin cuestionamientos: Rosario Sánchez Romero merece algo más que esa cariñosa y fiel a la realidad dedicatoria que encabeza el texto. La conozco bien; y conozco los avatares de esa familia. Hago justicia al recordarla aquí. También ella ha hecho posible esta segunda edición, como hizo viable la primera. Madrid, diciembre de 2019

ANTONIO DEL MORAL GARCÍA Magistrado del Tribunal Supremo Ex-Fiscal

INTRODUCCIÓN En un escenario intensamente connotado por una aún reciente y sustancial reforma del Código Penal, operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que supuso, entre otras, la tipificación de nuevas conductas, la supresión de las faltas y su parcial reconducción a la categoría de delitos leves, el desarrollo y consolidación del régimen de responsabilidad penal de los entes colectivos, la nueva previsión penológica al concurso medial de delitos, la definitiva fijación del criterio cronológico, con carácter exclusivo y excluyente, para la solución de la acumulación jurídicas de penas, una profunda afectación del sistema de medidas alternativas al cumplimiento de las penas privativas de libertad con la meritoria vocación de unificación de las diferentes modalidades de la suspensión de la ejecución, la supresión del instituto de la sustitución ordinaria de la pena, y la confusión o absorción de la libertad condicional por la suspensión de la ejecución del resto de la pena…, así como por la flamante reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que, entre otros muchos aspectos como la exigida consolidación de la segunda instancia, ha supuesto la muy plausible extensión del recurso de casación por infracción de ley contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, lo que, previa constatación del requerido interés casacional, se traduce en la deseable tarea unificadora, o función nomofiláctica en palabras de la Sala 2ª, respecto a los delitos menos graves, que conforman una vasta proporción de los previstos en el Código Penal, y cuya extensión típica venía siendo, de sólito, víctima de la heterogeneidad o dispersión interpretativa entre las diferentes Audiencias Provinciales o incluso entre sus propias Secciones, surge esta obra intitulada “Doctrina Penal Actualizada”. “Doctrinal Penal Actualizada”, constituye el resultado de una intensa actividad investigadora, de análisis exhaustivo e individualizado de todas y cada una de las Sentencias dictadas por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los últimos años, que no pretende, en modo alguno, solapar los naturales espacios reservados al código

Jerónimo García San Martín

penal comentado o al tratado de derecho penal. Por el contrario, su vocación es eminentemente práctica, haciendo abstracción expresa y bienintencionada de cualquier aporte de la doctrina científica y de posicionamientos de este autor, para realzar así sus dos notas definitorias: actualización y vigencia de la doctrina jurisprudencial. Por ello, su contenido queda acotado por el exclusivo tratamiento de aquellas previsiones normativas y tipos penales cuya extensión se ha visto recientemente afectada por pronunciamientos del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y/o Tribunal Europeo de Derechos Humanos, omitiendo así la alusión a aquellas normas que o bien aún no han sido sometidas a la consideración de nuestro más alto Tribunal (huelga advertir que por razones estrictamente cronológicas nos encontramos ante los prolegómenos de tal elevada función nomofiláctica atribuida y asumida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo respecto a los delitos menos graves), o bien porque descansan sobre una doctrina jurisprudencial ya reiterada y consolidada. Las referencias jurisprudenciales pretenden ser sintéticas, resumiendo de un modo cuasi telegráfico el núcleo doctrinal; se ha proyectado resaltar los más actuales posicionamientos jurisprudenciales, cohonestando, asimismo, la norma con la práctica totalidad de los Acuerdos no jurisdiccionales del pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que encuentran, a la fecha, plena y efectiva vigencia. “Doctrina Penal Actualizada” vocaciona ser un recurso útil para el jurista especialista en el orden penal, así como para el opositor que pretende el acceso a la carrera judicial por la categoría de Magistrado en el orden penal, para que con celeridad y eficiencia pueda identificar y localizar los giros y posicionamientos jurisprudenciales más recientes sentados en torno a las previsiones normativas y tipos penales, así como en torno a los principios y derechos fundamentales de carácter eminentemente procesal, las medidas cautelares, las diligencias y medios de prueba, y otras cuestiones procesales que hemos considerado de especial relevancia incluir en la parte tercera de esta obra, tales como el régimen del hallazgo casual, la prueba penal ilícita y su efecto sobre la refleja, o la cadena de custodia, entre otras.

PARTE PRIMERA DERECHO PENAL (PARTE GENERAL)