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ASPECTOS PRÁCTICOS DEL CRÉDITO REVOLVING

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

CONSUELO RAMÓN CHORNET

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

MARTA LORENTE SARIÑENA TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

JAVIER DE LUCAS MARTÍN RUTH ZIMMERLING

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ASPECTOS PRÁCTICOS DEL CRÉDITO REVOLVING

Francisco Javier Orduña Moreno Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia Exmagistrado de la sala primera del Tribunal Supremo

Jesús Mª Sánchez García Abogado

Prólogo de Vicente Daudí Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Directora de colección Carolina del Carmen Castillo Martínez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN:978-84-1130-800-7 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRÓLOGO......................................................................................................... 1.

INTRODUCCIÓN......................................................................................

LA LEY DE USURA DE 23 DE JULIO DE 1908 Y EL CAMBIO JURISPRUDENCIAL DE LA SALA 1ª DEL TRIBUNAL SUPREMO RESPECTO DEL CRÉDITO REVOLVING.................................................................... 2.1. La Ley de Usura y el interés usurario................................................. 2.2. Las sentencias de la Sala 1ª del TS resolviendo sobre la Ley de Usura durante la última década................................................................... 2.3. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020.................................................... 2.4. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 y la jurisprudencia de la Sala 1ª de la década de los años 40 del siglo XX... 2.5. La Ley de Usura y el mercado financiero del crédito revolving.......... 2.6. La seguridad jurídica y la racionalidad a la hora de aplicar la Ley de Usura.................................................................................................

EL CRÉDITO REVOLVING EN EL MERCADO FINANCIERO............... 3.1. El crédito revolving instrumentalizado o no con tarjeta de crédito.... 3.2. La Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente.......................................................................................... 3.3. La Circular del Banco de España de 3/2022, de 30 de marzo, del Banco de España............................................................................... 3.4. La información que facilita el Banco de España sobre el tipo medio del crédito revolving..........................................................................

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EL BAZAR JURISPRUDENCIAL GENERADO COMO CONSECUENCIA DE LAS SENTENCIAS DE LA SALA 1ª DEL TS DE 25 DE NOVIEMBRE DE 2015 Y 4 DE MARZO DE 2020...................................................

LAS CUESTIONES PREJUDICIALES PLANTEADAS ANTE EL TJUE POR LA SECCIÓN 4ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS Y EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 4 DE CASTELLÓN.................

ANÁLISIS DE LAS SENTENCIAS DE LA SALA 1ª DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE NOVIEMBRE DE 2015 Y 4 DE MARZO DE 2020.... 6.1. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015............................................................................................. 6.2. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020. 6.3 La TAE y la TEDR............................................................................ LA SALA 1ª DEL TS DICTA LA SENTENCIA DE 4 DE MAYO DE 2022, QUE PRECISA SU DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Y ZANJA LO QUE DEBE CONSIDERARSE POR INTERÉS NOTABLEMENTE SUPERIOR AL NORMAL DEL DINERO EN UN CRÉDITO REVOLVING................

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Índice

8. ¿CUÁL ES EL DIFERENCIAL QUE DEBE APLICARSE ENTRE EL TIPO MEDIO Y EL INTERÉS APLICADO EN UN CRÉDITO REVOLVING PARA SER CONSIDERADO UN INTERÉS NOTABLEMENTE SUPERIOR AL NORMAL DEL DINERO A EFECTOS DE USURA?................. 9.

EL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LOS INTERESES REMUNERATORIOS EN LOS CONTRATOS DE CRÉDITO REVOLVING............

