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Equipo de redacción:

Jurisprudencia Seleccionada de Canarias

LAS PALMAS: Víctor Caba Villarejo Ernesto Vieira Morante Humberto Guadalupe César García Otero TENERIFE: María Luisa Santos Sánchez José Félix Mota Bello Carmen Sánchez-Parodi Pedro Hernández Cordobés María Pilar de la Fuente García Óscar Bosch Benítez Vicente Máximo Garrido García Pedro Carballo Armas Fernando Ríos Rull José Javier Torres Lana

www.revistajuridicacanaria.com

Revista

DE CANARIAS

Edita: Tirant lo Blanch. Director: Víctor Caba Villarejo

DE CANARIAS

30(2013 Jurisprudencia seleccionada. Artículos de Actualidad Jurídica. Noticias de Legislación Canaria. Bibliografía recomendada.

DE CANARIAS

´ JURIDICA

Revista

´ JURIDICA

sumario

30 (2013

Daños corporales. La transmisión hereditaria del crédito resarcitorio pendiente de concreción. Reconocimiento y cuantía Mariano Medina Crespo Ordenación del territorio y turismo Omar Bouazza Ariño La dación en pago y la cesión de bienes en el proceso concursal Fernando Presencia Crespo Protección de los consumidores en los contratos bancarios: especial referencia a la cláusula suelo Agustín Azparren Lucas Algunas valoraciones sobre la aplicación del Decreto 49/2010, de 13 de mayo, por el que se establece y regula el “registro de convenios de colaboración con el Estado y las Comunidades Autónomas” y el “Registro de acuerdos de colaboración con Administraciones y entidades públicas extranjeras” Israel Expósito Suárez

Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 30/ Julio 2013 Índice

ARTÍCULOS – Daños corporales. La transmisión hereditaria del crédito resarcitorio pendiente de concreción. Reconocimiento y cuantía, por Mariano Medina Crespo ........................................................................................................................... – Ordenación del territorio y turismo, por Omar Bouazza Ariño ...................................................................................... – La dación en pago y la cesión de bienes en el proceso concursal, por Fernando Presencia Crespo ............................ – Protección de los consumidores en los contratos bancarios: especial referencia a la cláusula suelo, por Agustín Azparren Lucas ............................................................................................................................................................

5 37 59 65

JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo............................................................................................................... Tenerife – CIVIL, seleccionada por María Luisa Santos Sánchez ..................................................................................................

139

SECCIÓN MEDIO AMBIENTE Y ADMINISTRACIÓN LOCAL – Jurisprudencia sobre aguas y medio ambiente, por Equipo de contenidos Editorial Tirant lo Blanch ..........................

205

JURISPRUDENCIA Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante ........................................................................................................ Tenerife – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello ........................................................................................................... Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero .................................................................... Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés ...................................................... Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe ...................................................................................................... Tenerife – LABORAL, seleccionada por Carmen Sánchez-Parodi Pascua .....................................................................................

423

DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García .................................................................................

443

DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez .................................................................................................

477

INFORME SOBRE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Algunas valoraciones sobre la aplicación del Decreto 49/2010, de 13 de mayo, por el que se establece y regula el “registro de convenios de colaboración con el Estado y las Comunidades Autónomas” y el “Registro de acuerdos de colaboración con Administraciones y entidades públicas extranjeras” por Israel Expósito Suárez ..............................

511

CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas ......................................................................................................................

545

273 327 347 371 383

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V - 1782 - 2006 ISSN: 1886 - 7588 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

DAÑOS CORPORALES. LA TRANSMISIÓN HEREDITARIA DEL CRÉDITO RESARCITORIO PENDIENTE DE CONCRECIÓN. RECONOCIMIENTO Y CUANTÍA Reflexiones doctrinales

Mariano Medina Crespo Abogado. Doctor en Derecho Presidente de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro

SUMARIO: I. EL PLANTEAMIENTO DE LA DOBLE CUESTIÓN TRANSMISIVA. II. LA CUESTIÓN DEL AN EN LA DOCTRINA. 1. La transmisibilidad o intransmisibilidad “mortis causa” del crédito resarcitorio “ex corporis damno”. 2. La tesis negativa. 3. Crítica de la tesis negativa. 4. La tesis positiva. 5. La tesis restrictiva. 6. Crítica de la tesis restrictiva. III. LA CUESTIÓN DEL QUANTUM TRANSMISIBLE EN LA DOCTRINA POSITIVA. 1. El silencio generalizado. 2. El conglomerado de supuestos diferenciados. 3. La idea medular de la consumación del perjuicio. 4. El “quantum” transmisible del resarcimiento encausado en las lesiones temporales: perjuicios personales y perjuicios patrimoniales. 5. El “quantum” transmisible del resarcimiento encausado en las lesiones permanentes: perjuicios personales y perjuicios patrimoniales. 6. El “quantum” transmisible del resarcimiento encausado en la muerte: perjuicios personales y perjuicios patrimoniales.

I. EL PLANTEAMIENTO DE LA DOBLE CUESTIÓN TRANSMISIVA El título de las presentes notas delimita la cuestión de la que quiero ocuparme, contraída a la transmisión hereditaria del crédito resarcitorio nacido del daño corporal cuando su titular fallece sin habérsele reconocido y cuantificado. Naturalmente, no me refiero al resarcimiento de los perjuicios que causa la muerte de la víctima, habida cuenta que en este caso ya es común sostener que quien muere no es perjudicado por su muerte y, por tanto, no es titular de crédito resarcitorio alguno (transmitido mortis causa a sus herederos), sino que son perjudicados sus parientes

allegados, los cuales sufren directamente las consecuencias perjudiciales de su muerte, siendo ellos, por tanto, los titulares iure proprio de su crédito resarcitorio. En este caso, esos familiares no son transmisarios de un crédito resarcitorio ajeno, del que fuera titular el fallecido, sino adquirentes de un crédito resarcitorio propio que surge en virtud de un daño corporal ajeno. Crédito originario pues y no derivativo. Como dice de modo plástico la STS de Puerto Rico de 22 de febrero de 1999, al aplicar el art. 1802 de su C.c., cuyo párrafo primero reproduce el 1902 del nuestro, la muerte de un ser querido, más que de él es nuestra, puesto que somos nosotros quienes la vivimos y sufrimos. Son los parientes vivos del que muere los que padecen los perjuicios causados por su muerte. No se resarce el perjuicio que sufre el vivo por morir, sino que se resarce el perjuicio que por su muerte sufren los próximos vivos que no mueren1. Los perjuicios morales y patrimoniales causados por la muerte generan indemnización en favor de los diversos perjudicados en virtud del perjuicio individual que padece cada uno. Por eso se dice que la indemnización por causa de muerte se genera iure proprio nec hereditatis, porque resarce el perjuicio propio de cada perjudicado y no el que, sufrido por el que muere, daría lugar al nacimiento de un crédito resarcitorio a favor de éste que, al fallecer, se transmitiría a sus herederos. Desde esta perspectiva, el perjuicio moral o personal que se resarce no es el que sufre la persona que queda privada del bien de la vida, sino el que padecen sus allegados, al verse privados del ser querido; y el perjuicio económico –concretamente el lucro cesante– que se resarce, no es el que sufre el fallecido –el lucro cesante del muerto–, sino el irrogado a las personas que se beneficiaban de sus ingresos económicos de acuerdo con el importe de las respectivas erogaciones. Se resarce, pues, el desamparo moral que causa la muerte del allegado y también el eventual desamparo económico que produce. La idea es que, como dicen las SSTS (Sala 1ª) de 15 de abril de 1988, 12 de mayo de 1990 y 20 de julio de 1995, “sólo los vivos son capaces de adquirir derechos”; y, por ello, no hay crédito resarcitorio que por razón de su muerte pueda transmitir el fallecido a sus herederos. El crédito resarcitorio ex morte se adquiere Procter mortem, siempre post mortem y nunca ante mortem, por tanto, la muerte en sí no genera un perjuicio resarcible al fallecido, aunque debe puntualizarse que la situación es distinta cuando la muerte no tiene lugar de modo instantáneo, es decir, cuando discurre un cierto intervalo de tiempo entre el hecho dañoso –el ictus– en el que la víctima resulta de inicio sólo lesionada y el fallecimiento en que desembocan las lesiones desencadenadas, siendo éste un lapso durante el cual la víctima sufre unos perjuicios inequívocamente resarcibles. Del resarcimiento de éstos me ocupo dentro de estas notas, para sostener la transmisibilidad hereditaria del pertinente crédito indemnizatorio. Por todo ello, prescindo aquí de la doctrina de los autores que postulan la transmisibilidad hereditaria del crédito resarcitorio que atribuyen por su muerte al que fallece, como si, al morir, es decir, en el instante antes de morir, adquiriera el crédito reparador de los perjuicios que le causa la muerte. La STS (Sala 2ª) de 12 de mayo de 1990 (Pte. Excmo. Sr. Montero Fernández-Cid) se hace eco de esta doctrina civilista, cuyo sobresaliente adalid fue en 1952 Federico de CASTRO BRAVO2, declarando que la jurisprudencia, al afirmar la doctrina del perjuicio propio de quienes resultan perjudicados por la muerte y negar que el fallecido sufra perjuicios resarcibles por razón de su óbito3, había discurrido de forma contundente por un distinto derrotero. 1

