Equipo de redacción Lluis Aguiló i Lúcia Profesor Titular de Derecho Constitucional. Letrado de Les Corts Valencianes. Mª Mercedes Boronat Tormo Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Ángela Coquillat Vicente Abogada. Juan Martín Queralt Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado. José Luis Martínez Morales Abogado. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Purificación Martorell Zulueta Magistrada de la Audiencia Provincial de Valencia. Ramón Pascual Maiques Notario. Constancio Villaplana García Registrador de la Propiedad de Alicante Director: José Flors Matíes Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Dirigida JoséFlors FlorsMatíes Matíes Dirigida porporJosé Dirigida por José Flors Matíes
Publicación Publicacióntrimestral trimestral Publicación trimestral Nº 39/ Julio 2011 Nº 40/ Octubre 2011 Índice Índice
Nº 44/ Octubre 2012
ARTÍCULOS 5 – La determinación del régimen de convivencia familiar en la Ley de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por Francisco de P. Blasco Gascó ARTÍCULOS y Beatriz Morera Villar .................................................................................................................. 5 – Aspectos registrales deinterés la Leylocal, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, porporMario – Las obras públicas de autonómico y general en la Comunidad Valenciana, Juan E. Clemente Meoro ........................................................................................................................... Espinosa Baviera ......................................................................................................................... 23 7 ARTÍCULOS – Las destinadas a vivienda unifamiliar aislada en suelo urbanizable común, – Eledificaciones abono de la prisión provisional: evolución legislativa yy jurisprudencial, por no Vicente José Martínez Desde elSala acoso laboral al delito acoso. Criterios de delimitación.................... porPardo Ricard Camarena y Silvia FusterdeBorja .......................................................................... 21 ............................................................................................................................................ 41 5 – La Cuestiones funcionales a considerar en un sistema electrónica, por Jorge Martínez al recurso detributario, apelación ende elcontratación proceso 29 – Eladhesión procedimiento sancionador principales cuestionespenal.................................... conflictivas derivadas de su Fernández .................................................................................................................................... 35 inicio, desarrollo y terminación por Juan Calvo Vérgez ............................................................... 59 39 La prueba del adn en el proceso penal. ................................................................ – La tramitación delalosprueba, futuros modificados de contratos del sector público con la nueva Ley 2/2011, – Notas Sobre lade carga de por Rafael Juan Juansobre Sanjosé ....................................................... 59 jurisprudencia y doctrina legal zonas verdes y espacios libres... 59 de 4 de marzo, de Economía sostenible, por Jorge Martínez Fernández.................................... 89
NOTA DE LA REDACCIÓN: 10º ANIVERSARIO..................................................................................
Índice
JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA –JURISPRUDENCIA CIVIL, seleccionadacivil............................................................................................... por Purificación Martorell Zulueta................................................................ 81 Jurisprudencia 74 – CIVIL,seleccionada seleccionada por Martorell Zulueta................................................................ – PENAL, por Purificación Ángela Coquillat Vicente .................................................................... 103201 Jurisprudencia penal............................................................................................ 263 – PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente .................................................................... – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales ................. 247243 Jurisprudencia contencioso-administrativa. 335 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por.......................................................... José Luis Martínez Morales ................. – LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo ......................................................... 315269 Jurisprudencia laboral.......................................................................................... – LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo ......................................................... 341 361 DOCTRINA DE LA DGRN DOCTRINA LA DGRN DOCTRINA DE DE LA DGRN – Últimas resoluciones de General de delos losRegistros Registros ydeldelNotariado, Notariado,y del – Últimas resolucionesdestacables destacables de lala Dirección Dirección General Últimas resoluciones destacables de la dirección general dey los registros seleccionadasy porporJuan ....................................................... 399313 seleccionadasglosadas y glosadas JuanCarlos CarlosRubiales Rubiales Moreno Moreno ...................................................... notariado*............................................................................................................. 