10. ASPECTOS PROCESALES DERIVADOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE UN CONTRATO DE CRÉDITO REVOLVING.......................... 10.1. El principio de primacía del derecho comunitario y las normas de derecho interno cuando estamos ante un contrato de crédito revolving. 10.2. Qué acción o acciones debemos ejercitar para solicitar la nulidad de los intereses pactados en un contrato de crédito revolving?............... 10.3. Sobre la petición de que la condena se realice con reserva de liquidación en la ejecución........................................................................... 10.4. ¿Puede acordarse de oficio en el procedimiento monitorio in limine litis la nulidad del contrato de crédito revolving?.............................. 10.5. Acumulación eventual de acciones..................................................... 11. PLAZO PARA EXIGIR LA ENTREGA DE DOCUMENTOS BANCARIOS QUE AFECTAN A UN CLIENTE..................................................... 12. LA PRESCRIPCIÓN DE LOS EFECTOS RESTITUTORIOS DE LOS INTERESES EN UN CONTRATO DE CRÉDITO REVOLVING DECLARADO USURARIO.......................................................................................... 12.1. El plazo de prescripción de las acciones personales............................ 11.2. Las sentencias del TJUE de 9 de julio y 16 de julio de 2020 ............. 11.3. La imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad de una cláusula contractual y la prescriptibilidad acción de restitución de cantidades......................................................................................... 11.4. La imprescriptibilidad de la acción de nulidad de un contrato de crédito revolving en virtud del artículo 1 de la Ley de Usura y la prescriptibilidad de la acción de restitución los intereses indebidamente pagados............................................................................................. 11.5. Fijación del dies a quo para el cómputo inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución cuando se declara nula la cláusula predispuesta del contrato de crédito al consumo............................... 13. LAS COSTAS EN LOS PROCEDIMIENTOS EN LOS QUE SE EJERCITE EXCLUSIVAMENTE LA ACCIÓN BASADA EN LA LEY DE USURA..... 14. FORMULARIOS......................................................................................... 14.1. Carta requerimiento a entidad financiera solicitando documentación................................................................................................... 14.2. Demanda de juicio ordinario solicitando nulidad contrato crédito revolving........................................................................................... 14.3. Oposición demanda de juicio ordinario.............................................

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PRÓLOGO

En los últimos tiempos se ha producido un incremento de la litigiosidad vinculada con los productos financieros. Las causas son múltiples y no se puede individualizar en una sóla ya que se corre el riesgo de simplificarlo y no contemplar la complejidad del problema. Lo que es indudable que una de ellas ha sido la proliferación de instrumentos financieros complejos que se han comercializado a personas que tienen la condición de consumidor sin las suficientes garantías de que las condiciones se explicaban de forma comprensible y, en muchas ocasiones, enmascarándolas con otras cuestiones accesorias. Esta comercialización, unido al empoderamiento del consumidor en la última década y la negativa de las empresas comercializadoras de reconocer la defectuosa comercialización e información facilitada, ha provocado que se hayan incrementado el número de demandas que se interponen ante los Tribunales. Uno de esos ámbitos en los que se ha incrementado la litigiosidad ha sido en el de los créditos revolving, que se caracteriza porque se puede disponer de un límite de crédito concedido que se reintegra mediante el pago de cuotas periódicas con la consecuencia de incrementar el crédito concedido hasta el límite pactado. La problemática se genera porque se ha comercializado entre consumidores y vinculados, habitualmente, tarjetas de crédito y por los altos tipos de interés aplicados. Este es el objeto del libro que han escrito Javier Orduña Moreno y Jesús Sánchez García. Javier Orduña Moreno es Catedrático de Derecho Civil del Tribunal Supremo y ex Magistrado del Tribunal Supremo. Jesús Sánchez es, utilizando sus palabras, abogado y Decano del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona. Más allá de estos datos objetivos son personas implicadas con la protección del consumidor y de las personas vulnerables. Javier Orduña Moreno, tanto en su dilatada trayectoria académica como cuando era Magistrado del Tribunal Supremo, se ha caracterizado por su rigor científico. Basta con leer cualquiera de las sentencias de las que fue ponente como Magistrado del Tribunal Supremo o de los votos particulares que emitió cuando discrepaba de la doctrina mayoritaria del resto de Magistrados de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, para constatarlo.

