EL MIGRANTE Y SU DERECHO A TRABAJAR EN MÉXICO
Kenia Yasbeth Aguilar Cisneros
Derecho del trabajo y de la seguridad social
TRABAJAR EN MÉXICO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José añón roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge a. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José raMón Cossío díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda arnau Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
CarMen doMínguez HidaLgo Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José antonio garCía-CruCes gonzáLez Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis gonzáLez CussaC Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis LóPez guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ángeL M. LóPez y LóPez Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de LuCas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FranCisCo Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
angeLika nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) - Miembro de la Comisión de Venecia
HéCtor oLasoLo aLonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LuCiano PareJo aLFonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
ConsueLo raMón CHornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
toMás saLa FranCo
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia ignaCio sanCHo gargaLLo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
eLisa sPeCkMann guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
rutH ziMMerLing
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
eMiLio beLtrán sánCHez, rosario vaLPuesta Fernández y toMás s. vives antón
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EL MIGRANTE Y SU DERECHO A TRABAJAR EN MÉXICO
Kenia Yasbeth Aguilar Cisneros
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2023
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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA COLECCIÓN
raFaeL CoeLLo Cetina
giLberto CHávez orozCo
Luis M. díaz Mirón
Ma deL rosario JiMénez MoLes
CarLos Ferran Martínez CarriLLo
HéCtor MerCado LóPez
ángeL ruiz Moreno
A mi hijo Mateo, por ser mi fuerza e inspiración.
Índice Siglas y Acrónimos ................................................................................. 15 Introducción ........................................................................................... 17 Capítulo I El derecho humano al trabajo de la población migrante en condición irregular 1.1. Conceptualización de “derecho humano”........................................ 25 1.2. Los derechos humanos como derechos fundamentales .................... 30 1.3. El derecho al trabajo como derecho humano ................................... 34 1.3.1. Diferencia entre trabajo y empleo ........................................ 40 1.4. El derecho a migrar como derecho humano .................................... 41 1.5. Las fronteras territoriales frente a la dignidad humana ................... 45 1.6. El alcance del principio pro-persona aplicable al migrante irregular 48 Capítulo II Marco Normativo Internacional del derecho al trabajo del migrante irregular 2.1. Soft law ........................................................................................... 55 2.1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos ...................... 56 2.1.2. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ....................................................................................... 58 2.2. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos .................... 59 2.3. El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales ............................................................................................. 60 2.4. Convenio 143 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre los trabajadores migrantes ............................................................... 61 2.5. La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares 63 2.5.1. Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares .................................. 64 2.6. Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire ................................................................................................. 66 2.7. La responsabilidad del Estado mexicano ante el marco normativo internacional ................................................................................... 68
12 Índice Capítulo III Marco Normativo en México del derecho al trabajo del migrante irregular 3.1. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y su relación con el derecho al trabajo del migrante irregular ....................... 72 3.2. Ley de Migración y su aporte al derecho humano al trabajo del migrante irregular ............................................................................... 74 3.2.1. Calidades migratorias .......................................................... 77 3.3. Ley Federal del Trabajo ................................................................... 80 3.4. Derechos Laborales para migrantes en el T-MEC ............................ 83 3.5. Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en caso de afectar a migrantes y personas sujetas de protección internacional .. 85 3.6. Leyes estatales que contemplan el derecho al trabajo del migrante irregular .......................................................................................... 86 3.7. Los organismos encargados de impartir justicia como garantes de los derechos laborales de los migrantes irregulares ............................... 