De esta sentencia me hice eco en El resarcimiento del lucro cesante causado por la muerte, en AAVV, La responsabilidad civil y su problemática actual, coordinador Juan Antonio Moreno Martínez, Dykinson, Madrid, 2007, p. 610. La indemnización por causa de muerte. Estudio en torno a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Anuario de Derecho Civil, 1956, fasc. 2, pp. 449-504. Por tener relación con el objeto del presente estudio y expresar la confusión que puede producirse entre las calidades de perjudicado y heredero cuando no coinciden en la misma persona, es de reseñar la SAP de Tarragona (Sección 2ª, Civil) de 28 de noviembre de 2006 (Pte. Ilma. Sra. 6 MARIANO MEDINA CRESPO

La cuestión apuntada se plantea en el caso de un lesionado que fallece antes de reconocérsele la indemnización a la que tenía derecho por sus lesiones y refiere a la transmisión hereditaria de este derecho, como consecuencia de su fallecimiento. Entra, pues, dentro del tema propuesto, el supuesto de que se produzca el fallecimiento no instantáneo de la víctima del accidente y transcurre cierto tiempo relevante desde su producción, pues, en este caso, surge la cuestión de la transmisividad hereditaria del crédito resarcitorio que le correspondía como consecuencia de las lesiones sufridas durante el tiempo en que las padeció hasta su óbito, que pudo tener lugar como consecuencia de las lesiones o por causa ajena a ellas. Se plantea igualmente la cuestión en el caso de que fallezca quien había resultado perjudicado por la muerte de un familiar, debiéndose dilucidar si el crédito resarcitorio propio que le correspondía se transmite mortis causa a sus herederos4. Se aborda, en definitiva, la cuestión de la transmisión hereditaria del crédito resarcitorio que correspondiera a un lesionado corporal, por razón de sus lesiones tanto temporales como permanentes5, con referencia siempre al supuesto de que, surgido el crédito resarcitorio en virtud del hecho dañoso, el deceso de la víctima se produzca sin que se le haya reconocido por vía amistosa6 o judicial el importe de la indemnización a la que tenía derecho. Se trata, en definitiva, de dilucidar si el resarcimiento que, afectado por esa situación de pendencia, correspondía a la víctima por sus daños corporales

García Medina), resolutoria de apelación dimanante de un juicio ejecutivo del automóvil y que confirmó el auto por el que el JPI había dejado sin efecto el despacho acordado de ejecución, en virtud del siguiente fundamento: “Interpuesto recurso (...) por la (...) actora (...), impugnando (...) el pronunciamiento (...) que (...) estima su falta de legitimación (...) para efectuar la reclamación (...) en base al argumento (...) de (...) la convivencia como pareja entre ella y el fallecido (...) durante (...)12 años [y que] es clara la condición de perjudicada que le asiste (...), no puede prosperar (...), pues (...), [por] una (...) lectura de dicha resolución (...), [se] constata (...) [que] la juzgadora (...) estimó dicha falta (...), no porque (...) en la (...) apelante no concurría la condición de perjudicada, sino por no haber acreditado su condición de heredera. (...) [L]a indemnización (...) fijada en el auto de cuantía máxima (...) lo es a favor de los herederos [del lesionado fallecido] (...), en tanto (...) tiene su base en los daños personales (...) que sufrió como consecuencia del hecho de tráfico ocurrido el 16 de agosto de 1999, [dado que], cuando dicho auto fue dictado en 3 de julio de 2003, (...) el [lesionado] (...) ya había fallecido, lo que había tenido lugar el 11 de noviembre de 2002. (...) [D]e ahí que (...) el hecho de que la [ejecutante] acredite su condición de viuda no supone necesariamente que sea su heredera, situación que puede concurrir o no en la persona del cónyuge viudo, dependiendo de la presencia o no de otros pariente o de lo dispuesto por el causante en testamento”. Al estudiar las muy relevantes diferencias existentes entre la responsabilidad criminal y la civil, Mariano YZQUIERDO TOLSADA incluye entre ellas que la primera (por ser estrictamente personal) se extingue por la muerte del responsable, mientras que la segunda se transmite a sus herederos, al igual que se transmite el crédito resarcitorio a los herederos del perjudicado (Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Dykinson, Madrid, 2001, p. 29). Sobre la transmisión mortis causa del crédito correspondiente a los perjuicios identificados como daños a la vida de relación, hay en Italia el artículo de Emanuela NAVARRETA, L’eredità del danno alla vita di relazione, nota a sentencia del Tribunal de Casación (Civil) de 17 de noviembre de 1990 (núm. 1133), Responsabilità civile e Previdenza, 1991, núm. 5, pp. 747-748. Como un reconocimiento amistoso se ha de reputar el que acuerda una resolución administrativa en un expediente de responsabilidad patrimonial de Administración Pública. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 7

y por sus perjuicios de índole tanto personal como patrimonial, se transfiere a sus herederos como consecuencia de su muerte. Al referirme en exclusiva a los créditos resarcitorios ex corporis damnis, no me ocupo de la transmisibilidad hereditaria de los créditos resarcitorios por daños materiales (damna in rebus), ni de los créditos resarcitorios por daños personales extracorpóreos. En el caso de los daños materiales, hay un completo consenso en cuanto a su transmisibilidad hereditaria, de tal manera que sin condicionamiento alguno, el crédito resarcitorio que correspondía originariamente al perjudicado se transmite, en caso de su fallecimiento, a sus herederos de acuerdo con lo establecido en el art. 659 C.c.7. A su vez, en lo que refiere a la transmisibilidad hereditaria de los créditos resarcitorios por daños personales extracorpóreos, existe una norma legal específica, el art. 6 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en el que se establece que, cuando el titular del derecho lesionado fallezca sin haber podido ejercitar las acciones previstas en dicha Ley, podrán ejercitarlas las personas señaladas en el artículo 48. La clave de este precepto radica en que si el titular del derecho lesionado ha fallecido, pero antes de su fallecimiento pudo ejercitar las acciones previstas en la Ley y no lo hizo, se entiende, por interpretación a contrario, que no pueden ejercitarlas las personas señaladas en el artículo al que se remite. Estamos ante una variante singular de la tesis restrictiva de la transmisibilidad hereditaria del crédito resarcitorio nacido de la agresión padecida9. Naturalmente, este precepto constituye una regla prevista sólo para la tutela (incluida la civil) frente a las intromisiones en el derecho al honor, la intimidad o la propia imagen, planteándose si es susceptible de aplicarse por extensión al régimen de tutela resarcitoria frente a los daños causados por atentados a otros bienes de la personalidad, incluida la vida y la integridad psicofísica, o se trata de una norma singular que no puede trascender de su propio ámbito. La referida Ley Especial establece esa concreta regla porque es distinta de la general de que los créditos resarcitorios, en cuanto créditos patrimoniales, son transmisibles mortis causa, aunque el perjudicado no la hubiera ejercitado pudiéndolo hacer, sin que pueda entenderse que esta regla quede neutralizada fuera del propio ámbito de la particular. La regla general rige, pues, respecto de cualquier crédito resarcitorio que nazca de un daño distinto del consistente en un atentado al honor, la intimidad o la propia imagen, afectando, por tanto, a los créditos resarcitorios que originen los daños tanto materiales como cualesquiera otros personales, incluidos los corporales. Ténga7

