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REVISTA DE

E STUDOS CRIMINAIS Nº 81 - ABRIL/JUNHO 2021

Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais

Publicação do Instituto de Estudos Criminais e do Programa de Pós-graduação em Ciências Criminais da Escola de Direito da PUCRS publicada pela Editora Tirant lo Blanch Brasil. Os conceitos emitidos em trabalhos assinados são de responsabilidade de seus autores. Os originais não serão devolvidos, embora não publicados. Os artigos são divulgados no idioma original ou traduzidos. Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias dos originais obtidas na Secretaria do Supremo Tribunal Federal e dos demais tribunais. Proibida a reprodução parcial ou total, sem autorização dos editores.

Revista de Estudos Criminais – Ano XX – Nº 81 ISSN 1676-8698

Periodicidade trimestral

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Registro DOI: 10.53071/iss-2021-11-19-6197d0d0d45b3 Disponível em: https://doi.org/10.53071/iss-2021-11-19-6197d0d0d45b3 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais

ISSN 1676-8698

ANO XX – 2021 – Nº 81 Editores-chefes Prof. Dr. Alexandre Wunderlich Prof. Dr. Nereu José Giacomolli

Editores-assistentes Mestre Alberto Ruttke Mestre Antônio Goya de Almeida Martins-Costa Mestra Daniela Dora Eilberg Mestra Maria Eduarda Azambuja Amaral

Consultores Prof. Dr. Daniel Achutti Prof. Dr. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro

Conselho Editorial Nacional Profa. Dra. Ana Cláudia Bastos de Pinho (Universidade Federal do Pará) Prof. Dr. Augusto Jobim do Amaral (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Aury Celso Lopes Júnior (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Cezar Roberto Bitencourt (Faculdade Damas da Instrução Cristã/PE) Profa. Dra. Clarice Beatriz Sohngen (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Davi Tangerino (Universidade do Estado do Rio de Janeiro) Prof. Dr. Fabio Roberto D’Avila (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Felipe Augusto Forte de Negreiros Deodato (Universidade Federal da Paraíba) Prof. Dr. Geraldo Prado (Universidade Autónoma de Lisboa) Profa. Dra. Helena Regina Lobo da Costa (Universidade de São Paulo) Profa. Dra. Heloisa Estellita (Fundação Getúlio Vargas) Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (Universidade Federal do Paraná) Prof. Dr. Luiz Eduardo Soares (Universidade Federal do Rio de Janeiro) Prof. Dr. Marcelo de Almeida Ruivo (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Paulo Vinícius Sporleder Souza (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Ricardo Jacobsen Gloeckner (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Sebastian Borges de Albuquerque Mello (Universidade Federal da Bahia) Prof. Dr. Salo de Carvalho (Universidade Federal do Rio de Janeiro)

Endereço para correspondência: Prof. Dr. Alexandre Wunderlich – Direção da Revista de Estudos Criminais Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais – PPGCCRIM Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS Av. Ipiranga, 6681 – Porto Alegre/RS CEP 90619-900 – E-mail: rec@itecrs.org

ANO XX – 2021 – Nº 81 Conselho Editorial Internacional Prof. Dr. Adem Sözüer (Universidade de Istambul) Prof. Dr. Arndt Sinn (Universidade de Osnabrück) Prof. Dr. Byung-Sun Cho (Universidade Cheongju) Profa. Dra. Clelia Iasevoli (Universidade de Nápoles) Prof. Dr. David Sanchez Rúbio (Universidade de Sevilha) Prof. Dr. Fernando Machado Pelloni (Universidade de Buenos Aires) Prof. Dr. Luís Greco (Universidade Humboldt de Berlim) Prof. Dr. Manuel Monteiro Guedes Valente (Universidade Autónoma de Lisboa) Prof. Dr. Manuel Jesus Sabariego Gómez (Universidade de Sevilha) Profa. Dra. Maria João Antunes (Universidade de Coimbra) Prof. Dr. Rui Cunha Martins (Universidade de Coimbra) Prof. Dr. Stefano Ruggieri (Università deli Studi di Messina) Prof. Dr. Vittorio Manes (Universidade de Bolonha)

Professores pareceristas Adriano Teixeira. Alaor Leite. Alexis Couto de Brito. Álvaro Antavinicius Fernandes. André Machado Maya. Ângelo Roberto Ilha da Silva. Antônio Martins. Antonio Tovo. Antônio Vieira. Bruno Tadeu Buonicore. Bruno Rotta de Almeida. Caique Ribeiro Galicia. Camila Hernandes. Camile Eltz de Lima. Carlo Velho Masi. Chiavelli Facenda Falavigno. Christiane Russomano Freire. Conrado Almeida Corrêa Gontijo. Daniel Brod Rodrigues de Sousa. Denis Andrade Sampaio Junior. Denise Luz. Eduardo Pitrez de Aguiar Corrêa. Eduardo Saad-Diniz. Eduardo Viana. Fabiane da Rosa Cavalcanti. Felipe DeLorenzi. Felipe Faoro Bertoni. Frederico Horta. Gabriel Divan. Gamil Föppel. Guilherme Lucchesi. Henrique Saibro. Jacqueline Sinhoretto. Janaina Roland Matida. João Daniel Rassi. João Paulo Orsini Martinelli. Jorge Trindade. José Carlos Porciúncula. Keity Mara Ferreira de Souza e Saboya. Leonardo Schmitt de Bem. Luiz Antônio Bogo Chies. Marçal Luis Ribeiro Carvalho. Marcella Alves Mascarenhas Nardelli. Marcelo Azambuja Araújo. Marcelo Buttelli Ramos. Marcelo Mayora Alves. Marco Scapini. Marcos Eberhardt. Mariana Gastal. Marina Pinhão Coelho Araújo. Nestor Araruna Santiago. Patrícia Carraro Rossetto. Paulo César Busato. Raffaella Pallamolla. Ramiro Gomes Von Saltiel. Raphael Boldt. Raquel Lima Scalcon. Renata Machado Saraiva. Ruth Maria Chittó Gauer. Thiago Allisson Cardoso de Jesus. Thiago Bottino do Amaral. Víctor Gabriel Rodríguez. Vinicius Gomes de Vasconcellos.