Vicente Pérez Daudí

Jesús Sánchez García se ha caracterizado durante toda su vida profesional por su generosidad con todos los profesionales jurídicos. Esta dedicación la ha realizado de forma preferente con los abogados, habiéndose implicado con la formación y defensa de los Abogados Además es un estudioso del proceso civil y, especialmente, del derecho de los consumidores y de las personas vulnerables. Basta con ver su trayectoria profesional para constatar estos hechos. Así ha formado parte de distintas Comisiones del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona, del que actualmente es decano. Desde la perspectiva de la formación ha sido profesor de la Escuela de Práctica Jurídica y como integrante de la Sección de Derecho Procesal del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona organizó y participó en innumerables conferencias para divulgar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la ejecución de títulos no judiciales y la aplicación e interpretación de la Directiva 93/13/UE o la problemática que se generó con la comercialización a los consumidores de otros productos financieros complejos como las participaciones preferentes o los SWAPS. Su labor ha ido más allá proponiendo iniciativas legislativas como presidente de la Sección de Normativa del ICAB. Otra muestra de su generosidad es la creación y mantenimiento de forma diaria e ininterrumpida durante más de 15 años de la comunidad jurídica FAMILEX. El libro que tengo el honor de prologar ha sido elaborado por estos dos grandes juristas. Uno de los problemas de la justicia actualmente es la resolución de los procesos vinculados con los consumidores. Así en el caso de los créditos revolving se pone de manifiesto su complejidad. A ello ha contribuido el cambio en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la aplicación de la ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, que se produjo con la Sentencia de 25 de noviembre de 2015. Tal como califican los autores ni esta resolución, ni la posterior de 4 de marzo de 2020, han aportado seguridad jurídica en este ámbito. Más bien al contrario, ha dado lugar a resoluciones contradictorias de los Juzgados de Primera Instancia y de las Audiencias Provinciales que ha provocado el bazar jurisprudencial, que denuncian los autores. El Tribunal Supremo ha matizado su doctrina en la Sentencia de 4 de mayo de 2022. Los autores denuncian que la conflictividad ha aumentado porque la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo no distingue entre abusividad y transparencia, lo que ha provocado la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908 a la resolución de las reclamaciones de nulidad de los intereses remuneratorios de los créditos revolving. Tras denunciar el origen del problema la monografía analiza cada uno de los aspectos sustantivos, analizando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y el alcance que debería tener. Especialmente interesante en este ámbito son los capítulos 7, 8 y 9 en los que desarrollan un aspecto fundamental como es el diferencial que debe aplicarse ente el tipo medio y el interés aplicado en un crédito revolving para que se pueda considera un interés superior al normal a

Prólogo

efectos de usura y cómo se realiza el control de transparencia. En estos capítulos aportan soluciones jurídicas y facilitan los instrumentos necesarios para fundamentar las alegaciones en estos litigios. La monografía también desarrolla los aspectos procesales en el capítulo 10. Tras exponer la posible inaplicación de las normas procesales nacionales cuando sean contrarias al principio de efectividad de las normas de orden público de la Unión Europea, como son los artículos 6.1. y 7.1 de la Directiva 93/13/UE, analizan la problemática de la alegación de la nulidad de los intereses pactados en un contrato de crédito revolving cuando el prestatario sea demandado. Es un asunto de gran interés que está resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, pero que en la práctica judicial ha dado lugar a resoluciones contradictorias. Así la solución es que si no se formula reconvención no se puede aplicar la segunda parte del artículo 3 de la ley de 23 de julio de 1908, que obliga al prestamista a devolver al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Los autores analizan las acciones que se pueden ejercitar aconsejando la acumulación eventual de las acciones priorizando la más ventajosa que es la prevista en el artículo 3 de la ley de Represión de la Usura. A continuación, analizan el contenido del petitum de la demanda y la determinación del importe exacto de la cantidad cuya restitución se pretende. Es una cuestión que puede plantear dificultades de cálculo y que la monografía aborda, realizando un análisis jurisprudencial y proponiendo una solución que no implique un excesivo rigor al demandante que le genere indefensión al no poder calcularla. También estudian una cuestión que ha generado una gran disparidad de criterios jurisprudenciales como es si se puede acordar de oficio la nulidad del contrato de crédito revolving en el proceso monitorio, o el plazo para exigir la entrega de documentos bancarios que afectan a un cliente y que son necesarios para poder presentar la demanda judicial. Posteriormente desarrollan aspectos esenciales como la prescripción de los efectos restitutorios de los intereses en un contrato de crédito revolving declarado usurario y la aplicación de la doctrina jurisprudencial del TJUE de las sentencias de 9 de julio y 16 de julio de 2020 y las dudas interpretativas que provoca la Sentencia del TJUE de 22 de abril de 2021. Es una cuestión de indudable interés práctico que puede provocar el éxito o fracaso de la acción ejercitada Finalmente, estudian la regla aplicable en materia de costas ya que en este caso se acumulan acciones que se fundan en el derecho interno, como es la ley de represión de la usura, con otras que tienen su justificación en la aplicación directa de normas de la Unión Europea que integran el orden público de la Unión, como son los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 893/13/UE. En este último caso la regla del vencimiento prevista en el artículo 394 LEC no es aplicable, tal como ha declarado el tribunal Supremo en la Sentencia de 2 de febrero de 2021. Es una cuestión muy controvertida que la monografía aborda