“La herencia comprende todos los (...) derechos (...) de una persona (...) que no se extingan por su muerte”. Este precepto establece que el ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento y que, no existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, están legitimados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento. Véase que el precepto regula la designación voluntaria o legal de las personas legitimadas para hacer valer las acciones del agredido fallecido cuando no pudo él ejercitarlas, aunque hay que entender que el crédito resarcitorio que, en su caso, se reconozca, se ha de atribuir a los herederos del fallecido. 8 MARIANO MEDINA CRESPO

se en cuenta que, en todo caso, el régimen establecido en dicha Ley es verdaderamente singular, al predicarse la legitimación del ejercicio de las acciones de unas personas que pueden no ser las beneficiarias del crédito resarcitorio que se ha de atribuir a los herederos del ofendido10. Sentado que no se genera duda respecto a la transmisibilidad hereditaria del crédito resarcitorio nacido de un daño material, la cuestión se suscita respecto a los créditos resarcitorios nacidos de daños corporales, con referencia a los perjuicios irrogados, tanto personales como patrimoniales. Sobre la base de que la cuestión se resuelva positivamente, es decir, que se admita en cualquier caso o en alguno la transmisibilidad hereditaria del crédito resarcitorio, la siguiente cuestión es si el fallecimiento del perjudicado incide de algún modo en la determinación del quantum del crédito que ha de reconocerse a sus herederos. Toda la historia del Derecho de la Responsabilidad Civil, con su proyección en el presente, ha estado marcada por un enfrentamiento entre el sí y el no, entre el reconocimiento de la responsabilidad civil y su negación, entre el todo o el nada, entre el reconocimiento de una indemnización sin fisuras y su negación. Pues bien, el tema que abordamos en estas notas no constituye una excepción, pues el resarcimiento por vía hereditaria de los perjuicios personales causados por el daño corporal ha estado y está afectado igualmente por el enfrentamiento entre el sí y el no, entre su reconocimiento y su desconocimiento, con rechace de posturas intermedias. Como se verá, las presentes notas responden a la idea de que la cuestión de la transmisión hereditaria del crédito resarcitorio del que es titular quien resulta perjudicado por un daño corporal y fallece no puede resolverse con la fórmula de la nada, negando esa transmisión, ni es de recibo que, una vez resuelta positivamente, haya de optarse siempre por la fórmula del todo11. Sostengo, en definitiva, que no cabe negar la transmisibilidad hereditaria del crédito resarcitorio de una forma absoluta, pero que tampoco puede afirmarse en sus términos absolutos, porque el fallecimiento del lesionado puede afectar al alcance del daño corporal efectivamente padecido, de tal manera que sólo puede transmitirse por herencia el contenido del crédito que corresponde a los perjuicios consumados, sin extenderse a los que hayan dejado de consumarse y que se hubieran consumado de haber supervivido el lesionado fallecido. Circunscrito el presente estudio doctrinal a la transmisión hereditaria del crédito resarcitorio pendiente de concreción, con referencia a su reconocimiento y a su cuantía, queda fuera de su objeto la problemática referente a la transmisión del crédito resarcitorio ya reconocido, pero que se encuentra pendiente de su realización cuando fallece 10

Para un análisis de las irregularidades de este precepto y de los problemas que genera, que sirven para abundar en su carácter excepcional (singular) y, por tanto, no extensible por analogía a los créditos resarcitorios nacidos de daños causados a los bienes de la personalidad distintos a los contemplados por él, me remito, por todos, a Mariano ALONSO PÉREZ, Daños causados a la memoria del difunto y su reparación, en AAVV, Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro. Ponencias 3º Congreso Nacional. Salamanca. Noviembre 2003, Grupo Editorial Universitario, Granada, 2003, pp. 11-48. Idea que hay que matizar, pues no se trata de negar el todo, sino de afirmar que el todo resarcible para los herederos debe ser inferior, en algunos casos, al todo que se reconocería al perjudicado, e no haber fallecido, según se apunta a continuación. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 9

su titular, así como la todavía más complicada problemática referente a la transmisión hereditaria del crédito realizado, cuando la indemnización reconocida incluía partidas resarcitorias de estricto signo finalista12. Efectivamente, la problemática de la transmisión mortis causa del crédito resarcitorio del perjudicado es muy distinta cuando éste ha sido ya reconocido que cuando todavía no ha sido objeto de reconocimiento, pues, en este caso, estamos ante un crédito ya cuantificado que se ha incorporado al patrimonio del perjudicado, por lo que, al fallecer, se transmite mortis causa por entero a sus herederos, aunque hay circunstancias que deberían invitar en algunos casos a su revisión. Y si es distinta la problemática de la transmisión hereditaria del crédito resarcitorio del perjudicado, según que su fallecimiento se produzca antes o después de que le haya sido reconocido y cuantificado, también es distinta la problemática referente a la transmisión hereditaria de dicho crédito, cuando, ya reconocido y cuantificado, también se ha realizado y se ha incorporado su importe efectivo a su patrimonio. En este caso, no estamos ante la transmisión hereditaria de un crédito resarcitorio reconocido, sino ante la de unos bienes que, como realización de dicho crédito, se han incorporado como tales (los importes indemnizatorios percibidos) en el patrimonio del perjudicado; bienes que, al fallecer, el perjudicado satisfecho transmite a sus herederos, aunque en este supuesto puede haber circunstancias que inviten a una cierta revisión; problema delicado y díscolo del que aquí no puedo ocuparme.

II. LA CUESTIÓN DEL AN EN LA DOCTRINA 1. La transmisibilidad o intransmisibilidad “mortis causa” del crédito resarcitorio “ex corporis damno” En el ordenamiento español, los derechos se transmiten mortis causa a los herederos de su titular, salvo que sean derechos que se extinguen por la muerte. Rige, pues, una regla general de transmisibilidad mortis causa. El art. 568 del Código Civil dispone que “la herencia comprende todos los (...) derechos (...) de una persona (...) que no se extingan por su muerte”. El art. 1 del Código 12

Sobre la concreta problemática que suscita el supuesto de que, habiendo ejercitado el lesionado su derecho resarcitorio, se produzca su fallecimiento durante la tramitación del proceso o, después de haberse dictado sentencia en que se reconozca y cuantifique su crédito, pero sin que haya alcanzado firmeza, por haberse recurrido, falleciendo el demandante durante la sustanciación del recurso, puede traerse a colación de la declaración que, obiter dicta, contiene la STS (Sala 1ª) de 10 de diciembre de 2009 (Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos), en el sentido de que “la acción por enriquecimiento injusto basada en el principio “condictio causa data causa non secuta” (...), dada su naturaleza, sólo puede darse en supuestos excepcionales y ese mismo requisito resulta [de] la doctrina de la “perpetuatio iurisdictionis” (...), que sólo permite tener en cuenta los hechos posteriores a la demanda en casos excepcionales o expresamente previstos por el Legislador. Ésta es la interpretación que debe aplicarse a la cláusula contenida en el anexo, [apartado] primero, [regla] 9, LRC y SCVM, (...) el cual (...) prevé la modificación de la indemnización por causas sobrevenidas, pero se exige que éstas sean “sustanciales”, es decir, (...) suficientemente importantes para afectar a la esencia de la indemnización, privándola de todo posible sentido de reparación o compensación del daño padecido, o consistan en la “aparición de daños sobrevenidos”.