ANO XX – 2021 – Nº 81 PUCRS Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais Decano da Escola de Direito Prof. Dr. Fabricio Dreyer de Avila Pozzebon

Decana Associada Profa. Dra. Regina Linden Ruaro

Coordenador do PPGCCRIM Prof. Dr. Nereu José Giacomolli

ITEC Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais Diretoria Presidente Rodrigo Moraes de Oliveira Vice-Presidente Camile Eltz de Lima Secretário Alberto Ruttke Tesoureira Helena Costa Franco

Conselho Permanente Alexandre Wunderlich Andrei Zenkner Schmidt Antonio Tovo Bruna Aspar Lima Camile Eltz de Lima Daniel Achutti Fabio Roberto D’ Avila Felipe de Oliveira Fernanda Osório Giovani Saavedra Helena Costa Franco Jader Marques Lilian Reolon Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin Marcelo Almeida Ruivo Paulo Vinícius Sporleder de Souza Rafael Braude Canterji Rodrigo Moraes de Oliveira Salo de Carvalho

Revista de Estudos Criminais 81 Abril/Junho 2021

Notas dos Editores -IA missão dos novos editores que representam o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais e o Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS no periódico a partir deste volume é dar continuidade ao excepcional trabalho que foi realizado no decorrer dos últimos 20 anos da REC, agora junto da prestigiada Editora Tirant lo Blanch do Brasil. A REC é um consagrado espaço de publicação da produção intelectual de excelência na área das ciências criminais no Brasil e no exterior. Assim seguiremos, com a participação dos colaboradores, autores e especialmente dos leitores. As diretrizes éticas e as regras técnicas para publicação na REC estão disponíveis no site do ITEC (http://www.itecrs.org). Solicitamos que todos os contatos com a REC sejam feitos por meio do e-mail: rec@itecrs.org

- II O presente volume 81 da Revista de Estudos Criminais [REC] é dedicado à memória dos eméritos Professores René Ariel Dotti e Ricardo Antunes Andreucci, respectivamente da Universidade Federal do Paraná e da Universidade de São Paulo. Para além das diversas contribuições científicas, os Professores Dotti e Andreucci participaram ativamente na grande Reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, sendo merecedores de profunda admiração e respeito.

Prof. Dr. Alexandre Wunderlich Prof. Dr. Nereu Giacomolli

Sumário como dolus indirectus 11 Indiferença (Günther Jakobs)

Vacinação Compulsória? Sobre os limites da atuação do Estado no combate à COVID-19

A preclusão no processo penal: inocorrência de preclusão pro judicator no caso de prévia análise de vício processual em habeas corpus

(Flávia Siqueira e Hugo Soares)

(Gustavo Badaró)

Testemunho policial e o HC 598.051-SP: ativismo ou garantismo?

Prisão preventiva: em busca de uma noção para garantia de direitos fundamentais

115

O culto moderno da vítima e os discursos terroristas de legitimação: uma análise à luz da teoria mimética de René Girard

(Nestor Eduardo Araruna Santiago e Eduardo Augusto da Silva Dias)

(Flaviane de Magalhães Barros Bolzan de Morais e Ulisses Moura Dalle)

(Bruno Heringer Júnior)

132

Breves notas introdutórias sobre o regime jurídico das Investigações Corporativas e do Whistleblowing no Brasil (Fábio Ramazzini Bechara e Giovani Agostini Saavedra)

Sumário 153

178

Perseguição: o novo delito do art. 147-A do Código Penal (Leonardo Schmitt de Bem e João Paulo Martinelli)

Entre o desvio de recurso e o desvio de gestão: limites objetivos do peculato em confronto com outras formas de administração infiel do patrimônio público (Frederico Gomes de Almeida Horta)

203

Estelionato, dúvida e erro sobre a violação ao regime de dedicação exclusiva: o caso dos professores das Universidades Federais (Eduardo Schmidt Jobim)

225

Restrições ético-sociais da legítima defesa, legítima defesa putativa e erro

255

A ação penal nos crimes sexuais: o que é melhor desde a perspectiva da vítima?

(Wagner Marteleto e Bruno de Oliveira Moura)

(Renato de Mello Jorge Silveira, Beatriz Corrêa Camargo e Luiza Ferreira Silva)

INDIFERENÇA COMO DOLUS INDIRECTUS1 2 INDIFFERENCE AS DOLUS INDIRECTUS Günther Jakobs 3

José Menezes Sanhudo 4

RESUMO: o autor reflete, no presente artigo, sobre o conceito de dolo, a partir das regras estabelecidas no Código Penal Alemão para os casos de erro. Adotando uma postura crítica relativamente a essas regras, que afirma serem derivadas da tese «psicologista» dominante desde Feuerbach, propõe, finalmente, uma nova compreensão do conceito de dolo e das fronteiras deste com a culpa, à luz da categoria do dolus indirectus, especialmente, na conceção de Carpzov sobre a mesma. A conclusão a que chega o autor é a de que ações dolosas são, não só as deliberadas, mas todas aquelas em que a conduta exprima uma atitude de indiferença perante o direito. PALAVRAS-CHAVE: dolo; dolus indirectus; indiferença; erro. ABSTRACT: the author reflects, in this writing, about the concept of intent, on the basis of the rules established in the German Penal Code for cases of mistake. Adopting a critical stand on those rules which, he affirms, derive from the «psychologistic» thesis that is dominant since Feuerbach, he proposes, after all, a new way of understanding the concept of intent and its borders with negligence, in the light of the category dolus indirectus, in particular, according to Carpzov’s conception of it. The author’s conclusion is that intentional actions are, not only the deliberate ones, but also those which express an attitude of indifference towards the law. KEYWORDS: dolus; dolus indirectus; indifference; mistake.