431 – Comentarios a las resoluciones de General de de losRegistros Registrosy ydeldelNotariado, Notariado, – Comentarios a las resoluciones delala Dirección Dirección porpory del Comentarios a las resoluciones de laGeneral direcciónlosgeneral de los registros Ramón Pascual Maiques Ramón Pascual Maiques............................................................................................................. ............................................................................................................. 407323 notariado*............................................................................................................. 447 TRIBUTARIO TRIBUTARIO SECCIÓN MEDIO AMBIENTE Y ADMINISTRACIÓN LOCAL.................................. 463 – Resoluciones judiciales porAlberto José Luis Bosch Cholbi – Resoluciones judicialesdedeactualidad, actualidad,seleccionadas seleccionadas y glosadas glosadas por García Moreno y y LaJosé especialidad de medio ambiente en el seno del ministerio público español.423 ... 465 Luis Bosch Cholbi ................................................................................................................ Alberto García Moreno ................................................................................................................. 345 Jurisprudencia sobre aguas y medio ambiente.................................................... 483 CRÓNICA ACTIVIDADLEGISLATIVA LEGISLATIVA CRÓNICA DEDE LALA ACTIVIDAD DERECHO TRIBUTARIO......................................................................................... 585 – Por los LluísDecretos-Leyes Aguiló i Lúcia ................................................................................................................. – Sobre Autonómicos, Por Lluís Aguiló i Lúcia ................................................ 447359 Resoluciones judiciales de actualidad.................................................................. 587
CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA........................................................... 603 Crónica de la actividad legislativa......................................................................... 605
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DESDE EL ACOSO LABORAL AL DELITO DE ACOSO. CRITERIOS DE DELIMITACIÓN
Mª Mercedes Boronat Tormo
Doctora en Derecho Magistrada del TSJ de la C. V. (Sala Social)
SUMARIO: I. Introducción. Necesidad de delimitar las figuras laboral y penal. II. El acoso laboral y figuras afines. Inexistencia de concepto legal. III. Elementos que lo integran: Directa vinculación con el entorno laboral, la conducta, su persistencia, intencionalidad, resultado. IV. Clases de acoso laboral: vertical y horizontal. V. La respuesta del ordenamiento jurídico-laboral. 1 Sanciones administrativas e incidencia en las prestaciones de Seguridad Social. 2 Acciones a ejercer por el trabajador: Por vulneración de DDF y de extinción; medidas cautelares, prueba del acoso, y la delicada cuestión del consentimiento de la víctima. VI. El delito de acoso: Antecedentes y concepto penal de acoso. VII. Bien jurídico protegido. VIII. La conducta: su ámbito, sujetos, contenido, elemento subjetivo, resultado y consentimiento. IX. Algunas cuestiones procesales: prejudicialidad y acción civil indemnizatoria. X. Criterios de delimitación: objetivos y subjetivos. XI. Conclusiones
I. Introducción. Necesidad de delimitar las figuras laboral y penal La normativa vigente sobre el denominado acoso laboral, permite la total autonomía de las jurisdicciones laboral y penal, tanto en la valoración de las conductas que la configuran en cada disciplina, como en la respuesta que la ley aplica en cada supuesto. Pero es obvio que el carácter de “ultima ratio” del Derecho Penal debe implicar que solo las conductas más graves deben acceder al ámbito del orden penal de la jurisdicción. Aunque más adelante se perfilen con más detalle los elementos concretos de las conductas relevantes en cada uno de los ámbitos señalados, conviene adelantar que en las valoraciones posteriores se parte de dos premisas básica para establecer la diferencia entre el acoso laboral y el delito del mismo nombre, en su configuración normativa: a) La primera es el denominado Principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad del Derecho Penal, con carácter constitucional a partir de la SSTC 160/1987, 55/1996 y 161/1997, que exige entre otros requisitos la “necesidad” de la tipificación penal de determinada conducta. La consecuencia en el terreno penal es, por un lado, entender que las conminaciones penales solo deben extenderse a conductas en las que el bien o interés a proteger es digno, susceptible y necesitado de protección, y solo en sus ataques más graves e intolerables (carácter fragmentario del DP). Por otro, (carácter subsidiario del DP), es que este derecho sancionador solo debe intervenir cuando el orden jurídico no ha podido ser protegido a través de medios menos gravosos que la pena. b) La segunda se refiere a la incidencia que una valoración judicial sobre determinada conducta como ilícita, pueda tener sobre otro ámbito jurisdiccional. Desde ésta perspectiva es básico tener en cuenta que para poder afirmar la existencia de una conducta como ilícito penal, debe poder afirmarse previamente que ésta constituye un ilícito de otra naturaleza, en éste caso laboral (ó administrativo), y que a esta le acompaña ese plus de