10 MARIANO MEDINA CRESPO

de Sucesiones de la Comunidad Autónoma de Cataluña dispone que “el heredero (...) adquiere (...) los derechos (...) del causante que no se extingan por el fallecimiento”. El art. 1 de la Ley de Sucesiones por causa de muerte de la Comunidad de Aragón establece que “la sucesión por causa de muerte es la ordenación del destino de las relaciones jurídicas de una persona fallecida que no se extingan por su muerte (...)”. Sentado que los tres preceptos cuentan con el denominador común de referirse a que se transmiten mortis causa los derechos que no se extinguen por la muerte del causante, se ha señalado, con referencia al primero, aunque es observación predicable de los otros dos, que contiene una formulación excesivamente vaga, dado que no fija la línea divisoria entre lo transmisible y lo intransmisible13. Pero, frente al tópico crítico, se ha hecho la advertencia de que la fórmula codificada es digna de encomio porque combina brevedad y precisión14. Se ha señalado así que se sustraen a la regla general de la transmisibilidad mortis causa de los derechos subjetivos personalísimos15 y, dentro de los patrimoniales, los que, por disposición legal o convencional, cuentan con una duración limitada, haciéndose particular referencia dentro de éstos, y entre otros, al usufructo16, al derecho de los vecinos de un pueblo para usar y disfrutar los aprovechamientos comunales17 y el derecho a percibir una renta vitalicia; conceptuación de intransmisibilidad de este último que tiene interés cuando se está en el ámbito del Derecho de la responsabilidad civil, por la posibilidad de que las indemnizaciones se establezcan mediante una fórmula de renta vitalicia (o temporal), en lugar de acudirse a la modalidad de la indemnización alzada o de una sola exhibición. Ya la STS (Sala 1ª) de 11 de octubre de 1943 se refirió a la dificultad que puede haber para decidir si un concreto derecho es transmisible o no mortis causa, declarando al efecto lo siguiente: “Si bien (...) en nuestra legislación (...) falta (...) un concepto genérico que sirva de guía en la diferenciación de derecho transmisibles e intransmisibles “mortis causa”, (...) en el C.c. abundan pasajes en que (...) se declara que el derecho fenece o no con la muerte del titular y (...) la (...) laguna (...) puede ser remediada (...) por las vías (...) normales de la interpretación e integración del sistema jurídico, y así (...) cabe (...) una determinación enunciativa de los derechos exceptuados de la transmisión por causa de muerte (...), comprendiendo (...) los (...) de carácter público, los personalísimos (...) ligados a determinada persona por sus cualidades (...) que tienen su razón de ser (...) exclusiva en (...) circunstancias que sólo se dan en el titular (...) y (...) algunos derechos patrimoniales de duración limitada, legal o convencionalmente, a la vida de una persona (...).”

16 17

Antonio HERNÁNDEZ GIL, Lecciones de Derecho sucesorio (resumen de explicaciones de cátedra), Sucesores de Rivadeneyra, Madrid, 1969, p. 34. Carlos LASARTE ÁLVAREZ, Principios de Derecho Civil, t. 7, Derecho de Sucesiones, 2ª ed., Trivium, Madrid, 2001, p. 38. Dentro de ellos, y pese a tratarse de un derecho patrimonial, se incluye el derecho de alimentos de parientes. También el derecho de uso y habitación y la servidumbre personal. STS (Sala 1ª de 1 de febrero de 1947. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 11

Los créditos resarcitorios no constituyen una excepción a la regla general de la transmisibilidad mortis causa18, aunque, predicada mediante un consenso total de los créditos resarcitorios a los daños materiales, se ha discutido mucho sobre si se predica también de los créditos que compensan daños de carácter personal o moral19. El tratamiento de la cuestión del an está ligada a la problemática relativa a la resarcibilidad de los daños personales, pues es sabido que, históricamente, hubo fortísima reticencia a que la perjudicialidad personal (moral, en su más amplio sentido) fuera objeto de resarcimiento alguno, de tal manera que, cuando terminó por prosperar la postura positiva, la doctrina renuente a su admisión, movilizada por su prejuicio negativo, se opuso a su transmisión hereditaria; y precisamente de esta renuencia es fruto el criterio restrictivo de que sólo se transmite el crédito resarcitorio cuando el perjudicado lo ha hecho valer, sin que se produzca su transmisión mortis causa cuando fallece sin haber ejercitado su acción, habiéndolo podido hacer. Tal es la solución tradicional del Derecho alemán20.

Para el orden administrativo, el art. 31.3 LRJAP y PAC establece que, “cuando la condición de interesado derivase de alguna relación jurídica transmisible, el derechohabiente sucederá en tal condición cualquiera que sea el estado del procedimiento”; precepto general que permite la transmisión del derecho a ser indemnizado por la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, produciéndose la transmisión mortis causa del crédito resarcitorio, pues no cabe duda que el derecho a la indemnización es un derecho que no se extingue por la muerte de su titular y que, consecuentemente, pasa a formar parte de su herencia, de acuerdo con el art. 659 C.c., habiéndose de estar, en el ámbito administrativo, cuando se produzca la transmisión hereditaria a las normas del C.c. sobre sus lesiones. Así lo destaca de forma escueta María Dolores RIPOLL MARTÍNEZ DE BEDOLLA (Causas de modificación de la responsabilidad, en AAVV, Manual de Responsabilidad Civil Pública. Homenaje a Pedro González Gutiérrez-Barquín, dirección Joaquín Fuentes Bardají, coordinación Idoya Artiagavetia González, Ministerio de Economía y Hacienda/ Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, pp. 230, 235. Toca de soslayo la materia Joan Carles SEUBA TORREBLANCA (Sangre contaminada, responsabilidad civil y ayudas públicas. Respuestas jurídicas al contagio transfusional del sida y de la hepatitis, Thomson/Civitas, Madrid, 2002, p. 184), quien señala que el dictamen 449/1999 del Consejo Consultivo de la Generalidad de Cataluña consideró improcedente el archivo del expediente de responsabilidad patrimonial porque, fallecida la reclamante, contagiada con el VHI, no se había ofrecido el procedimiento a sus herederos (n. 379 pie p. 184). La SAP de Granada (Sección 3ª, Civil) de 14 de diciembre de 2000 (Pte. Ilmo. Sr. Mascaró Lazcano) consideró intransmisible el componente personal del crédito resarcitorio nacido de un daño corporal, pero transmisible su componente económico, con referencia no sólo a los gastos generados por dicho daño, sino también al lucro cesante derivado de él. El inciso segundo del art. 847.1 del C.c. alemán establecía que la pretensión de resarcimiento por daños morales no es transmisible y no pasa a los herederos, a no ser que se haya convertido ya en litispendiente; inciso que fue derogado por Ley de 14 de marzo de 1990. Posteriormente, este precepto quedó vacío de contenido al ser derogado por la Ley de Modernización del Derecho de obligaciones, de 26 de noviembre de 2001, sustituyéndolo la nueva redacción dada al art. 253.2, que establece que, en caso de lesión corporal, a la salud, a la libertad y a la autodeterminación sexual, el daño inmaterial debe compensarse, con independencia de que la responsabilidad contraída sea subjetiva, objetiva o contractual, con lo que se amplió la resarcibilidad del perjuicio personal que hasta entonces se situaba sólo en el ámbito de la responsabilidad por culpa.