1 2

3 4

Publicação original: Gleichgültigkeit als dolus indirectus. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Berlin, v. 114, n. 3, p. 584-599, 2002. Tradução de José Menezes Sanhudo. Nota do tradutor (NT): 1) Quando tal se justificar, serão inseridas no texto, entre colchetes, certas expressões de língua alemã constantes do artigo original; 2) Pontualmente são inseridas notas em rodapé, para esclarecer ou contextualizar o leitor acerca de alguns conceitos e institutos do direito penal alemão e espanhol; 3) As referências bibliográficas são mantidas, no essencial, como no artigo original; foram apenas traduzidas determinadas partes das mesmas, de modo a torná-las inteligíveis para o leitor lusófono. Doutor em Direito (Uni-Bonn/Alemanha). Professor emérito (Uni-Bonn/Alemanha). E-mail: gjakobs@jura.unibonn.de. Tradutor. 11

Revista de Estudos Criminais 81 Abril/Junho 2021

I Quando um agente, de modo evitável, não toma em consideração o dano que causa e, assim, se encontra numa situação de desconhecimento, o direito penal alemão estabelece (pelo menos5) duas consequências jurídicas distintas: o § 16, 1, 1.ª frase, do StGB exclui, nos casos de desconhecimento da realização dos elementos do tipo, a pena prevista para o crime doloso, o que, se se considerar a regra como perentória, significa que poderia, quando muito, punir-se a título de negligência (§ 16, 1, 2.ª frase, do StGB); todavia, os factos culposos são menos frequentemente puníveis do que os dolosos e, além disso, como regra geral6, as molduras penais para eles previstas são sensivelmente reduzidas. Assim, o princípio parece ser o de que o desconhecimento exonera [entlastet] sempre o agente. Contrariamente, o § 17, 2.ª frase, do StGB prevê tão-só, para os casos de falta de consciência da ilicitude evitável, uma atenuação facultativa da pena. Por conseguinte, há que estabelecer uma diferenciação de acordo com a causa da falta de consciência: se esta exonerar o agente, há que atenuar a pena; se não, não deve haver atenuação. Assim, o princípio geral é o de que o desconhecimento exonera o agente, consoante o contexto. O que configura, porém, uma causa que não exonera? Constituindo a culpabilidade falta de fidelidade ao direito, um desconhecimento (evitável) não pode exonerar, quando o conhecimento não traria ao agente nenhuns dados suscetíveis de influir na sua decisão [keine entscheidungserheblichen Daten], ou seja, quando o agente, com indiferença perante o direito [Rechtsgleichgültigkeit], já se decidiu7. O conhecimento, quando não tem absolutamente nenhum efeito, é simplesmente supérfluo. Um exemplo: o agente, que consome normalmente diversas drogas, procura adquirir uma substância com uma nova composição8 sem, todavia, ter em consideração a proibição (§ 29, 1, n.º 1, da Lei alemã sobre o tráfico de drogas – Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln [BtMG]). A regulação do direito alemão é sensível ao problema, mas indecisa: atenuação obrigatória aqui (no caso de desconhecimento da factualidade típica, certamente 5 6 7

8 12

Para a aceitação errónea da realização dos pressupostos de uma causa de justificação é proposta uma (terceira) consequência jurídica independente; KRÜMPELMANN, Beiheft zu ZStW 90 (1978), p. 6 e, esp., p. 50. É exceção o § 316 do StGB (condução de veículo em estado de embriaguez). A moldura penal (dolosa) aqui apenas poderá ser reduzida. Ademais, na prática, o desconhecimento da embriaguez decorrerá, na maioria dos casos, da indiferença – dolus indirectus! Detalhadamente, TIMPE, Strafmilderungen des Allgemeinen Teils und das Doppelverwertungsverbot, 1983, pp. 222 e ss.; ROXIN, ZStW 76 (1964), pp. 582 e 604-605 (de forma mitigada, Idem, Allg. Teil I, 3.ª ed., 1997, 21/70); JAKOBS, Allg. Teil, 2.ª ed., 1991, 19/46 e ss., esp. 49. A incorreção de uma exoneração em casos de indiferença era reconhecida pelos próprios defensores da teoria do dolo; MEZGER, in: LK, 8.ª ed., 1957, § 59 II, 17 (III, D, p. 605); v. outras afirmações neste sentido em JAKOBS, op. cit., 19/17, nota 28. No § 17, 2.ª frase, do StGB trata-se, na verdade, da evitabilidade do erro e, portanto, toda a perceção equívoca é denominada “erro”; trata-se, portanto, de uma pura denominação, como o comprova o caráter facultativo da atenuação. Na realidade, o preceito em causa regula o desconhecimento por indiferença e o erro, ambos sob a designação deste último. Sobre o direito espanhol, v. o texto da nota 6. Sendo recente a substância, não poderá tratar-se de um ilícito estereotipado; assim, JAKOBS, Allg. Teil, 19/39.