antijuridicidad que conlleva la necesidad de intervención del DP (STC nº 24/2004, de 20 de enero) A partir de la reforma del CP operada por la LO nº 5/2010 de 22 de junio, que introduce la figura del acoso laboral en el ámbito de las infracciones penales, se hace indispensable establecer las diferencias entre el acoso laboral y el delito de acoso, a fin de evitar que razones de oportunidad lleven a sancionar por distintas vías y consecuencias conductas muy similares, o que sea el accionante el que elija la jurisdicción que estime oportuna, como en ocasiones ha sucedido con figuras de contornos imprecisos. La importancia de marcar tales contornos se hace más necesaria tras la reforma procesal que ha supuesto la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues en ella el legislador ha introducido mecanismos que pretenden garantizar de forma más precisa e inmediata los derechos del trabajador afectado en su dignidad en el marco de su relación laboral. Dicha norma procesal, regula la intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos de tutela de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas y reitera en su artículo 177.3 el papel que el M. F. tiene atribuido en su Estatuto regulador de defensor de la legalidad al atribuirle “la adopción, en su caso, de las medidas
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necesarias para la depuración de las conductas delictivas”. Ello pone de manifiesto la posibilidad de que el Fiscal que interviene en esta clase de procedimientos, valore la conducta analizada en el proceso laboral y entienda que la misma debe ser juzgada desde una perspectiva muy diferente, la propia del proceso penal. Para ello es necesario que concurran, en primer lugar, los elementos propios del ilícito laboral, pues solo desde esa inicial perspectiva es posible determinar si concurre un plus de gravedad que permita la entrada del Derecho Penal, y por ello, la doble sanción laboral y penal. La posibilidad de que las conductas de acoso puedan ser valoradas y juzgadas desde ángulos tan distintos como los que ofrecen las jurisdicciones penal y laboral obligan, igualmente, a poner de manifiesto la necesidad de delimitar las fronteras de las conductas merecedoras de una u otra previsión normativa y de su correspondiente respuesta judicial.
II. Concepto laboral de acoso. Figuras afines. Inexistencia de concepto legal 1. Concepto Con independencia de la complejidad que por sí mismas tienen todas las relaciones interpersonales, las relaciones laborales encierran un plus de conflictividad que viene dado por las diferentes posiciones de poder entre empleadores y empleados. La particularidad de la conducta que venía siendo denominada como mobbing es que existe dentro de una relación de poder configurada como un sistema de intercambio entre una prestación de servicios y una contraprestación económica. Establecer la diferencia entre las conductas que expresan tal conflictividad de aquellas que constituyen acoso, a veces no resulta fácil, pues en éstas últimas se integran a menudo actitudes muy medidas o formalmente revestidas de excusas o justificaciones que pueden aparecer a los ojos de terceros como adecuadas en situaciones de tensión o estrés; pero, además, existen asimismo situaciones vividas con ansiedad y angustia por parte de quienes están inmersas en ellas, pero que objetivamente no alcanzan la relevancia que conllevaría tratarlas de acoso, al referirse más bien a una vivencia subjetiva. Por ello es importante analizar las diferencias que existen entre situaciones de desencuentro en el trabajo, y aquellas conductas que implican una verdadera situación de persecución o exclusión mantenida en el tiempo, de un determinado trabajador, y ésta a su vez de un estadio en el que la humillación de la víctima supone un menoscabo de su integridad moral. La introducción en la reforma del CP de 2010 de la figura del delito de acoso laboral hace necesario establecer tales criterios de delimitación.
2. Figuras afines al acoso laboral Con carácter previo también debemos distinguir el acoso laboral de otras dos figuras, de plena aplicación en el ámbito de las relaciones laborales, cuya similitud ha supuesto en ocasiones su confusión con el concepto que pretendemos delimitar. Dichas figuras afines son:
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A) Acoso discriminatorio Comprende el único concepto legal sobre ésta figura, con significado laboral. Fue incorporado a nuestra legislación por la Ley 62/2003 de acompañamiento a la Ley Presupuestaria, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden social, que, en la incorporación a nuestro derecho de las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE definió por primera vez en nuestro ordenamiento el acoso como “toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o las convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un ambiente intimidatorio, humillante u ofensivo”. Tal concepto era consecuencia de lo dispuesto en la misma norma que establecía la “prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso”, que llevó a la modificación del art 181 del texto procesal entonces vigente. Esta figura tiene su correlativo plus de gravedad y su consecuente respuesta penal en el art 314 del Código Penal que sanciona las conductas de los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado contra alguna persona, por alguna de las causas de discriminación reseñadas “y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa...”1.