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2. La tesis negativa El argumento fundamental esgrimido para negar la transmisibilidad hereditaria del crédito resarcitorio nacido de los daños personales estriba en que afecta a un derecho personalísimo que, como tal, no es transmisible ni inter vivos ni mortis causa. La idea es que el daño moral es tan personal que no puede trascender de quien lo padece y, por tanto, es intransferible. Es la tesis negativa basada en el carácter personalísimo del derecho violentado21. A ello se añade que el daño resarcible no es patrimonial, sino personal, es decir, extrapatrimonial, argumentándose que, dado que el bien dañado está fuera del comercio de los hombres, no cabe que su resarcimiento se transmita inter vivos ni mortis causa. Se sostiene así que el derecho resarcitorio correspondiente a un daño personal no nace como un derecho pecuniario ordinario, sino como una pretensión enderezada a la reparación de una lesión ligada a intereses rigurosamente personales, por cuya razón, afirmado su carácter personalísimo, sólo el interesado (dañado) puede hacer valer el crédito resarcitorio, sin que quepa su transmisión hereditaria, pues el crédito se extingue al fallecer su titular22; y se argumenta, además, que, al fallecer el perjudicado, el resarcimiento del daño moral no puede cumplir ya la función que justifica su existencia y, por tanto, carece de sentido que sus herederos puedan beneficiarse de forma desnaturalizada de ese crédito23. Es la tesis negativa fundada en el carácter personalísimo del crédito resarcitorio derivado de la agresión dañosa24; 21

Rafael GARCÍA LÓPEZ señala (Responsabilidad civil por daño moral. Doctrina y jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 1990, p. 202) que es la postura adoptada en Francia por Jean BOULANGER/ Georges RIPERT (Traité de Droit civil, Paris, t. 2, 1957, p. 444); y en Italia por Alfredo MINOZZI (Studio sul danno non patrimoniale, Giuffrè, Milano, 2ª ed., 1909, pp. 211-214). Felipe SÁNCHEZ ROMÁN (Estudios de Derecho civil, t. 6, vol. 1, Derecho de Sucesión, Sucesores de Rivadeneyra, Madrid, 1910, p. 53) y, después, con él, José CASTÁN TOBEÑAS (Derecho civil español, común y foral, t. 6, Derecho de Sucesiones, vol. 1, La sucesión en general, 7ª ed., Reus, Madrid, 1960, p. 93) decían que son intransmisibles los derechos que no pueden sobrevivir a su titular; y, a partir de esta observación, los negativistas afirman que la muerte diluye el daño y que por ello el crédito resarcitorio no puede transmitirse mortis causa. En 1992, María Dolores BLANCO LÓPEZ y Pascual MARTÍN VILLA, después de hacerse eco de la transmisibilidad hereditaria de los créditos resarcitorios, sostenían que, “de acuerdo con la concepción más extendida, al procurar el resarcimiento del daño moral la consecución de (...) gratificaciones que compensen al perjudicado el dolor padecido (...), una vez que por su fallecimiento ya no es posible obtener (...) esas satisfacciones –de carácter personalísimo–, se ha de decir que no cabe la sucesión en el derecho a obtener un resarcimiento a consecuencia de un daño moral padecido por el causante” (Sobre la transmisibilidad de las obligaciones “ex cuasi delicto”, Revista de Derecho Privado, t. 76, 1992, pp. 664-665). Después de haber afirmado que la obligación resarcitoria no es personalísima y que, por tanto, el crédito resarcitorio del perjudicado se transmite mortis causa a los herederos, Encarnación ROCA TRÍAS afirma, sin desarrollar la idea ni extraer sus consecuencias, que “la doctrina está de acuerdo en considerar personalísima la obligación de indemnizar el daño moral”, aclarando que esta característica se predica del acreedor, pero no del deudor, ya que la deuda resarcitoria, situada en el pasivo de su patrimonio, se transmite a sus herederos (Derecho de daños. Textos y materiales, 5ª ed., con la colaboración de Ana Latorre Armero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 250), con lo que parece insinuarse que, en cambio, el crédito resarcitorio por daño moral no es transmisible mortis causa. Con todo, parece estarse ante un cierto descuido de redacción, pues no parece concebible que sostenga el criterio general de la intransmisibilidad, en la medida en que se refiera al daño moral de su más amplia acepción. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 13

tesis que, proyectada sobre los créditos resarcitorios causados por un daño corporal, se asienta en que son ossibus inhærentes25. Porque la patrimonialidad del crédito resarcitorio por perjuicios personales no implica su absoluta patrimonialización.

3. Crítica de la tesis negativa La postura negativa confunde el régimen jurídico de un derecho personalísimo con el del resarcimiento de los daños causados por haberse agredido. Naturalmente, el derecho personalísimo no es transmisible a los herederos, pero, en cambio, el crédito resarcitorio nacido de un daño causado a dicho derecho constituye un derecho subjetivo patrimonial que se transmite a los herederos como cualquier otro crédito pecuniario26. Téngase en cuenta que el crédito resarcitorio surge con el hecho dañoso, aunque su concreción cuantitativa tenga lugar necesariamente después y aunque esta concreción, cuando se trate de daños corporales, no pueda tener lugar mientras no se produzca el alta del lesionado. Una cosa es el momento en que nace el crédito resarcitorio que genera el daño originario en virtud del hecho dañoso y otra el instante en que puede efectuarse su determinación cuantitativa, desde el cual (por poderse ejercitar entonces) empieza a correr el plazo de la prescripción extintiva de la acción ejercitable. El crédito resarcitorio queda constituido en virtud del hecho dañoso, aunque la determinación de su efectivo contenido haya de posponerse al momento en que estén definidas o puedan definirse las consecuencias perjudiciales, dando lugar a cálculos que son siempre retrospectivos (valoración de los daños pasados/presentes) y que puede ser también prospectivos (valoración de los daños futuros).

4. La tesis positiva La doctrina española, tanto la que se ocupa del Derecho de daños27, como la que estudia el Derecho de sucesiones28, sostiene que los créditos resarcitorios son transmisibles 25

Expresión latina utilizada por la STS (Sala 1ª) de 11 de octubre de 1943, aunque no se refiere a que los créditos resarcitorios derivados de un daño corporal sean o no transmisibles por vía sucesoria. Por eso la tesis positiva se identifica como tesis patrimonialista del daño moral (Rafael GARCÍA LÓPEZ, Responsabilidad civil por daño moral..., cit., p. 107). Ad exemplum: Ricardo de ÁNGEL YÁGÜEZ, Tratado de Responsabilidad Civil, Civitas/Universidad de Deusto, Madrid, 1993, p. 891; Antonio BORRELL MACIÀ, Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil. Estudio del artículo 1902 del Código Civil y breves comentarios sobre los artículo 1903 a 1910 del propio Cuerpo Legal, Bosch, Barcelona, 2ª ed., 1958, ap. 176, p. 335; Luis PASCUAL ESTEVILL, La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, t. 2, vol. 2, Parte Especial (continuación), Bosch, Barcelona, 1990, p. 641; José PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho civil, t. 2, vol. 1, Enriquecimiento injusto. Responsabilidad extracontractual. Derecho a la intimidad, Bosch, Barcelona, 1983, p. 194; Ramón María ROCA SASTRE, Anotaciones de Derecho español al Tratado de Derecho Civil, de Ludwig Enneccerus /Theodor Kipp/Martin Wolf, t. 5, Derecho de Sucesiones, vol. 1, traducción de José Alguer Micó/Blas Pérez González, Bosch, Barcelona, 1951, p. 15 (con referencia a la obligación resarcitoria ex delicto); Encarnación ROCA TRÍAS, Derecho de Daños. Textos y materiales, cit., pp. 249-250; Margarita ROIG TORRES, La reparación del daño causado por el delito (aspectos civiles y penales), prólogo