INDIFERENÇA COMO DOLUS INDIRECTUS Günther Jakobs

predominante na prática), atenuação facultativa ali (no caso de falta de consciência da ilicitude). Com a regulação do direito espanhol sucede o inverso: através de uma decisão arrojada (atenuação obrigatória em todos os casos), oculta-se o problema. De acordo com o art.º 14, n.º 1, do Código Penal espanhol, o desconhecimento evitável da realização do tipo conduz à negligência; aqui corresponde à regulação alemã do tipo subjetivo, no § 16, 1, do StGB. Contudo, segundo o art.º 14.º, n.º 3, do Código Penal espanhol, nos casos de falta de consciência da ilicitude evitável, a pena deve ser atenuada em um ou dois graus9: quem é absolutamente indiferente e atua sem qualquer ponderação é, assim, privilegiado. Bacigalupo, a quem estas linhas são dedicadas, criticou prontamente esta regra10: a atenuação obrigatória em um ou dois graus seria exagerada e não se harmonizaria com a atenuação facultativa em um ou dois graus prevista para as circunstâncias atenuantes. Nesse sentido, Bacigalupo defendeu que, nos casos de erro evitável, se permitisse uma atenuação da pena, dentro da moldura penal prevista para o delito doloso. Naturalmente, uma regulação elástica apenas da falta de consciência da ilicitude não é suficiente. Com efeito, pode suceder também nas situações de desconhecimento da realização do tipo, que o conhecimento não proporcione ao agente nenhum motivo para refletir sobre a sua decisão, e muito menos para a alterar. Modifique-se o exemplo citado inicialmente, de tal modo que o agente não reflete sobre a composição da droga porque lhe é suficiente a garantia do vendedor, de que se trata do que há de mais novo. Deverá a indiferença perante o direito que se exprime «apenas» como falta de consciência da ilicitude não exonerar o agente, mas já o exonerar quando deriva de uma indiferença perante as circunstâncias do facto [Tatsachengültigkeit] e conduz, consequentemente, ao desconhecimento da realização do tipo? Outro exemplo: um terrorista atravessa uma barreira policial num automóvel a alta velocidade; não tomou em consideração que poderia matar um dos polícias que corriam apressadamente para a beira da estrada, pelo contrário, estava concentrado em passar a barreira, mantendo o controlo sobre o veículo. Seria errada uma punição por tentativa de homicídio, se tudo corresse bem, e por homicídio doloso consumado, em caso de morte de um polícia? Uma solução para o problema parece oferecer-se quando este se discute da perspetiva “prático-psicológica”: o facto de o adquirente de uma droga não ter em consideração as substâncias de que esta é composta ou de, aos olhos do 9 10

NT: para a compreensão deste sistema de atenuação «em graus», sugere-se a consulta dos art.os 21.º e 68.º do Código Penal espanhol. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.ª ed., Madrid 1997, p. 323. Recentemente sobre o art.º 14.º, n.º 3 do Código Penal, FELIP I SABORIT, Error iuris. El conocimiento de la antijuricidad y el articulo 14 del Codigo penal, Barcelona, 2000, esp. pp. 261 e ss., que reconhece que entre o âmbito do erro e do conhecimento atual existe, contudo, um espaço: o do desconhecimento por indiferença. (Agradeço a referência ao trabalho de FELIP à Sr.ª T. MANSO, de momento em Friburgo). 13

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terrorista, não se afigurar possível a morte de um polícia teriam de ser avaliadas como bastante improváveis, etc. Convém-se que sim, todavia, a possibilidade de uma tal saída não é aqui pertinente. A questão a que importa responder é a de saber se o desconhecimento do agente tem alguma relevância quando é certo que o conhecimento seria insuscetível de influir na decisão. E a resposta que aqui cumpre formular é a seguinte: para uma imputação completa [vollen Zurechnung] não seria, em todo o caso, necessário o conhecimento; este constituiria, na verdade (em regra; às exceções far-se-á referência imediatamente a seguir), um indicador da indiferença perante o direito11. Por outras palavras, a culpa não se afirma porque o conhecimento das circunstâncias do facto ou da ilicitude se verificam, mas sim porque falta a fidelidade ao direito. Esta falta pode ser indiciada pelo conhecimento, mas também de outras formas e maneiras que serão explicadas. Em termos processuais: o que haverá a provar será, não o conhecimento, mas a indiferença perante o direito, a irrelevância subjetiva dos dados do caso para a decisão do agente [subjektive Entscheidungsunerheblichkeit der Daten]. As regras da estrutura do facto punível permanecem como um arbusto espinhoso a obstruir o caminho para esta solução. Com efeito, estas regras parecem estabelecer que tem de determinar-se se existe dolo antes de se colocar a questão da culpa – ou da infidelidade ao direito. Todavia, no momento em que se trata da questão do dolo, não se sabe ainda em que atitude o agente baseou o seu facto, de maneira que o dolo não poderia depender de uma tal atitude. Isto é, na verdade, uma confusão da didática com que se explica a averiguação da existência de um delito com o próprio conceito de delito. O dolo de um facto é dolo de um delito [deliktischer Vorsatz] apenas e sempre no pressuposto de uma dada culpa. Os factos justificados ou não culposos não são factos cometidos com dolo de um delito. É apenas com a culpa que se entra no específico plano do direito penal12: somente as condutas culposas afetam a vigência da norma [Normgeltung] e, nesses termos, esta não vale para os não culpáveis (em sentido amplo). Por esse motivo, antes da averiguação da justificação ou da culpa pode identificar-se a indiferença, ou seja, pode concluir-se que a realização do tipo não constituiria para o agente nenhum dado suscetível de influir na decisão. Contudo, isto não lhe é imputável nos casos de justificação ou de carência de culpa, pois que aí não se trata (como é posto em evidência em ulteriores degraus da teoria do delito) de uma indiferença relevante, decorrente de infidelidade ao direito, de maneira que o dolo do agente justificado ou não culpável é irrelevante, ou seja, não constitui um indicador da aludida infidelidade. 11 12 14

JAKOBS, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, 1992, pp. 39-40. JAKOBS (nota 7), pp. 41 e ss.; Idem, GA 1996, pp. 253 e ss.; LESCH, Der Verbrechensbegriff, 1999, pp. 221 e ss. e passim.