B) Acoso sexual Viene definido en el Art. 7.1° de la LO 3/2007 de 23 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres como “cualquier comportamiento verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”. El segundo párrafo del mencionado precepto declara que: “constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivo”. Su tratamiento penal se encuentra en el artículo 184 CP. Las anteriores figuras son objeto de tratamiento diferenciado, tanto en el ámbito laboral como en otros, y resultan ajenas al presente estudio.
C) El acoso laboral. Inexistencia de concepto legal Este es el concepto que nos interesa destacar, a los fines de delimitarlo de las conductas más graves que pudieran constituir una infracción delictiva propia y con dicho nombre. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define el verbo acosar como acción de perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona. La NTP 854, desde el campo técnico de la Prevención de Riesgos Laborales (PRL) define operativamente el acoso psicológico en el trabajo como la “exposición a conductas 1
Es interesante observar que el tipo se configura como un delito de desobediencia, que es lo que introduce el plus de antijuridicidad penal al que antes me he referido. Ello permite la doble sanción administrativa y penal, y evitando así la prohibición del ne bis in idem que existe entre la sanción administrativa y la penal, a diferencia de la laboral y penal que son compatibles. 8 Mª MERCEDES BORONAT TORMO
de violencia psicológica, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo, hacia una o más personas por parte de otra/s que actúan frente aquella/s desde una posición de poder (no necesariamente jerárquica). Dicha exposición se da en el marco de una relación laboral y supone un riesgo importante para la salud”. Por su parte, en el Acuerdo Marco Europeo sobre Acoso y Violencia en el lugar de trabajo, que fue firmado el 26.4.2007 por los agentes sociales europeos se partió de una definición contenida en su ANEXO IV apartado tercero, donde señala: “existe acoso cuando de uno o más trabajadores o directivos, repetida y deliberadamente, se abusa, se les amenaza y/o se les humilla en circunstancias relacionadas con el trabajo”, concretando en el tercero de sus párrafos: “con el propósito o el efecto de violar la dignidad del jefe o del trabajador, afectando a su salud y/o creando un ambiente hostil en el trabajo”2. En nuestro concreto ámbito normativo, no existe hasta el momento, una definición legal del denominado acoso laboral; sin embargo, en el Área de Prevención de riesgos laborales, se han publicado diversos documentos, de la Inspección de Trabajo, entre los que conviene citar la Guía para la valoración de conductas de acoso, según la cual acoso es “una situación en la que una persona (o en raras ocasiones un grupo de personas) ejerce una violencia psicológica extrema de forma sistemática y recurrente (al menos una vez a la semana), y durante un tiempo prolongado (como media unos seis meses), sobre otra persona o personas en el lugar del trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo”. Por su parte, la actual Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que ha establecido una regulación protectora en situaciones de acoso al establecer un procedimiento especial de tutela del trabajador, al citarlo como situación objeto de protección junto a los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas, sin embargo no se ha preocupado de definir ni señalar, ni siquiera de forma referencial, un concepto de lo que se entiende por acoso laboral. En este marco laboral, tal ausencia de concepto legal ha llevado a los Tribunales de dicha jurisdicción a ir elaborando un concepto de acoso, que comprende tanto la vertiente de exclusión, es decir, lo que éste no comprende, como la de aquellas conductas que incluye, a fin de delimitar en un doble sentido la casuística que normalmente revela la práctica de los órganos judiciales. a.– Desde la perspectiva de lo que no debe integrar el concepto de acoso se señala que no es equiparable a dicho concepto “el estado de agotamiento o derrumbe psicológico provocado por el estrés profesional propio de la tecnificación, competitividad en el seno de la empresa, horarios poco flexibles para compatibilizar la vida familiar y laboral, la precariedad en el empleo y la falta de estabilidad laboral; ni siquiera, con todo lo repudiable que pueda ser, manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo...”. Tampoco es conducta de acoso “el ejercicio arbitrario del poder de dirección empresarial dirigido a obtener un mayor aprovechamiento de la mano de
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Publicado en el BOE nº 12 de 14/01/2008. REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 9