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mortis causa, sin que, al ocuparse de estos créditos, suelan hacer distingo entre el componente de perjuicios materiales y el componente de perjuicios personales, dentro de los cuales se encuentran los corporales29. A diferencia de lo que sucedía en el Derecho alemán, cuyo Código civil ha mirado siempre con desconfianza el resarcimiento de los daños morales, en el Derecho español no hay precepto alguno de carácter general que expresamente se refiera a la cuestión de la transmisibilidad hereditaria del crédito resarcitorio nacido del padecimiento de daños personales. La doctrina que admite la transmisibilidad se apoyaba ex abundantia cordis en el art. 105 del antiguo Código penal, en el que se establecía que la acción para obtener la indemnización se transmite a los herederos del perjudicado, precepto que ha desaparecido en el Código de 1995, sin que su desaparición altere la solución de caso30, pues constituía (según cierta interpretación finalista) mera especi-

de Enrique Orts Berenguer, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, n. 86 pie p. 13, n. 105 pie p. 262, 264-265 (con referencia al crédito resarcitorio ex delicto); Mariano YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, cit., pp. 376-377. Ad exemplum: Ángel Fernando PANTALEÓN PRIETO, Comentario al art. 1902 C.c., en AAVV, Comentario del Código civil, dirección Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano/Luis Díez Picazo Ponce de León/Cándido Paz-Ares Rodríguez/Pablo Salvador Coderch, Centro de Publicaciones de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, t. 1, p. 1662; Francisco de Asís SANCHO REBULLIDA (ob. cit., p. 1662) se refiere explícitamente a que el derecho al resarcimiento por lesiones se integra en la herencia de la víctima al morir por causa ajena a ellas. Ad exemplum: Jesús Julián FUENTES MARTÍNEZ, La sucesión y la institución hereditaria, en AAVV, Instituciones de Derecho privado, coordinador general Juan Francisco Delgado de Miguel, t. 5, Sucesiones, vol. 1, La sucesión y las instituciones ordenadoras de la misma, coordinador Martín Garrido Melero, Thomson/Civitas, Madrid, 2004, p. 37; Antonio HERNÁNDEZ GIL, Lecciones de Derecho de sucesiones..., cit., p. 35; Francisco Javier SÁNCHEZ CALERO, Comentario al art. 659, en AAVV, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirección Manuel Albaladejo García, Edersa, Madrid, t. 9, vol. 1-A, 1990, p. 23; Francisco de Asís SANCHO REBULLIDA, Comentario al art. 659, en AAVV, Comentario del Código civil, dirección Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano/Luis Díez Picazo Ponce de León/Cándido Paz-Ares Rodríguez/Pablo Salvador Coderch, Centro de Publicaciones de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, t. 1, p. 1662. Mariano YZQUIERDO TOLSADA se ha referido a la falta de inclusión en el C.p. de 1995 de un precepto como el que contenía el art. 105 del derogado, señalando que éste era estrictamente innecesario, aunque resalta que lo que abunda no sobra y la supresión de dicho precepto puede dar lugar a que alguien entienda que en el Derecho español ya no se transmite mortis causa a los herederos del perjudicado fallecido el crédito indemnizatorio que le correspondía y que la deuda del responsable no se transmite ya a sus herederos (Aspectos civiles del Nuevo Código Penal, Dykinson, Madrid, 1997, p. 136). Lo cierto es que ha de reputarse positiva la desaparición de este precepto, pues es innecesario, habiéndose de aplicar al respecto la regulación del C.c., a cuyo tenor, dada la patrimonialidad del crédito resarcitorio, sin que tenga como tal un carácter personalísimo, ni lo extinga la muerte de su titular, se afirma su transmisibilidad mortis causa, aplicándose, en definitiva, la regla general de la transmisibilidad mortis causa de los créditos pecuniarios. Téngase en cuenta que el precepto penal señalado se redactó en una época en que se afirmaba jurisprudencialmente la transmisividad del crédito resarcitorio que adquiría quien moría por causa de otro, siendo ésta la razón por la que se hablaba del perjudicado y de sus herederos. Pese a ello, la correcta doctrina jurisprudencial se apoyó en tal precepto, dentro del ámbito de la REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 15

ficación de una regla general inexpresada referente a la transmisibilidad hereditaria de los créditos resarcitorios que corresponde al principio general de la transmisibilidad mortis causa de los derechos subjetivos patrimoniales. El régimen jurídico del crédito resarcitorio nacido de un daño personal no está afectado por la fórmula de que actio personalis muritur cum persona, pues la índole personalísima se predica del derecho agredido, pero no del crédito que genera el daño causado por la agresión que, como crédito patrimonial ordinario, es de suyo transmisible inter vivos y mortis causa, al integrarse en el caudal hereditario causado por el fallecido, habida cuenta que nace con el hecho dañoso, con independencia de que su determinabilidad cuantitativa tenga lugar después. Por tanto, la muerte del perjudicado no supone la extinción del crédito resarcitorio del que ya era titular, pues tal extinción sólopuede tener lugar si el derecho se deja prescribir (y el demandado opone la prescripción) o el perjudicado había renunciado expresamente a su ejercicio31. Así pues, el crédito resarcitorio que adquiere quien sufre unas lesiones y fallece antes de que se le haya reconocido la pertinente indemnización (habiendo ejercitado o no la pertinente acción) se transmite a sus herederos32; e, igualmente, el crédito resarcitorio que adquiere quien resulta perjudicado por la muerte de un familiar y fallece antes de que se le hubiera reconocido la pertinente indemnización (hubiera ejercitado o no su acción) se transmite a sus herederos. En Francia, hay un sector muy cualificado de la doctrina que, aceptando sin reticencia la transmisibilidad hereditaria del crédito resarcitorio correspondiente a perjuicios patrimoniales, se opone a que tenga lugar cuando se trata del resarcimiento de los perjuicios personales o morales. Tal es la postura adoptada por Patrice JOURDAIN33; autor que se hace eco de que, aunque hay un sector de la doctrina francamente hostil a la transmisibilidad hereditaria del componente personal del crédito resarcitorio, la jurisprudencia la ha consagrado sin tapujos. Tras acusar que la Sala Penal del Tribunal de Casación se mostró contraria a la transmisión hereditaria del crédito resarcitorio correspondiente a los perjuicios morales en sentencia de 9

responsabilidad civil delictual, para afirmar la transmisibilidad del crédito resarcitorio del perjudicado por causa de muerte, con adjudicación a sus herederos, alterando así lo que constituía la voluntas legislatoris, con definición de lo que se consideró voluntas legis; interpretación judicial que constituyó una verdadera mutación del contenido del precepto, justificada por estrictas razones sustanciales. Captado con este sentido, puede sostenerse que no era tan superfluo como se dice porque, en definitiva, al consagrar sin distingos la transmisibilidad hereditaria de los créditos resarcitorios, constituye una norma de la que carece el C.c., evitándose la discriminación que lleva a algunos autores a negar la transmisibilidad respecto de sus componentes personales, para circunscribirla en exclusiva a los estrictamente patrimoniales. Con ello, se niega que pueda entenderse que el perjudicado que fallece sin haber ejercitado su derecho resarcitorio ha renunciado a él (renuncia presunta) con el efecto de que su extinción impide su transmisión mortis causa. En 1970, Francisco SOTO NIETO señalaba que, en los supuestos en que la víctima sobrevive a sus heridas mortales durante un período más o menos largo de tiempo, podría considerarse incorporado su patrimonio el derecho a la indemnización por las lesiones inferidas (Indemnización por daños morales, en Derecho vivo. Jurisprudencia comentada, Editorial Revista de Derecho Judicial, Madrid, 1970, e. 1, cap. 4, p. 86). Lo correcto sería decir, no que puede considerarse incorporado, sino que se incorpora. Geneviève VINEY/Patrice JOURDAIN, Les effects de la responsabilitè, 2ª ed., LGDJ, Paris, 2001, aps. 170-1, 171 y 172, pp. 325-328.