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Uma vez reconhecido que o conhecimento não pertence, per se, ao conceito de crime, mas apenas como indicador de infidelidade ao direito, então coloca-se a questão de saber se todo o conhecimento indicia esta infidelidade. A resposta apenas pode ser a seguinte: o conhecimento que o direito não espera do agente – como conhecimento especial (que não pertence ao seu papel ou função social [Rolle des Täters]13) ou decorrente de um escrúpulo excessivo – não pode indiciar infidelidade ao direito, ao menos, em todo o caso, enquanto se entenda que o direito não deve transformar-se numa instituição total. Neste sentido, conclui-se com o exemplo seguinte: um estrangeiro recebe, de uma autoridade administrativa e também de um advogado, a informação de que um jogo público de azar com pequenas importâncias, até 5 euros, não carecia de qualquer autorização administrativa; excessivamente escrupuloso, o estrangeiro está convicto de que as informações são, certamente, equívocas, pois que na Alemanha praticamente tudo o que não tem utilidade social seria proibido; o sujeito tem tão pouco conhecimento relevante sobre a ilicitude como um outro que, depois de ser informado, encontra um StGB e, na sua leitura, se depara com o § 284, 114. Este problema dos conhecimentos especiais não será aqui mais desenvolvido; foi referido apenas a intenção de esclarecer o alcance do tratamento do problema de uma perspetiva normativa.

II É evidente que a regulação do desconhecimento da realização do tipo (§ 16, 1, do StGB) se ajusta apenas a uma das duas possíveis situações, nomeadamente àquela em que tudo o que há de ser objetivamente relevante para a decisão, também o é subjetivamente para o agente: o desconhecimento exprime, então, um défice de competência e traz sempre consigo o perigo de uma poena naturalis, pois que ninguém pode estar certo das consequências de uma decisão se não conhecer a situação na qual decide. Por exemplo: quem não considera que os vapores da gasolina são facilmente inflamáveis e, numa sala cheia de tais vapores, acende um cigarro, dificilmente poderá ser visto como uma pessoa que, habilmente assegura as suas vantagens às custas dos outros, mas antes um tolo inconsequente. A este respeito nada há a apontar à regulação legal. Todavia, o quadro altera-se imediatamente se o agente desconhecer a realização do tipo porque esta não lhe interessa, quer dizer, porque a respetiva verificação ou não é irrelevante para a sua decisão. O que para quem atua em erro – mesmo que temerariamente – é uma consequência adequada do desconhecimento, i.e., exclusão do dolo, constitui, para quem atua com cegueira 13 14

Assim, JAKOBS, Allg. Teil, 7/49-50, com referências. NT: Esta norma do StGB consagra um tipo de crime de “organização não autorizada de jogos de azar” (Unerlaubte Veranstaltung eines Glückspiels). 15

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perante as circunstâncias do facto, um benefício injustificável15: o desconhecimento de dados insuscetíveis de influir na decisão converte-se em motivo de indulgência. A título de exemplo, questiona-se: perante uma norma religiosa que proíbe comer carne «impura», quem tem maior culpa – aquele que, ao comer, se apercebe (talvez com a consciência pesada) de que tipo de carne se trata, ou aquele que a saboreia alegremente, sem pensar? O psicologismo dominante desde Feuerbach16 leva a que se censure mais o primeiro, contudo, é duvidoso que esta perspetiva tenha a razão do seu lado. Porque deve a teoria da imputação ser escrava da psicologia? É evidente que nem todo o desconhecimento constitui um erro! Uma tentativa historicamente significativa17 de lidar com o problema foi a teoria do dolus indirectus, que, na verdade (como desde já se reconhece), tinha um conteúdo multifacetado18: o conceito de dolo e a respetiva prova confundem-se; trata-se, na verdade, da distinção dos pressupostos da poena ordinaria dos da poena extraordinária; para a teoria da vontade, haveria que fundamentar a conexão da vontade com as consequências acessórias; ademais, são visíveis as repercussões da teoria do versari in re illicita. O mais tardar, depois da intervenção de Feuerbach em defesa de uma consideração psicologizante do problema19, o próprio conteúdo conceptual do dolus indirectus perdeu-se, por um lado, em favor de uma combinação de dolo e negligência (culpa dolo determinata20) e, por outro, em favor do dolo eventual, como o entende a 15