obra, mediante la imposición de condiciones de trabajo más favorables a los intereses del empleador, si con ello no se busca causar un daño al trabajador. Ni tampoco la tensión o el estrés generados en el trabajo o por el trabajo...”3. Por tanto, se rechaza que un mero conflicto puntual o incluso la existencia de varios conflictos, no relacionados entre sí, impliquen la existencia de acoso, como tampoco lo son las situaciones de estrés que pudieran ser el resultado de un ambiente laboral inadecuado o fuertemente competitivo. b.– Un concepto integrador, se puede encontrar en una reciente sentencia del STSJ Madrid de 4 de julio de 2011, que basada en anterior doctrina jurisprudencial y en datos extraídos de la doctrina constitucional, señala la existencia de los siguientes elementos: 1) Un elemento objetivo o acción (comportamiento físico o verbal manifestado en actos, gestos o palabras) efectuado por el empresario o los propios trabajadores, y caracterizado por varios elementos: A) Constituir una forma de menosprecio de la persona, indeseable por parte de su destinatario, y de naturaleza injusta, en el sentido de que el sujeto pasivo no está obligado a soportar esa conducta. B) Su carácter grave, gravedad que debe percibirse con arreglo a parámetros socialmente establecidos, siendo en este punto de interés resaltar la necesidad de diferenciar entre la vivencia psicológica subjetiva de acoso que puede experimentar una persona y la existencia objetiva y real del mismo, pues, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 136/01, si bien se refiere al acoso sexual, “sin descartar la realidad psicológica del acoso que la actora dice haber sufrido, los hechos psicológicos sólo pueden probarse a través de los hechos físicos”. O, en otras palabras, que no es igual sentirse acosado que estar realmente acosado; lo primero depende del singular mundo psicológico del sujeto afectado, cambiante en cada persona; lo segundo, de los elementos de realidad que puedan ser percibidos objetivamente. C) El carácter persistente en el tiempo de la agresión, descartando los actos puramente ocasionales o sin entidad para revelar un determinado propósito. 2) Un elemento subjetivo o teleológico: la finalidad específica del sujeto hostigador consiste en minar psicológicamente al acosado, y así lograr de modo efectivo algún objetivo que de otro modo no hubiera conseguido; normalmente se pretende la renuncia del trabajador a algo que le corresponde en derecho (ascenso, permanencia en la empresa, etc.).” Por su parte la Sala del TSJ de la Comunidad Valenciana ha entendido como supuestos de dicha actitud de acoso, las siguientes conductas: a) ataques a través de medidas adoptadas contra el acosado por las que se le limita las posibilidades de comunicarse con sus compañeros, aislándole o se cuestionan repetidamente sus decisiones o su trabajo; b) con ataques a su vida privada a la que se hace responsable de los fallos en el trabajo; c) agresiones verbales consistentes en la crítica permanente de su trabajo, o a través de gritos, insultos o levantar la voz repetidamente, d) a través de la creación de rumores y su difusión en el centro de trabajo, contra dicha persona. Entre las con3
Sentencias del TSJ Madrid. Sala Social, nº 389/2009, y TSJ de Andalucía nº 2955/2011, de 3 de noviembre, rec. s. 469/2011(ROJ 11584/2011). 10 Mª MERCEDES BORONAT TORMO
secuencias del hostigamiento se señalan la ansiedad, perdida de la propia autoestima, y producción de enfermedades como la úlcera gastrointestinal y depresión4.
III. Elementos que integran el acoso laboral De acuerdo con lo antes expuesto, los elementos que caracterizan ésta conducta se centran en aquellos que analizan y componen la conducta del sujeto o sujetos activos. Apelar a la sensibilidad, la moral o el daño ocasionado a la víctima, exclusivamente, supone trasladar el ámbito de atención a la posible subjetividad de quien, dotado de una especial sensibilidad, o en situación de labilidad emocional, interpreta conductas estrictas o autoritarias como agresoras. Desde ésta perspectiva los elementos que caracterizan ésta figura son:
1. La directa vinculación con el entorno laboral Aunque parezca obvio, dado el calificativo que se ha otorgado al acoso, es de interés remarcarla, pues constituye la diferencia con otros tipos de acoso. Pero su relación con el ámbito de la empresa o lugar de trabajo, no define necesariamente a la conducta como causada en ese estricto ámbito. Cabe el acoso cometido por personas que jerárquicamente dependan de otra empresa, o que estén en relación con ella bien de modo directo, incluso indirecto, como en el supuesto de que el acosador sea un cliente o proveedor de la propia empresa, o de otra que se relacione directamente con la primera, o incluso un comercial. Lo relevante es que sea la actividad laboral el marco que sirve de base a las personas afectadas, para relacionarse, aunque la conducta se produzca fuera de la empresa o centro de trabajo o por personas que no pertenezcan a ella.