Vicente Pérez Daudí

en el último de los capítulos desde la perspectiva del principio de efectividad del derecho de la Unión. A modo de conclusión es una monografía que aborda un tema de indudable interés práctico y que ha sido escrita por dos de las personas que tienen una trayectoria más dilatada en el estudio de la protección del consumidor y del principio de efectividad del Derecho de la Unión y que combinan el rigor académico y el carácter práctico del análisis realizado. En ella se abordan los aspectos esenciales de los procesos que tengan por objeto la nulidad de un crédito revolving, realizando una extensa cita jurisprudencial y aportando soluciones de carácter práctico. Por ello nos hallamos ante una obra imprescindible para profundizar en el crédito revolving y para la preparación de los procesos que tengan por objeto su declaración de nulidad. Barcelona, 26 de mayo de 2022. Vicente Pérez Daudí Catedrático de Derecho Procesal Universitat de Barcelona

1. INTRODUCCIÓN A mediados del siglo XIX y principios del siglo XX proliferaron en nuestro país y en la vecina Francia los especuladores del crédito, que adquirían créditos litigiosos o se aprovechaban de la precaria situación de muchos deudores para otorgar préstamos con altos tipos de interés o mediante la simulación de figuras jurídicas afines. Tales deudores firmaban estos créditos esencialmente por la situación de angustiosa necesidad por la que atravesaban y que abocaban a los prestatarios a la pérdida de su patrimonio. En el propio Código Civil de 1889 se regularon los artículos 1535 y 1536, que obedecen a la voluntad del legislador de la época de evitar la especulación de los créditos litigiosos, que tiene su antecedente en la regulación de esa figura jurídica en el Código francés del Code. De Castro explica que en el Consejo de Estado Francés, en el proceso de redacción del Code, el consejero Pellet remarcaba cómo los cesionarios de créditos estaban especialmente mal vistos, sobre todo en el sur de Francia, donde el abuso en la compra de créditos litigiosos se había convertido en oficio y, tan agudo había sido el mal causado, que en 1782 originó una revuelta en Vivarais.1 Para entender adecuadamente la cuestión es preciso hacer una breve síntesis histórica de la Ley de Usura, que fue promulgada el 23 de julio de 1908; es decir, una Ley que ha sobrevivido a la Monarquía de Alfonso XIII, a la República de 1931, a la Dictadura de Franco y que se sigue aplicando con la Constitución de 1978. Por eso es importante situar la Ley de Usura en su contexto histórico, que surge para combatir la inmoralidad de esas prácticas de contratación. En 1889 se aprueba el Código Civil, fijándose como principio rector la libertad de contratación y de precio en los acuerdos, derogándose, incluso, la figura jurídica de la rescisión por lesión en el precio y proclamando como eje vertebrador del Código Civil la libertad contractual, cuyo único límite lo contiene el artículo 1255 del Código Civil: que los pactos no sean contrarios a la ley, la moral o el orden público.

Romero García-Mora, G. “Retracto de créditos litigiosos. Caracterización del crédito retraible”. Revista Aranzadi Doctrinal num. 4/2010. BIB 2010\1072.