18 19 20 16

MEZGER, in: BOCKELMANN et al. (eds.), Probleme der Strafrechtserneuerung (Festschrift für Kohlrausch), 1944, pp. 180 e ss., esp. 184; Idem, Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, 1950, p. 45-46; outra descrição da «cegueira perante as circunstâncias do facto», com referências, em JAKOBS, Allg. Teil, 8/5 e ss. e nota 9; LESCH, JA 1997, pp. 802 e ss. e nota 3. FEUERBACH, in: ALMENDINGEN et al. (eds.), Bibliothek des peinlichen Rechts, der peinlichen Gesetzgebung und Gesetzeskunde, 2. Theil, 1804, pp. 193 e ss.; sobre a negligência, p. 209; Idem, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 11. Aufl. 1832, § 55: conhecimento de uma violação das regras de cuidado (embora tal só se aplique ao tipo subjetivo dos delitos de perigo, e não aos de dano); v. LÖFFLER, Die Schuldformen des Strafrechts in vergleichend-historischer und dogmatischer Darstellung, Vol. l, Tomo l, 1895, p. 212 e ss. LÖFFLER (p. 215-216) critica FEUERBACH, por não se desprender totalmente do dolus indirectus, pois que baseia o dolus indeterminatus na indiferença relativamente ao resultado que se produzirá (FEUERBACH, Lehrbuch, op. cit., § 59, nota a; Idem, in: Bibliothek, op. cit., pp. 231 e ss.). Contudo, FEUERBACH exige o conhecimento de todas as alternativas possíveis; a indiferença serve, por isso, para sugerir uma intenção alternativa. Certamente, permanece sob o sancionamento mais grave da culpa dolo determinata um resto do dolus indirectus; v. Também GEβLER, Ueber den Begriff und die Arten des Dolus, 1860, pp. 157-158. A tentativa de solução mais conhecida na filosofia prática é a aristotélica, segundo a qual o foco não é colocado no que o agente não levou em consideração, mas sim no que sucederia se ele houvesse considerado tudo; para isso, ARISTÓTELES (in: GRUMACH et al. [eds.], Aristoteles, Werke in deutscher Übersetzung, Vol. 6, “Nikomachische Ethik”, traduzido por DIRLMEIER, 6.ª ed., 1974, 1110 b) opta pelo momento em que o agente (que é considerado como alguém que permanece inalterado; sobre a problemática no caso de alterações emocionais, v. as notas 45 e 46) tem as consequências da sua atuação ante os seus olhos: apenas quando considera o resultado com «desconforto e pesar» é que o causou involuntariamente. Noutras palavras: apenas é exonerado quem não é indiferente. LOENING, Die Zurechnungslehre des Aristoteles, 1903, pp. 168 e ss., esp. p. 174, indica claramente a distinção com base “na personalidade do agente”, mas não “na natureza do próprio facto”. SEILEN, in: SELLERT/RÜPING, Hand- und Quelienbuch zur Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Vol. l, 1989, pp. 247 e ss. Como se referiu na nota 12. FEUERBACH, in: Bibliothek (nota 12), pp. 239 e ss., esp. p. 243.

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moderna teoria da representação21. Assim, desde muito cedo se encontraram formulações coincidentes com o compromisso formal do Supremo Tribunal Federal alemão (Bundesgerichtshof)22: quem atua com conhecimento das consequências, quere-as, em sentido jurídico. A parte mais importante da teoria do dolus indirectus, numa perspetiva atual, é a equiparação entre scire e scire posse ac debere, feita por alguns autores, ou seja, a renúncia ao conhecimento atual das consequências da ação23, como se encontra em Carpzov, sobretudo. Carpzov24 debate a questão de saber se alguém que, com má intenção, lesiona outrem com um golpe de espada e, desse modo, “praeter intentionem vero ei vulnus letale infligit, ex quo mors sequitur”, deve ser punido com poena ordinaria, como alguém que atua com dolo. Decide, afinal, que se está na presença de dolo, posto que o autor de tal facto «scit, aut saltem scire debebat» que o golpe de espada poderia conduzir à morte25. Acrescenta, além disso, que, por consequência do golpe que o agente ilicitamente pretendeu aplicar, ser-lhe-á imputado “quod inde facile succesurum erat”, pois que ele “verisimiliter aut cogitavit vel cogitari potuit, aut saltem cogitare debebat”26. Não obstante, o dolus indirectus é excluído27 nos casos em que o agente trata a vítima de maneira pouco perigosa28 (uma chapada) ou em que a morte surja como consequência de circunstâncias fortuitas29 (como o abandono do cuidado de uma ferida em si mesma não letal). Neste sentido, para Carpzov não se trata apenas de abranger no dolo as consequências acessórias conhecidas, mas também de poder tratar como ocasionadas dolosamente as próprias consequências que se impõem ulteriormente a um facto praticado com má intenção, quando não sejam, mas possam e devam ser conhecidas. O próprio Carpzov cita as dificuldades de prova30 de factualidades internas como um fundamento do seu conceito puramente jurídico-material de dolo, des21 22

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Elaborada especialmente por KLEE, Der dolus indirectus als Grundform der vorsätzlichen Schuld, 1906, p. 49, com a conclusão de «que a previsão do perigo é, em suma, o elemento caraterístico da culpa consciente»; nesta linha do dolus indirectus se insere também PUPPE, ZStW 103 (1991), pp. l e ss. e 23 e ss. V. BGHSt. n.º 7, pp. 363 e ss., esp. p. 369; em sentido idêntico, FEUERBACH, in: Bibliothek (nota 12), p. 235: “porque [...] o delinquente [...] prevê que o efeito ilícito mais importante pode brotar da sua ação e, contudo, não a omite, de tal maneira que o consente e aceita a consequência”. V. também a citação de Chr. WOLFF, em BOLDT, Johann Samuel Friedrich von Böhmer und die gemeinrechtliche Strafrechtswissenschaft, 1936, p. 211. Esta equiparação, de direito material, do psiquicamente distinto, tanto pode ser confirmada como contrariada pela situação de direito probatório. Sobre a mistura das perspetivas jurídico-material e jurídico-processual em BÖHMER, v. BOLDT (nota 18), pp. 255 e ss., esp. 260: nem previsão nem previsibilidade, mas sim probabilidade da previsão. CARPZOV, Practicae novae imperialis saxonicae rerum criminalium, Pars I, 9. Aufl. 1695. (Nota 20), Q. l, n.º 28. (Nota 20), Q. l, n.º 29. (Nota 20), Q. l, n.º 32. (Nota 20), Q. l, n.º 62. (Nota 20), Q. l, n.º 63. Segundo STINTZING, in: STINTZING/LANDSBERG, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, Vol. 2, 1884, p. 77, o objetivo de evitar dificuldades de prova constitui a causa essencial do desenvolvimento do dolus indirectus. 17