2. La conducta de acoso Esta puede consistir en una presión laboral tendenciosa, una situación de hostigamiento, humillación, persecución o de violencia psicológica, dirigida contra una persona determinada, que, bien sea explícita o implícita, debe ser tenida objetivamente como una situación agresiva contra la persona acosada. Aunque no tiene porqué producirse un contacto físico, ese hostigamiento puede realizarse a través de gestos o tocamientos que indiquen reproche, rechazo o sanción por cuestiones nimias. En la mayoría de los casos, sin embargo, la conducta se concreta en actitudes que reflejan desprecio por el trabajo realizado o denigración de la persona a través de actitudes activas o pasivas. Es obvio, por tanto, que no constituye acoso cuando se impone por la empresa una condición colectiva de trabajo, aunque pueda ser considerada ilegal o contraria a la dignidad.
Sentencia TSJ Madrid, nº 469/2011, de 4 de julio, rec. su. 2937/2011 ROJ 9338/11, y sentencia del STS Comunidad Valenciana nº 192/2003, de 17 de enero, recsu 3022/2002, ROJ 301/2003.
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3. Persistencia de la conducta Constituye una de las más esenciales características de ésta figura, y exige una reiteración prolongada de una situación de tensión psicológica a través de la conducta antes mencionada. Respecto a éste elemento, necesariamente temporal, obliga a analizar cuando puede establecerse, de forma inequívoca, que una situación constituye acoso. Desde esta perspectiva, el Instituto de Seguridad e Higiene lo ha establecido en seis meses. Sin embargo, los Tribunales, aunque reiteran la necesidad de una persistencia de la conducta, no han concretado plazo alguno, pues es evidente que depende en cada caso, tanto de la propia conducta como de la intensidad del hostigamiento, que puede espaciarse o ser intensa y en escaso lapso temporal, sin que ello elimine su ilegalidad5.
4. Intencionalidad del sujeto activo Sean uno o varios, el actor debe tener una voluntad deliberada de menospreciar o menoscabar bien la propia estimación y/o la del ambiente laboral de la víctima a través de la creación de un ambiente hostil; con el objetivo no solo de conseguir desestabilizarla y marginarla de su entorno laboral, sino incluso de deteriorar su capacidad laboral y autoestima hasta el punto de conseguir su exclusión de la empresa, normalmente mediante su propia dimisión. La existencia de éste elemento, obviamente no constatable de forma directa, puede deducirse de la existencia de indicios derivados de la propia conducta de acoso que permitan presumir que esa es la intencionalidad del sujeto o sujetos acosadores.
5. Un resultado lesivo Puede ser de tipo moral, de afectación a la calidad y cantidad de su trabajo por pérdida de motivación, cuadros de ansiedad con alteraciones del sueño, trastornos emocionales, o concretarse en secuelas psicológicas más graves que pueden llegar a producir el resultado de situaciones de incapacidad temporal transitoria, e incluso una incapacidad permanente para el trabajo. En ocasiones y dependiendo de la situación subjetiva del trabajador, ha podido llevar incluso a su suicidio. Este elemento es objeto de cierta discusión doctrinal, pues por parte de la doctrina se pone en duda que la existencia del acoso dependa de la concreta producción de un daño evaluable. Lo importancia, y con independencia de que se produzca ese concreto daño psicológico o físico, o las secuelas incapacitantes, lo relevante es la producción de un daño moral en relación causal con la conducta mencionada.