Francisco Javier Orduña Moreno y Jesús Mª Sánchez García

La sanción del préstamo usurario se establece o justifica no porque sea contrario a la Ley, porque rige el principio de libertad de precios, sino en la tacha de inmoralidad, que se deriva de la valoración de las circunstancias, incluidas las de índole objetivas, que motivaron su contratación. . La infracción de este límite solo faculta al juez para que pueda declarar la nulidad del contrato, en ningún caso, por aplicación del propio principio de libertad de pacto, le faculta para regular o integrar dicho préstamo, ya declarado nulo y, mucho menos, para establecer una nueva potestad judicial de control o fijación de precios. La propia imperatividad del principio de libertad de pacto, esto es, de la Ley, así como el alcance del propio límite aplicado, es decir, la moral, lo prohíben. Lo que en realidad permite la Ley de Usura es determinar el marco de invalidez del contrato celebrado, pero, en ningún caso, permite determinar el precio del contrato. La Ley de Usura juega, necesariamente, dentro del marco del artículo 1255 del Código Civil, y no al revés, tal y como la propia Sala 1ª del TS sostuvo en la paradigmática sentencia de 18 de junio de 2012 (Roj 5966/2012) [TOL2652597]; fuera de esto lo único que hay es la pérdida de la razón de ser de la norma, con la inseguridad jurídica más absoluta. La Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 25 de noviembre de 2015 (Roj STS 4810/2015) [TOL5571265] y de 4 de marzo de 2020 (Roj: STS 600/2020) [TOL7804109] se aparta de la doctrina jurisprudencial que el TS había venido manteniendo de forma inalterable desde que se promulgó la Ley de Usura y cuyos máximos exponentes jurisprudenciales más recientes son las sentencias de 18 de junio de 2012 (Roj: STS 5966/2012) [TOL2652597], 22 de febrero de 2013 (Roj 867/2013) [TOL3248573] y 2 de diciembre de 2014 (Roj 5571/2014) [TOL4748715]. Y no solo se aparta de esa doctrina jurisprudencial, sino que deroga el elemento subjetivo del artículo 1 de la Ley de Usura, esto es su tacha de inmoralidad, aplicando, indebidamente en nuestra opinión, la Ley de Usura a un mercado financiero con contratación seriada y declarando (aunque seguro que sin pretenderlo) “usureros” a una parte del sector financiero, tanto nacional como comunitario, por el hecho de que hayan comercializado tarjetas revolving con un interés remuneratorio por encima del 26,86% TAE. Como era de esperar, la doctrina fijada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020 ha provocado un bazar jurisprudencial de criterios interpretativos, que se evidencia en las resoluciones que se están dictando por los diferentes Tribunales de Instancia en nuestro país y en los acuerdos no jurisdiccionales que están adoptando las distintas Audiencias Provinciales. Esto provoca la lógica inseguridad jurídica, al aplicar exclusivamente el presupuesto objetivo del artículo 1 de la Ley de Usura y de manera general el presumible carácter abusivo de cualquier tipo de interés que resulte comprendido en la horquilla que fija del 20 al 26,8%.

Aspectos prácticos del crédito revolving

2. LA LEY DE USURA DE 23 DE JULIO DE 1908 Y EL CAMBIO JURISPRUDENCIAL DE LA SALA 1ª DEL TRIBUNAL SUPREMO RESPECTO DEL CRÉDITO REVOLVING 2.1. La Ley de Usura y el interés usurario En nuestro país no hay ninguna norma que regule el interés usurario. La Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908,2 fue impulsada por Gumersindo Azcárate para evitar las condiciones leoninas que imponían los usureros y como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación. Fue en un contexto de reciente aprobación del Código Civil, en el que la libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos.3 En su sentencia de 25 de enero de 1984,4 [TOL1738002] La Sala 1ª del Tribunal Supremo nos recuerda que la Ley de 23 de julio de 1908 estuvo inspirada en “principios de moralidad y con el fin de combatir en la medida de lo posible la lacra social de la usura, encubierta habitualmente en formas contractuales aparentemente lícitas que hacen difícil, cuando no imposible, al prestatario la prueba directa de su existencia”. A pesar de su antigüedad, la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 sigue siendo de aplicación y constituye una limitación a la libertad de pactos a la fijación del tipo de interés remuneratorio de un crédito o un préstamo. El artículo primero de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura dice literalmente: “Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos”.