89 3.8. El papel de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ante el trabajador migrante irregular .......................................................... 95 Capítulo IV La realidad del trabajador migrante irregular en México 4.1. La migración y sus riesgos ............................................................... 104 4.2. Características del fenómeno migratorio en México ........................ 109 4.3. La migración y su relación con el trabajo 112 4.4. Los requisitos a cumplir de los migrantes trabajadores en México .. 114 4.5. Análisis de casos de migrantes irregulares que han trabajado en México ................................................................................................. 120 4.6. La pandemia del Covid-19 como factor de exclusión laboral del migrante irregular en México .............................................................. 124 Capítulo V Políticas públicas laborales para migrantes con estatus irregular en México 5.1. Contextualización de la política migratoria laboral en México ....... 130 5.2. El Plan Nacional de Desarrollo 2019-2024 y la migración laboral .. 131 5.2.1. ¿Qué pretende el Plan Nacional de Desarrollo en cuanto a migración laboral? ............................................................... 134 5.2.2. Acciones concretas ............................................................... 135 5.3. Políticas públicas generadas en el sexenio 2018-2024 con enfoque al trabajador migrante en situación irregular ...................................... 137 5.3.1. El Plan Juárez ...................................................................... 138
13 Índice 5.3.2. Permanecer en México ......................................................... 139 5.3.3. Plan de Desarrollo Integral El Salvador-Guatemala-Honduras-México ........................................................................... 141 5.4. La coordinación interinstitucional como instrumento para lograr la inclusión laboral del trabajador migrante irregular en México ........ 144 5.5. Participación de actores estatales y no estatales en las políticas públicas laborales en México .................................................................. 148 5.5.1. Actores estatales................................................................... 148 5.5.2. Actores no estatales.............................................................. 151 5.5.2.1. El sector empresarial ............................................. 151 5.5.2.2. Los sindicatos........................................................ 151 5.5.2.3. Las Organizaciones de la Sociedad Civil (OSC) ..... 152 5.5.2.4. Los migrantes ........................................................ 153 5.6. El desarrollo y nivel de eficacia de las políticas públicas laborales vigentes en México con relación al trabajador migrante .................. 153 Capítulo VI Análisis comparativo de políticas migratorias laborales en Ciudad de México, Chiapas, Baja California y Jalisco 6.1. Ciudad de México ........................................................................... 158 6.1.1. Programa de gobierno de la Ciudad de México 2019-2024 . 158 6.1.2. Programas sociales para población migrante en la Ciudad de México: identificación de buenas prácticas y recomendaciones en materia de inserción laboral ...................................... 159 6.2. Chiapas ........................................................................................... 164 6.2.1. Plan Estatal de Desarrollo en el estado de Chiapas............... 165 6.2.2. Características del flujo laboral en Chiapas .......................... 167 6.2.3. Programas y avances en migración laboral en el estado de Chiapas ................................................................................ 168 6.2.3.1. Acción global para mejorar el marco de contratación de la migración laboral (REFRAME) ............. 169 6.2.4. Función de Instituto Nacional de Migración en Chiapas ...... 170 6.3. Baja Califonia ................................................................................. 173 6.3.1. Plan Estatal de Desarrollo 2020-2024 .................................. 174 6.3.2. Programas estatales de atención al migrante 178 6.3.2.1. Consejo Estatal de Atención al Migrante de Baja California .............................................................. 178 6.3.2.2. Ley para la Protección de los Derechos y Apoyo a los Migrantes del estado de Baja California........... 179 6.3.3. Programas municipales ........................................................ 180 6.3.4. Delegación Baja California del Instituto Nacional De Migración ...................................................................................... 182 6.4. Jalisco ............................................................................................. 183
14 Índice 6.4.1. Plan Estatal de Desarrollo .................................................... 184 6.4.2. Guadalajara, Jalisco ............................................................. 190 6.4.3. Instituto Jalisciense para los Migrantes ................................ 192 Conclusiones .......................................................................................... 195 Bibliografía ............................................................................................ 207
Siglas y Acrónimos
ACNUR Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
AMLO Andrés Manuel López Obrador
CIPTMFF Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares
COMAR Comisión Mexicana de Ayuda a Refugiados