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pido do conhecimento e vontade relativos a consequências ulteriores da ação. Todavia, seria precipitado colocar junto a este argumento, hoje juridicamente pouco importante31, o pensamento do versari in re illicita32 (exigência de ação com má intenção!), absolutamente descartado no âmbito da imputação jurídico-penal, e declarar a rejeição definitiva do dolus indirectus. No dolus indirectus, na forma descrita, existe, pois, um pedaço de razão, que deve ser-lhe reconhecido: nos casos a que se refere Carpzov, o agente ofende a integridade física da vítima de uma maneira massiva e, com isso, demonstra drasticamente a sua indiferença perante o seu corpo. Não será ele, então, também indiferente em relação à vida da vítima? Assim visto, o dolus indirectus não constitui uma vertente do versari in re illicita, mas antes uma tentativa de alcançar os casos de indiferença perante as circunstâncias do facto. Esta doutrina – que em Carpzov foi desenvolvida, não tanto como uma teoria aplicada de modo consistente, mas mais como uma conclusão extraída com destreza prática da literatura italiana e espanhola33 – foi adaptada por Hegel e alguns hegelianos e situada na esfera da teoria da pessoa (ou, na terminologia de Hegel: do sujeito). Quem age? Para Carpzov agem “indivíduos” e, se estes desconhecem alguma coisa, eventualmente, poderiam e deveriam tê-la conhecido – um postulado heterónomo. Em Hegel agem “sujeitos” (pessoas com vontade, que “em si é infinita”34) e, quando estes desconhecem alguma coisa, não satisfizeram os requisitos da sua própria constituição e, portanto, contradizem-se quando invocam o seu próprio desconhecimento – uma fundamentação do dolus indirectus com uma teoria da liberdade35. Carpzov desconsidera a invocação do desconhecimento; já para Hegel, a mesma é impossível, pois que negaria, ao mesmo tempo, a existência, como sujeito pensante, de quem o invoca. No essencial, a linha de pensamento de Hegel é a seguinte: o facto (o evento desencadeado) converte-se em ação através do conhecimento do agente36, mas o 31 32

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Se as factualidades internas são exigidas, as mesmas têm que ser provadas. Todavia, uma sociedade funcional não deve basear-se naquilo que é insuscetível de prova. GRÜNHUT, Anselm von Feuerbach und das Problem der strafrechtlichen Zurechung, 1922 (reimpr. de 1978), p. 134, reduz a teoria de CARPZOV a uma interpretação menos plausível daquele pensamento; assim também PUPPE (nota 17), p. 26. Sobre o versari in re illicita continua a ser fundamental KOLLMANN, ZStW 35, p. 46 e ss.; v. Também LÖFFLER (nota 12), p. 136 e ss. CARPZOV leva em consideração, entre outras, a doctrina Bartoli (nota 20, Q. l, n.os 28-29), segundo a qual, em caso de comissão de um delito, se deve responder pelos seus desenvolvimentos «si quidem delictum, quod principaliter facere proposuerat, tendit ad illum finem» (BÁRTOLO citado por ENGELMANN, Die Schuldlehre des Postglossatoren und ihre Fortentwicklung, 1895 [reimpr. de 1965], pp. 79-80), e a teoria de COVARRUVIAS, para quem – em vez do conhecimento exigido tanto fáctica como normativamente – se trata mais de uma construção de uma vontade indireta (nota 20, Q. l, n.os 31-32). Sobre a não problemática compatibilidade entre ambas as teorias, v. SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, 1930 (reimpr. 1986), pp. 119-120; BOLDT (nota 18), pp. 197 e ss. HEGEL, „Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse“, in: GLOCKNER (eds.), G. W. F. Hegel. Sämtliche Werke, Vol. 7, 1952, § 105. (Nota 30), §4. (Nota 30), § 117.

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dolo [Vorsatz] “enquanto emanação de um ser pensante”, nesse sentido, chamado intenção [Absicht], não se esgota nas particularidades procedentes do agente, antes situa o facto no âmbito de um “conjunto complexo”. Por outras palavras, não se trata do que o agente conhece de forma atual, independentemente (!) do conjunto, mas daquilo que, independentemente (!) do conhecimento atual do agente, pertence ao “conteúdo universal”37 e, portanto, daquilo que é consequência necessária (em contraposição com o que é fortuito)38. Intenção é, portanto, aquilo que é previsível como necessário39! A “reflexão subjetiva” implica uma “subdivisão de particularidades e consequências”40, mas, assim, falha em compreender “a natureza lógica do individual e do universal”41. Pressupõe-se, ademais, uma agressão com má intenção42, de maneira que, como fundamentação encontramos apenas delitos intencionais (fogo posto e homicídio).