No debemos olvidar que en España el precio del dinero no está tasado y es libre, sin que haya ninguna restricción, ni limitación, en nuestro ordenamiento

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https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1908-5579 Sobre los antecedentes históricos, legislativos y jurisprudenciales de la Ley de Usura, ver más extensamente la monografía de Francisco Javier Martínez Diaz, “La nulidad por usura. Análisis legislativo, jurisprudencial y doctrinal”. Eolas Ediciones 2020. Roj: STS 268/1984

Francisco Javier Orduña Moreno y Jesús Mª Sánchez García

jurídico en cuanto al interés remuneratorio que las entidades financieras pacten con sus clientes (art 4 Orden Ministerial EHA/2899/2011, de 28 de octubre), habiendo el legislador regulado el crédito revolving en los artículos 33 a 33 octíes, a través de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. La Sala 1ª del Tribunal Supremo, a través de las sentencias de 25 de noviembre de 2015 (Roj 4810/2015) [TOL5571265] y 4 de marzo de 2020 (Roj: STS 600/2020) [TOL7804109], ha objetivado esencialmente los requisitos exigidos por el artículo 1 de la Ley de Usura, pero sigue sin existir ninguna norma en nuestro país que califique los intereses remuneratorios como usurarios. Por ello, dentro del contexto de esas sentencias hay que acudir al concepto de “interés notablemente superior al normal del dinero” para declarar nulo el contrato de préstamo. No hay que perder de vista que la Ley de Usura sanciona con la nulidad el contrato de préstamo por usurario, pero no determina de forma genérica un interés usurario.

2.2. Las sentencias de la Sala 1ª del TS resolviendo sobre la Ley de Usura durante la última década Entre los años 2012 y 2022, el Tribunal Supremo ha dictado sietes importantes sentencias analizando la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, también denominada Ley Azcárate. La primera fue la sentencia de 18 de junio de 2012 (Roj: STS 5966/2012) [TOL2652597] en la que, por otra parte, se analiza por primera vez el control de transparencia en la contratación predispuesta. La segunda sentencia fue la de 22 de febrero de 2013 (Roj: STS 867/2013) [TOL3248573] , que analiza la sustitución del artículo 2 de la Ley de usura, por el artículo 319,3 del Código Civil, “lo que significa que se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia (sentencia de 9 enero de 1990) o amplísimo arbitrio judicial (sentencias de 31 marzo de 1997, 10 mayo 2000) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (sentencia de 29 septiembre de 1992) valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo 1991), con libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo 2000), formando libremente su convicción (sentencia de 1 de febrero de 2002)”. La tercera fue la sentencia de 2 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5771/2014) [TOL4748715], en la que se analiza la concurrencia de la normativa sobre usura y sobre protección del consumidor y la sistematización y delimitación de sus respectivos ámbitos de control.

Aspectos prácticos del crédito revolving

La cuarta fue la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015 (Roj 4810/2015), [TOL5571265] que se apartó de la doctrina que hasta la fecha había venido manteniendo la Sala 1ª del TS y derogó jurisprudencialmente el elemento subjetivo del artículo 1 de la Ley de Usura, generando una importante litigiosidad a partir de la misma, al aplicar exclusivamente el elemento objetivo de la usura y fijar como parámetro comparativo la TAE que para estos productos fijaba el Banco de España en su Boletín Estadístico. El problema a la hora de determinar el parámetro comparativo surgió porque el Banco de España hasta el año 2010 englobaba los tipos de interés de los créditos revolving en la modalidad de crédito al consumo, sin que existiera una información desglosada de los tipos de interés de las diferentes modalidades de operaciones de crédito al consumo. Fue a partir de marzo de 2017 cuando el Banco de España, a través de su Boletín Estadístico, dentro del apartado general del crédito al consumo, incluyó en el Capítulo 19.4 una columna con información específica sobre los tipos de interés en créditos revolving (tarjetas de crédito y líneas de crédito) a la que puede accederse de manera rápida a través del portal del cliente bancario5. La quinta sentencia fue la de 27 de marzo de 2019 (Roj: STS 1011/2019) [TOL7153474], en la que el TS sí analizó el elemento subjetivo y no estimó usurario el interés remuneratorio de un préstamo hipotecario en el que el tipo medio en operaciones hipotecarias a más de 10 años estaba al 5,76% (TAE 6,18%) y el interés pactado al 10% anual. Por tanto, un supuesto en el que se analizó un diferencial entre el tipo medio y el tipo pactado de cuatro puntos, resolviendo expresamente que «con ser superior al medio, no entra dentro de la consideración de «notablemente superior» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». La sexta sentencia, de 4 de marzo de 2020 (Roj: STS 600/2020), que es una sentencia dictada por el Pleno y, por tanto, con vocación de doctrina jurisprudencial. Con ello, se hace imprescindible analizar lo que nos ha dicho el TS sobre lo que debe de entenderse por “interés notablemente superior al normal del dinero Y, por el momento, la séptima sentencia, de 4 de mayo de 2022 (Roj: STS 163/2022 (TOL8927814)), que reitera que para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» al realizar la comparación con el interés pactado y decidir si el contrato es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utili-