CONAPO Comisión Nacional de Población
CONAPRED Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación
CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
CTM Convención sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias
CURP Clave Única de Registro Poblacional
DAM Dirección de Atención al Migrante
DHS Departamento de Seguridad Nacional de los Estados Unidos
DIF Desarrollo Integral de la Familia
DOF Diario Oficial de la Federación
DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos
EMIF-SUR Encuesta sobre migración en la frontera sur
EPN Enrique Peña Nieto
FACO Programa de Fortalecimiento y Apoyo a las Comunidades Indígenas
FAPO Fortalecimiento y Apoyo a Pueblos Originarios
FINIS Fondo para la Inclusión y Bienestar Social
IJAMI Instituto Jalisciense para Migrantes
INEGI Instituto Nacional de Estadística y Geografía
INM Instituto Nacional de Migración
LFT Ley Federal del Trabajo
LOAPF Ley Orgánica de la Administración Pública Federal
MSF Médicos Sin Fronteras
OEA Organización de los Estados Americanos
OIM Organización Internacional de las Migraciones
OIT Organización Internacional del Trabajo
ONU Organización de las Naciones Unidas
OSC Organizaciones de la Sociedad Civil
PIDCP Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos
PIDESC Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos
PND Plan Nacional de Desarrollo
REFRAME Acción global para mejorar el marco de contratación de la migración laboral
SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación
SEDEREC Secretaría de Desarrollo Rural y Equidad para las Comunidades
SEDESOL Secretaría de Desarrollo Social
SEPI Secretaría de Pueblos y de Barrios Originarios y Comunidades Indígenas Residentes
SER Secretaría de Inclusión y Bienestar Social
SIPINNA Sistema Nacional de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes
STPS Secretaría del Trabajo y Previsión Social
STyFE Secretaría del Trabajo y Fomento al Empleo
T-MEC Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá
TLCAN Tratado de Libre Comercio de América del Norte
TVR Tarjeta de Visitante Regional
TVTF Tarjeta de Visitante Trabajador Fronterizo
UPM Unidad de Politíca Migratoria
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Siglas y Acrónimos
Introducción
El tiempo nos demuestra que, conforme este pasa, la brecha entre los países desarrollados y los subdesarrollados crece, siendo esta una de las causas de la migración internacional, entendida como el “movimiento de personas a través de las fronteras con la intención de residir en un país diferente al suyo”,1 fenómeno de gran complejidad con implicaciones de carácter económico, político, social y cultural, para los países de origen, tránsito, y destino.
De conformidad con el Censo de Población del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), al 2019 en México había un millón de personas nacidas en otro país. Eso equivale al 0.90% de la población total (cifra que contempla solamente las personas con residencia legal), de los cuales el 60% trabajan en alguna actividad remunerada.2 No se tiene un registro de las personas que viven en situación migratoria irregular, sin embargo, el Instituto Nacional de Migración (INM) estima que son un promedio de 400,000 personas.3 Muchos de estos migrantes trabajan para empleadores que, aprovechándose de su estado de necesidad, aceptan condiciones que atentan contra sus derechos humanos, vulnerándose su dignidad.
Los esfuerzos de organismos gubernamentales y no gubernamentales parecen ser rebasados por la realidad social de los migrantes trabajadores que buscan en México una oportunidad que los dignifique como personas, lo anterior se sustenta en las estadísticas del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (CONAPRED), las cuales arrojan que el 45% de los trabajadores extranjeros radicados en México reportan discriminación laboral.4
1 Jaramillo Matías y Serrano, Carlos: Anuario de migración y remesas. México 2016, México, Ed. CONAPO y Fundación BBVA Bancomer A.C., 2015, p. 18.
2 Sitio Web del Instituto Nacional de Estadística y Geografía, http:// www.inegi. org.mx
3 Sitio Web del Instituto Nacional de Migración, https://www.gob.mx/inm
4 Sitio Web del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, http://www. conapred.org.mx
Kenia Yasbeth Aguilar CisnerosEl problema es en la inseguridad laboral en la que viven miles de migrantes en México, país que a pesar de tener constitucionalmente el reconocimiento de derechos humanos y de contar con una legislación laboral reglamentaria, que en ningún apartado condiciona el disfrute de los derechos laborales a una calidad migratoria, la realidad es que los migrantes que trabajan en México viven con miedo, son discriminados, perciben salarios inferiores, carecen de seguridad social y son amenazados por sus patrones con dar aviso a las autoridades migratorias para que inicien procesos de deportación en su contra, situación que es violatoria de los derechos humanos laborales adquiridos.
Es importante destacar que en el marco normativo vigente tanto a nivel internacional como local se prevén normas protectoras al derecho al trabajo del migrante, sin condicionante de estatus “legal”, circunstancias que desgraciadamente quedan en el papel, ya que en la realidad los migrantes, en especial los “irregulares”, objeto de interés para nuestro libro, sufren vejaciones laborales, que les obstaculizan el acceso pleno al derecho humano al trabajo. No se puede, ni debe perder la consciencia social al ver como estos trabajadores son objeto de violación a sus derechos laborales.