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de octubre de 1958 y que la Sala Civil la admitía desde la sentencia de 18 de enero de 1943, señala que la Sala Mixta dictó en 30 de abril de 1976 dos sentencias que optaron por acoger la transmisibilidad. Una declaró que, tratándose de un crédito resarcitorio ya ingresado en el patrimonio de la víctima, se transmite a sus herederos en caso de fallecimiento, sin que pueda desestimarse la demanda formulada por un hijo de las víctimas a título sucesorio, para obtener la indemnización que correspondía a los sufrimientos padecidos por sus padres durante el período comprendido entre el día del accidente y su fallecimiento. La otra declaró que el crédito reparatorio por los sufrimientos sufridos por unos padres como consecuencia de la muerte de su hijo, siendo un crédito patrimonial, se transmite en caso de muerte a sus herederos, quienes pueden solicitar la indemnización del perjuicio, aunque los padres no hubieran ejercitado su acción antes de morir. Criterio asumido, dentro del orden administrativo, por el Consejo de Estado en resolución de 29 de marzo de 2000. Curiosamente, el autor señalado da una explicación nada persuasiva sobre la razón por la que la jurisdicción se atiene a un criterio tan contestado doctrinalmente, diciendo que la solución judicial no obedece a razones propiamente doctrinales, sino que es la expresión de una respuesta que nace de consentir la falta de ventilación de las indemnizaciones, en la medida en que las sentencias no distinguen debidamente el resarcimiento de los perjuicios personales (morales) de los patrimoniales, apuntando así (sin ningún fundamento, dados los términos inequívocos con que se expresan las resoluciones judiciales) que, de vertebrarse adecuadamente las indemnizaciones, podría negarse la transmisibilidad hereditaria de los componentes personales del crédito resarcitorio, para predicarla sólo de los estrictamente patrimoniales. Como veremos en su momento, la vertebración perjudicial y resarcitoria es imprescindible para abordar con entereza la cuestión de la transmisibilidad mortis causa del crédito resarcitorio, pero para resolver, no el an, sino, en su caso, el quantum.

Por otra parte, debe dejarse constancia de que, para los hermanos Henri y Léon MAZEAUD, con André TUNC, era inequívoco que el crédito resarcitorio adquirido por quien sufre lesiones corporales es transmisible mortis causa a sus herederos, tanto en el componente de los perjuicios patrimoniales como en el de los perjuicios personales34. Cuando la jurisprudencia menor ha encarado la cuestión de la transmisibilidad mortis causa de los créditos resarcitorios, se ha referido en ocasiones a que se trata de dar respuesta a una “rancia polémica”35 que la doctrina no ha resuelto de forma definitiva. Pero lo cierto es que esa polémica no s ha proyectado sobre la concreta cuestión señalada, sino sobre si los perjuicios causados por la muerte los sufre el vivo que muere. La respuesta positiva daba lugar a que, adquirido el derecho resarcitorio por quien resultaba fallecido, se consideraba que se transmitía a sus herederos como consecuencia del fallecimiento; y, a su vez, quienes niegan esa transmisibilidad mortis causa lo hacen, no porque nieguen la transmisibilidad mortis causa de los créditos resarcitorios causados por la muerte, sino porque niegan que el fallecido adquiera antes de morir crédito resarcitorio alguno que, al morir, se transmitiría a sus herederos; y ello por considerar que la muerte genera perjuicios resarcibles, no a la persona que fallece,

Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, traducción de la 5ª ed. de Luis Alcalá-Zamora Castillo, Ejea, Buenos Aires, t. 2, vol. 2, aps. 1900-1914, pp. 526-643. SAP de Asturias (Sección 7ª, Gijón, Civil) de 9 de abril de 2002 (Pte. Ilmo. Sr. Casero Alonso); y copia de ella la expresión la SAP de Alicante (Sección 6ª, Civil) de 19 de noviembre de 2003 (Pte. Ilma. Sra. López Garre). REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 17

sino a sus más inmediatos familiares, los cuales, al sufrir esos perjuicios, adquieren el derecho resarcitorio correspondiente. Pero, una vez sentada la doctrina del propio perjuicio de los familiares del fallecido, el problema de la transmisión hereditaria del crédito resarcitorio se plantea cuando fallece cualquier perjudicado que lo sea por razón de sus propios daños corporales o por razón de la muerte de un familiar, así como por razón de los perjuicios que les cause las graves lesiones de un familiar; y la cuestión es si estos créditos resarcitorios se transmiten mortis causa a sus herederos.

5. La tesis restrictiva Junto a las tesis opuestas señaladas –la negativa y la positiva–, hay la restrictiva que se ofrece como una variante de la positiva, pero que, en rigor, constituye una rectificación parcial de la negativa, consistente en que el crédito resarcitorio sólo se transmite mortis causa a los herederos si el perjudicado expresó en vida su voluntad de ejercitar la acción reparatoria, si ya la ejercitó36 y el fallecimiento se produjo antes de que se le reconociera el crédito o si no pudo ejercitarla antes de fallecer. Así pues, como una variante de la tesis negativa absoluta, hay la tesis negativa relativa o restringida37. Ya hemos visto que se atiene a esta tesis en nuestro Derecho la reclamación frente a los atentados al honor, la intimidad o la imagen de la persona, sin que su régimen pueda expandirse al tratamiento de los daños causados en los otros derechos extracorpóreos de la personalidad, ni al tratamiento de los daños corporales. Respecto de éstos, el examen de la jurisprudencia permite captar que, en ocasiones, los demandados sostienen que el crédito resarcitorio del perjudicado sólo se transmite mortis causa a sus herederos cuando lo habían ejercitado ya judicialmente38 y el fallecimiento se produce sin haberse resuelto la reclamación formulada; postura restrictiva que,

Rafael GARCÍA LÓPEZ señala (Responsabilidad civil por daño moral..., cit., pp. 202-204) que esta tesis restrictiva es la adoptada en Italia por Biondo BIONDI (In torno alla intrasmissibilità agli eredi del diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, Il Foro Italiano, 1956, parte 1, pp. 3940), Gianfranco BRONZETTI (Il problema della trasmissibilità agli eredi del diritto a risarcimento del danno non patrimoniale, Archivio di Responsabilità Civile, 1961, p. 64; también, Ancora in tema di danno non patrimoniale, Archivio di Responsabilità Civile, 1963, pp. 97-98) y Giorgio GIORGI (Teoría de las obligaciones en el Derecho Moderno, Revista de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, t. 5, 1911, p. 300); y en España, por Rafael ÁLVAREZ VIGARAY (La responsabilidad por daño moral, Anuario de Derecho Civil, 1996, p. 108). Esther GÓMEZ CALLE se muestra contraria a la transmisibilidad mortis causa de la parte del crédito resarcitorio correspondiente a los daños morales, incluso los ligados a los daños corporales, aunque le parece razonable la tesis restrictiva de que se produzca la transmisión cuando el perjudicado haya expresado su voluntad de reclamar (Los sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por hecho ajeno, en AAVV, Tratado de responsabilidad civil, coordinador Luis Fernando Reglero Campos, t. 1, Parte General, 4ª ed., Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 2008, cap. 6, pp. 952, 954-955). O, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cuando ya había formulado la reclamación administrativa previa, en su caso, a la vía judicial.

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enderezada a la obtención de una exención de la responsabilidad civil, deja su rastra excepcional en alguna resolución judicial39.

6. Crítica de la tesis restrictiva Pero, frente a esta tesis restrictiva, debe tenerse en cuenta que el crédito resarcitorio nace con el daño y en virtud del daño, sin que su nacimiento pueda ligarse al momento en que el perjudicado exprese de cualquier forma su voluntad reclamatoria o la haga valer efectivamente mediante el ejercicio judicial de su acción, y sin que la expresa voluntad o dicho ejercicio pueda erigirse en condicio iuris necesaria para que surja el crédito resarcitorio. Como dice la sentencia del Tribunal Italiano de Casación (Secciones Unidas) de 2 de julio de 1955 (núm. 2304), la transmisión hereditaria del crédito resarcitorio por daños corporales no puede depender de la actividad o inactividad judicial de su titular, pues su acción constituye una facultad potestativa que supone la existencia de un derecho preexistente, sin que el nacimiento de éste tenga lugar cuando se ejercite judicialmente dicha acción40.