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Francisco Javier Orduña Moreno y Jesús Mª Sánchez García

zarse esa categoría más específica, confirmando la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial Albacete, que resolvió que ante una TAE que en el año 2006 estaba alrededor del 20%, no puede considerarse interés notablemente superior al normal del dinero la TAE pactada del 24,50%

2.3. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020 La Sala 1ª del TS en sus sentencias 628/2015, de 25 de noviembre (Roj: STS 4810/2015) [TOL5571265] y 149/2020 de 4 de marzo (Roj: STS 600/2020) [TOL7804109], se aparta de la doctrina jurisprudencial que el TS había venido manteniendo de forma inalterable desde que se promulgó la Ley de Usura y cuyos máximos exponentes jurisprudenciales actuales son las sentencias del Alto Tribunal de 18 de junio de 2012 (Roj: STS 5966/2012) [TOL2652597], 22 de febrero de 2013 (Roj 867/2013) [TOL3248573] y 2 de diciembre de 2014 (Roj 5571/2014) [TOL4748715]. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 [TOL5571265] y 4 de marzo de 2020 [TOL7804109], se apartan del criterio jurisprudencial que venía manteniendo respecto de la interpretación del artículo 1 de la Ley de Usura y el análisis casuístico de la misma, pasando a instrumentalizar la aplicación de la Ley de Usura con carácter general para una tipología concreta de productos financieros como es el crédito revolving, derogando de facto el elemento subjetivo que regula el artículo 1 de la Ley de Usura, y objetivando lo que debe considerarse como interés notablemente superior al normal del dinero. En opinión del profesor Javier Orduña, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 [TOL7804109] no solo fija indebidamente un control judicial de precios, sino que, además, <<declara>> y generaliza el <<reproche del carácter usurario>>, que no abusivo, de toda una modalidad de contratación del crédito al consumo distorsionando, injustificadamente, el sector del crédito revolving. Sin duda, una cosa es la exigencia, incluso de oficio, de la debida <<transparencia>> en la comercialización de estos créditos y otra, bien distinta, es la intervención de su mercado por medio de una interpretación extralimitada de la Ley de represión de la usura de 1908, tal y como declara el Tribunal Supremo, en su sentencia de 10 de diciembre de 2020 (Roj: STS 4068/2020) [TOL8233696]. Basta una simple lectura del artículo primero de la Ley de Usura para llegar a la inequívoca conclusión de que no se puede aplicar dicha ley para resolver la cuestión derivada de la comercialización y prestación financiera de un crédito revolving (instrumentalizado o no con una tarjeta de crédito), que se contrata de forma seriada por las entidades financieras. Porque no nos encontramos ante un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explote una determinada situación subjetiva de la contratación, sino ante un mercado propio

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y específico y en el que el crédito revolving –y más específicamente la tarjeta revolving– es uno de los productos más ofertados por las entidades financieras. Tratándose de una contratación seriada, la cuestión debía haberse analizado y resuelto desde la figura jurídica de los controles de incorporación y transparencia. La propia Sala 1ª del Tribunal Supremo hace mención a ese control en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de 4 de marzo de 2020 [TOL7804109], propio del control de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores, y sobre el que el Tribunal puede entrar de oficio, al ser este el marco jurídico adecuado para analizar el control del artículo 4,2 de la Directiva 93/13, si la cláusula no es clara y comprensible, como ya tuvo ocasión de afirmar la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de junio de 2012 (Roj: STS 5966/2012) [TOL2652597], al analizar la concurrencia de la normativa sobre Usura y sobre Protección de los Consumidores y la sistematización y criterios delimitadores de sus respectivos ámbitos de control. Sería deseable que esta materia fuera regulada por el legislador, como han hecho otros países de la Unión Europea.