Las estadísticas de la la Encuesta Nacional sobre Discriminación detalla que 3.5% de los mexicanos considera a los extranjeros como un grupo potencialmente generador de conflictos de diversa naturaleza, un 40.1% de los mexicanos estaría de acuerdo en permitir que la policía interrogue a los centroamericanos que se presuma están en forma ilegal en el país; un 40.8% de los mexicanos estaría de acuerdo en que la policía detenga a cualquier centroamericanos que no pueda comprobar su estancia legal en México,5 esta visión solo robustece la vulnerabilidad de los migrantes que buscan su inserción laboral, que lejos de encontrar condiciones que mejoren su calidad de vida, los convierten en víctimas de políticas económicas deficientes.
18
5 Ibidem
Para abordar la problemática anteriormente planteada, es necesario, observar las circunstancias que determinan la irregularidad del trabajador extranjero en México y cuál es el ordenamiento jurídico aplicable, buscando siempre el apego irrestricto a la reforma constitucional de 2011, misma que exige que el Estado actúe atendiendo a su función social: debiendo instar a los poderes públicos a corregir las desigualdades sociales y que eleve al máximo rango un aparato normativo dirigido precisamente a proteger el trabajo personal, subordinado y a cambio de un salario, respetando la dignidad humana de quien lo ejerce.
La política migratoria definida por el artículo 2 de la Ley de Migración, como: “el conjunto de decisiones estratégicas para alcanzar objetivos determinados que con fundamento en los principios generales y demás preceptos contenidos en la presente Ley, se plasman en el Reglamento, normas secundarias, diversos programas y acciones concretas para atender el fenómeno migratorio de México de manera integral, como país de origen, tránsito, destino y retorno de migrantes”, es el camino para lograr el fin, el presente estudio dio inicio en un período de gubernamental que generó una transición que desgraciadamente no responde al respeto de los derechos humanos de los migrantes, a su inclusión, estamos más ante una política que viene a responder intereses de los Estados Unidos de América y a generar programas que en una conferencia nos den la apariencia de resolución, pero que en realidad no responden a necesidades reales y concretas de una población que no debemos invisibilizar.
De acuerdo con lo anterior, es necesario destacar que la política migratoria en nuestro país debe tener como eje rector los derechos humanos de aquellas personas que forman parte de su población y que se encuentran bajo su esfera jurídica, determinando los casos en los cuales se debe proceder a la repatriación o a la regularización del estatus migratorio. El derecho a ganarse a la vida dignamente; es un derecho de rango constitucional, un derecho humano que debe ser respetado y garantizado por el Estado Mexicano.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) en su convenio número 143 sobre trabajadores migrantes señala que: “se entiende por trabajador migrante a toda persona que emigra o que ha emigra-
19 Introducción
Kenia Yasbeth Aguilar Cisneros
do de un país a otro para ocupar un empleo que no sea por cuenta propia”. 6
La migración por razones económicas o de trabajo nos hace enfrentar nuevos retos en cuanto a la protección y garantía de los derechos humanos laborales. Las personas migrantes que desempeñen un trabajo tienen los mismos derechos y obligaciones que un nacional, lo anterior de conformidad al artículo 1º de la Carta Magna, “todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sin importar su nacionalidad, sexo, creencia religiosa o preferencia política”.
En este contexto, resulta apremiante analizar el estado de indefensión laboral en el que se encuentran los trabajadores migrantes irregulares y que se considere la importancia de la homologación de la legislación nacional con los tratados internacionales en materia de derechos humanos, que incluya políticas públicas que protejan los derechos económicos, sociales y culturales de este grupo de trabajadores, con el fin que puedan acceder efectivamente a un trabajo digno, sin discriminación y en igualdad de circunstancias que los trabajadores nacionales, verificando la eficacia de dicha normatividad.
El desarrollo de políticas públicas migratorias laborales eficientes e integrales debe ir de la mano con un adecuado marco jurídico que las regule, para lo cual se requieren reformas constitucionales y legales. Asimismo, es necesario contar con un panorama de la situación del país respecto a la migración laboral lo que se lograra con un análisis histórico estructural, así como la acción interinstitucional reflejada en la implementación eficaz de planes y programas y su evaluación, para salvaguardar la dignidad y los derechos humanos de los trabajadores migrantes.
La política migratoria actual en México resulta ineficaz para garantizar el derecho humano al trabajo del migrante lo que se demuestra mediante la deficiente capacitación a los actores gubernamentales, asignación insuficiente de recursos, falta de seguimiento de evaluaciones y excesivos marcos burocráticos. Los trabajadores migrantes
6 Organización Internacional del Trabajo, Convenio C143 Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (núm. 143),
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