III. LA CUESTIÓN DEL QUANTUM TRANSMISIBLE EN LA DOCTRINA POSITIVA 1. El silencio generalizado Sentado lo anterior y afirmada la transmisibilidad hereditaria del crédito resarcitorio del perjudicado ex corporis damno, la verdadera problemática radica en la determinación cuantitativa de ese crédito, pues su importe no debe coincidir necesariamente con el que se habría reconocido a la víctima, de haber supervivido. Lo llamativo de esta cuestión es que, en general, no la aborda la doctrina de los autores, quienes se pronuncian por la transmisibilidad o intransmisibilidad de los créditos resarcitorios41, pero que, una vez adoptada la postura positiva, no acometen la 39

En 1970, Francisco SOTO NIETO se refería a que quien sufre lesiones adquiere un crédito resarcitorio por los perjuicios morales padecidos que, incorporado a su patrimonio, se transmite mortis causa a sus herederos, máxime si ya había deducido su acción judicialmente, apuntando que dicha transmisión se produce aunque la acción no hubiera sido ejercitada. Pero hacía la salvedad de aquellas hipótesis en que puede presumirse que la pasividad prolongada del ofendido suponía un perdón o renuncia a cualquier intento reclamatorio. No obstante, se hacía eco de la tesis de MOSSA (Danni morali, Nuova Rivista di Diritto Commerciale, Diritto dell’Economia, Diritto Sociale, vol. 9, fasc. 1-4, 1956, p. 28). de que el derecho al resarcimiento de los daños no patrimoniales se transmite a los herederos aunque su causahabiente hubiera permanecido inactivo en el ejercicio de su acción (Indemnización por daños morales, cit., p. 85). Para René SAVATIER, el daño moral se convierte en patrimonial cuando la víctima decide convertirlo en dinero (Traité de la responsabilité civile en Droit Français, Paris, 1951, t. 2, p. 199). Con todo, la mayor parte de sus consideraciones se centran en la vieja cuestión de la transmisibilidad hereditaria del crédito que surja en el patrimonio de quien fallece por su muerte, que es la antigua doctrina del resarcimiento a favor de sus herederos, sin considerar que los perjudicados por la muerte adquieren el crédito resarcitorio por sus propios perjuicios, sin que se les transfiera el crédito resarcitorio del fallecido por razón de su muerte, por negarse su existencia. Si prescinREVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 19

relevante cuestión de determinar el quantum de ese crédito que se transmite mortis causa a los herederos del perjudicado. Por eso, la jurisprudencia, dentro de la tópica resolutoria de los casos concretos que tiene que afrontar, se ve impelida a encararla sin auxilio doctrinal y a solucionarla de forma heterogénea, captando con acierto en algunos casos (y sólo para algunos conceptos dañosos42, pero no para otros43) que la cuantía del crédito que se habría reconocido al perjudicado de haber supervivido no tiene que ser la que se reconozca por transmisión mortis causa a sus herederos del mismo. La realidad de la vida es más rica y compleja de lo que puede concebir una imaginación abstracta. Por eso, la jurisprudencia, que tiene que abordar problemas concretos, se topa con problemas que la doctrina ha dejado de estudiar, habiéndolos de resolver sin al guía que ella debe proporcionarle. Tal sucede precisamente con el tema que nos ocupa, referente a la cuantificación del crédito resarcitorio que su titular transmite mortis causa a sus herederos. La doctrina se ha ocupado con profusión de discutir si la transmisibilidad del crédito resarcitorio ligado a daños personales y, en concreto, a daños personales de carácter corporal, es transmisible mortis causa o no, pero no ha abordado la cuestión de su concreta cuantificación. Ello da lugar a que la jurisprudencia se enfrente a este problema sin poder contar con aportaciones doctrinales de signo alguno. Pero, una vez que este problema se detecta a través de la lectura de la jurisprudencia, corresponde a la doctrina abordarlo en términos dogmáticos, con una perspectiva de iurisprudentia ferenda, para que precisamente se depure y acuda a soluciones coherentes y uniformes.

2. El conglomerado de supuestos diferenciados A tal efecto, deben distinguirse una serie de supuestos atinentes al padecimiento de lesiones temporales y permanentes, a saber: a) Lesiones temporales padecidas por quien fallece después de haber alcanzado la situación de alta. b) Lesiones temporales padecidas por quien fallece sin haberse alcanzado el alta, produciéndose el fallecimiento como consecuencia de las lesiones padecidas. c) Lesiones temporales padecidas por quien fallece sin haber alcanzado el alta, produciéndose el fallecimiento por causa ajena a las lesiones padecidas. d) Lesiones temporales y permanentes padecidas por quien fallece después de haber alcanzado el alta, produciéndose el óbito como consecuencia de las lesiones padecidas. e) Lesiones temporales y permanentes padecidas por quien fallece después de haber alcanzado el alta, produciéndose su muerte por causa ajena a las lesiones padecidas.

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dimos de estas consideraciones y nos centramos en el objeto concreto de las presentes notas, son escasísimas, cuando no nulas, las aportaciones doctrinales con que puede contarse. Ayuda del gran inválido por tercera persona y perjuicios morales de sus familiares. Indemnización básica por lesiones permanentes, indemnización por daños morales complementarios e indemnización por el factor corrector de la incapacidad permanente.

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En todos estos casos, hay que distinguir, dentro de los daños y perjuicios padecidos, los personales y los patrimoniales. A su vez, dentro del resarcimiento de los perjuicios personales en el caso de lesiones permanentes, hay que distinguir los siguientes conceptos dañosos, de acuerdo con el principio institucional de la vertebración: a) El perjuicio fisiológico y el daño moral ordinario que le es inherente.ç b) El perjuicio estético que, en su caso, se haya producido. c) Los daños morales complementarios que se aprecian en el caso de macrolesiones, en la medida en que se haya utilizado el sistema valorativo de la Ley 30/1995. d) Los perjuicios personales de actividad. e) Los perjuicios morales sufridos por los familiares del gran inválido por la alteración de sus condiciones de vida en atención a los cuidados que tienen que prestarle. Dentro de los perjuicios patrimoniales en el caso de lesiones permanentes, hay que distinguir a su vez los siguientes conceptos perjudiciales, de acuerdo igualmente con el principio institucional de la vertebración: a) Los gastos asistenciales realizados hasta el momento del fallecimiento. b) Los gastos asistenciales que el lesionado habría afrontado durante el resto de su vida, de no haberse producido su fallecimiento prematuro. c) El lucro cesante padecido por el lesionado hasta el momento de su fallecimiento. d) El lucro cesante que habría padecido el lesionado durante el resto de su vida, de no haberse producido su fallecimiento prematuro. e) El coste de la adaptación de su vivienda, para acomodarla a las condiciones de su estado. f) El coste de la adaptación de vehículo, para acomodarlo a las condiciones de su estado. g) El coste de la ayuda de tercera persona a prestar al lesionado afectado por una gran invalidez. En cualquier caso, hay que distinguir entre los perjuicios que se hayan consumado al tiempo del fallecimiento y los que, al producirse éste, no se habían consumado todavía. Finalmente, hay la cuestión relativa a la determinación quantum del crédito resarcitorio que adquieran los herederos de un fallecido que había resultado perjudicado previamente por la muerte de algún familiar.

3. La idea medular de la consumación El eje de la solución de esta problemática radica en que carece de sentido que se transfiera a los herederos del perjudicado la parte del crédito que corresponde a perjuicios que, al tiempo del fallecimiento del perjudicado, todavía no se habían producido, dado que su consolidación se va produciendo con el transcurso del tiempo que queda interrumpido precisamente por la muerte del perjudicado. El as hereditario sólo puede incluir el resarcimiento de los perjuicios verdaderamente padecidos, sin incluir los que,

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 21