2.4. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 y la jurisprudencia de la Sala 1ª de la década de los años 40 del siglo XX Incomprensiblemente, la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de noviembre de 2015 [TOL5571265] deroga jurisprudencialmente el elemento subjetivo previsto en el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, sin el cual la Ley Azcárate no tiene sentido. La Sala 1ª del Tribunal Supremo, en el apartado tercero del fundamento de derecho tercero de su sentencia de 25 de noviembre de 2015 (Roj 4810/2015) [TOL5571265], nos dice que “a partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales». Sin embargo, en nuestra opinión, no es cierto que la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en momento alguno, dejara de tener en cuenta el presupuesto subjetivo, a la hora de aplicar la Ley de Usura.

Francisco Javier Orduña Moreno y Jesús Mª Sánchez García

Analizadas las cuatro sentencias que a principios de la década de los años 40 dictó la Sala 1ª del Tribunal Supremo: 24 de marzo de 1942, 12 de julio de 1943 [TOL4458967], 18 de junio de 1945 [TOL4458493] y 17 de diciembre de 1945, en ninguna de ellas la Sala 1ª del Tribunal Supremo deja sin efecto el presupuesto subjetivo de la Ley de Usura, regulado en su artículo primero. En todas ellas, la Sala 1ª al analizar el supuesto concreto resuelve que no es necesario que concurran, a la vez, todos los requisitos y circunstancias contemplados en el artículo 1 de la Ley de Usura para llegar o alcanzar el convencimiento del carácter usurario del préstamo suscrito. Lo que hacen las cuatro sentencias, por tanto, es flexibilizar o potenciar la aplicación de la Ley de Usura a través de una valoración de las circunstancias objetivas y subjetivas que concurran. Esa jurisprudencia lo que hace, con buen sentido, es utilizar dicha flexibilización de la aplicación de la Ley de Usura para combatir o luchar de forma más eficaz contra el préstamo usurario, que era un problema real de este país en ese contexto histórico (años 40). No se prescinde del presupuesto subjetivo desde el punto de vista de la conducta o reproche moral, que merece el préstamo usurario y que comporta su nulidad plena. Pero basta con que el Juez al valorar con amplísimas facultades las circunstancias tanto objetivas como subjetivas, alegadas por las partes, llegue al convencimiento de la tacha de inmoralidad del préstamo concertado, sin requerir acumulativamente la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos y circunstancias previstos en la Ley de Usura en su artículo primero. La Ley de Usura permite determinar el marco de invalidez del contrato celebrado, pero, en ningún caso, determinar el precio del contrato. En esas cuatro sentencias de los años 40, se combaten prácticas fraudulentas que evidenciaban, por si mismas y claramente, un carácter usurario de los préstamos concertados (pacto de retro, préstamo falsario, contrato de compensación mútua, entrega de una cantidad inferior a la nominalmente pactada). Se aplica, por tanto, la moral como uno de los límites del principio general de libertad de pacto (libertad de precio), que es la consecuencia jurídica que permite la Ley de Usura en su concordancia con el artículo 1255 del Código Civil; es decir, la nulidad del contrato. Pero, en ningún caso, la Ley de Usura permite una función distinta a la señalada, como es la de determinar el precio del contrato. El propio Código Civil ya había derogado el antiguo instituto de la rescisión por lesión en el ámbito de la contratación. Por lo que no cabe una interpretación indebida de la Ley de Usura sobre el control judicial del precio, sino la declaración de usurario del préstamo y su correspondiente sanción de nulidad jurídica. Y la Sala 1ª del Tribunal Supremo no solo aplica la Ley de la Usura a un mercado financiero, cuando la norma está prevista para supuestos individuales, sino que de forma expresa deroga jurisprudencialmente el elemento subjetivo (FD quinto, apartado 2 de la sentencia de 4 de marzo de 2020 [TOL7804109]), que es el elemento esencial de la Ley de Usura: ”habiendo motivos para estimar