III A antiga teoria do dolus indirectus, apesar da correção do seu pensamento fundamental – a assunção de que a não tomada em consideração de dados evidentes, por indiferença, não pode exonerar o agente – foi tão incorretamente desenvolvida, (1) por vezes, de forma demasiadamente restrita e, (2) por vezes, de forma demasiadamente ampla, que não pôde resistir, primeiro, ao psicologismo de Feuerbach43 e, depois, ao naturalismo do último terço do século XIX. Em meados do século, Hälschner observa, surpreendido, que “a perspetiva de Feuerbach” havia “permanecido até aos últimos tempos, mesmo entre aqueles que não seguem as 37 38 39 40

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(Nota 30), § 119. (Nota 30), § 118; MICHELET, Das System der philosophischen Moral (etc.), 1928 (reimpr. de 1968), p. 91. Desenvolvidamente, LESCH (nota 8), p. 140 e ss. com referências, em especial, a escritos ulteriores à Filosofia do Direito de HEGEL. HEGEL (nota 30), § 119, nota. BERNER não adotou a teoria do dolus indirectus (Grundlinien der criminalistischen Imputationslehre, 1843 [reimpr. de 1963], p. 259; Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen und die neueren Controversen über Dolus und Culpa, 1847 [reimpr. de 1996], pp. 126 e ss. [crítica a MICHELET]). Para BERNER “a objetividade [compreende] em si a vontade” (Teilnahme, p. 122), mas a vontade não compreende a objetividade (a compreensão implica a subordinação do conceito que compreende o outro), de maneira que, afinal, a ação permanece sem “lado universal” (HEGEL, § 119). A teoria da intenção de HEGEL é invalidada e o dolus indirectus mantém-se relevante para a prova do dolo, não como presunção (Teilnahme pp. 131-132), mas apenas como puro indício (Teilnahme p. 138). HEGEL (nota 30), § 119, nota. Assim, em particular, MICHELET (nota 34), p. 94; KÖSTLIN, System des deutschen Strafrechts, Erste Abtheilung, Allgemeiner Teil, 1855 (reimpr. de 1978), pp. 204 e ss.; contra, BERNER, Teilnahme (nota 36), p. 133. Para maiores desenvolvimentos, v. KÖSTLIN, op. cit., pp. 195 e ss. (§ 74, notas 1 e 2); HÄLSCHNER, System des Preußischen Strafrechtes, Erster oder allgemeiner Theil des Systems, 1858, pp. 131 e ss. (§ 34, nota); em especial, também, LÖFFLER (nota 12), pp. 221 e ss. «A lei penal produz efeitos [...] psicologicamente [...] Daqui decorre que toda a lei e toda a pena pressupõem como condição: 1) Consciência e conhecimento da lei penal [...]; 2) Subsunção do facto cometido à lei [...]; 3) O facto tem que estar [...] fundado no desejo do sujeito»; FEUERBACH, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, Zweiter Theil, 1800 (reimpr. de 1966), pp. 43-44. Sobre isto, GRÜNHUT (nota 26), pp. 203 e ss.; LESCH (nota 8), pp. 61 e ss.; Idem (nota 11), pp. 803 e ss. 19

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suas teorias da pena e da culpa”44. Com outras palavras: atemo-nos aos factos psíquicos, mesmo quando estes não têm qualquer conexão funcional com a pena. (1) Por um lado, o âmbito do dolus indirectus é traçado de maneira demasiadamente restrita, na medida em que se exige um ataque com má intenção. Com efeito, a indiferença perante bens alheios é frequentemente (mas nem sempre, como se dirá a seguir) indiciada a partir de um tal ataque, mas não o será apenas a partir do mesmo. Se um agente, atuando deliberadamente e na esfera dos seus próprios interesses, se decide a praticar uma ação sem ter levado em consideração a realização do tipo, que se afigurava evidente, então é irrelevante se a ação é um facto ilícito ou permitido. Por exemplo: quem destrói o motor de um carro sem pensar que o óleo derramado certamente poluirá as águas subterrâneas não deve, na hipótese de destruir o seu próprio motor, ser tratado de forma diferente à que corresponderia a um ataque ilícito a um motor alheio45. (2) Por outro lado, o âmbito do dolus indirectus é demasiado amplo quando abrange igualmente casos de planeamento deficiente, em que o agente não haja calculado se ele próprio escapará sem danos, de modo que, se sair ileso, tal demonstrará, quando muito, a sua «sorte», mas já não a sua capacidade de configurar competentemente o mundo. Também aqui se exemplifica: quem destrói um recipiente com um líquido corrosivo com o objetivo de provocar dano ao proprietário poderá não ter considerado que o líquido destruiria também o parquet e, do mesmo modo, poderá também não ter considerado que ele próprio seria lesionado46. De um prisma comunicativo poderá formular-se o seguinte: o agente doloso declara (pelo menos quanto às consequências acessórias), de acordo com a sua valoração enquanto agente, que o risco da realização do tipo, ou seria em definitivo insuscetível de relevar para a decisão, ou o seria em face do contexto atualmente verificado. Pelo contrário, o agente negligente, descuidado, descreve a situação em que atua de modo incompleto, nomeadamente sem incluir o risco existente, que, segundo a sua valoração, certamente seria de considerar, e com o qual esta consideração poderia inclusivamente resultar numa decisão pelo facto: o agente negligente é caraterizado pela decisão a partir de uma base reduzida, mas não pela afirmação de que, em caso de dolo, ele haveria evitado a realização do tipo. O agente indiferente também define a situação de modo incompleto, não por descuido, mas sim por falta de relevância subjetiva para a decisão daquilo que não foi considerado: a base da decisão está, segundo o seu critério, completa; o que não foi considerado é simplesmente indiferente. A linha divisória determinante para o grau de culpa [Schuldgröße] não corre, assim, entre o conhecimento da realização 44 45 46 20

(Nota 36), p. 134. BERNER, Teilnahme (nota 36), pp. 132-133. Diferentemente sucede se ele atuar vestindo uma roupa de proteção cuidadosamente escolhida: nesse caso, ele calcula apenas o seu interesse e comporta-se com indiferença relativamente à realização do tipo.