IV. Clases de acoso laboral Aunque existen múltiples clasificaciones en relación con la gravedad, sus efectos, factores de conducta, y otros, de acuerdo con los límites marcados en el presente tra5
No obstante, los supuestos en que falte el elemento de la persistencia y reiteración de la conducta, no tienen porqué ser irrelevantes, pues pueden integrar cualquier otro incumplimiento empresarial de los previstos en el art. 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores. 12 Mª MERCEDES BORONAT TORMO
bajo, interesa destacar exclusivamente, las clasificaciones relativas a la posición que los sujetos activo y pasivo ocupen, dentro de la posición jerárquica de la empresa, o incluso fuera de la misma. Y ello por la especial relevancia de ésta clasificación para su posterior consideración como elemento definitorio de la figura delictiva y su delimitación del acoso laboral. De ahí que se distingan, de forma simplificada, dos grandes tipos de acoso: 1) Acoso vertical, denominado también descendente, en el que el acosador es un superior jerárquico, o la persona que lo representa en el centro de trabajo, y la persona acosada se encuentra en una posición de subordinación laboral.(recibe el nombre de bossing). Existe otro tipo de acoso vertical, denominado ascendente, que afecta al superior, normalmente inmediato, que se ejerce por un grupo de subordinados, con un propósito común o colectivo, pero que obviamente es menos común. 2) Acoso horizontal, en el que la conducta indeseada se realiza por compañeros de igual o similar categoría del acosado, incluso de categoría inferior, en éste caso normalmente en grupo, o incluso por personal ajeno a la empresa, aunque relacionado con ella, que tiene acceso a la víctima a través de relaciones laborales conexas o incluso de relaciones comerciales.
V. La respuesta del ordenamiento jurídico-laboral 1. Sanciones administrativas y de Seguridad Social Existen posibilidades sancionadoras incluso a partir del texto de algunos Convenios Colectivos, que abren la vía a la aplicación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS). Esta posibilidad se fundamenta en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en cuyo artículo 2.2 se señala el carácter de derecho necesario mínimo indisponible de la misma, y su posible mejora a través de disposiciones convencionales de tipo preventivo. En concreto, el art 5.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social contempla el incumplimiento de las cláusulas convencionales en materia de salud y seguridad laboral como infracciones sujetas a dicha ley. Además, la misma LISOS establece como infracciones muy graves (artículo 7.11) los actos contrarios a la dignidad del trabajador. Con cita concreta del acoso sexual y el discriminatorio (art 7.13 y 13 bis). Respecto a las sanciones administrativas, debe señalarse que su imposición supone la imposibilidad posterior de acudir a la vía penal por aplicación del denominado “ne bis in idem procesal” cuya virtualidad fue reconocida por STC nº 77/19836. La STC nº 77/1983, de 3 de octubre reconoció dicha virtualidad al señalar que el ne bis in idem “determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para
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Cosa distinta es la incidencia que una conducta de acoso puede conllevar en el sistema de prestaciones de la Seguridad Social, dado que esta situación puede llevar a considerar la enfermedad resultante a la presión psicológica en que consiste el acoso, como una contingencia profesional. En consecuencia podría considerarse accidente laboral la incapacidad temporal derivada de situaciones de ansiedad o depresión ocasionadas por situaciones de acoso, y las posibles incapacidades permanentes por la misma causa, como de carácter profesional. También se podría exigir la responsabilidad de la empresa en el ámbito del recargo de prestaciones, consistente en un mecanismo indemnizatorio que impone a la empresa, por vía de una responsabilidad directa y no asegurable, la obligación de satisfacer como indemnización un porcentaje sobre la prestación que resulte de una determinada situación de Incapacidad temporal o Permanente derivada de un previo acoso7. Dicho lo anterior, las limitaciones de éste trabajo derivadas de su objeto, obligan al análisis detallado, en exclusiva, de las respuestas legales en el estricto ámbito de la relación laboral que puede ejercer el propio trabajador.
2. Acciones a ejercer por el trabajador El afectado por una situación de acoso laboral puede elegir entre distintas vías para accionar, con fines distintos, según de donde proceda la situación de acoso, y, si la finalidad pretendida es mantener o no la relación laboral. Desde la perspectiva de las posibilidades que puede ejercitar el trabajador afectado, la nueva LRJS ha abierto nuevas posibilidades de cautela y protección relacionadas con la figura del acoso laboral o moral. Con independencia de poder alegar una situación previa de acoso, en la demanda que impugna la legalidad de un despido, y en otras situaciones como ante una situación de modificación de condiciones de trabajo, u otras, las posibilidades más utilizadas en el ámbito del procedimiento laboral, son las siguientes.
A) Procedimiento por vulneración de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas Tiende a prohibir la conducta de acoso y restaurar los derechos afectados por dicha conducta, así como la obtención de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.(arts. 177 a 184 LRJS). Caso de prosperar y una vez afirmada la existencia de la vulneración, los daños morales resultan ligados directamente a dicha vulneración, por lo que el juez de lo Social debe concederlos, dentro de un marco discrecional, en el que interviene el Ministerio Fiscal para velar por la reparación íntegra a la víctima los órganos del Estado”. Es importante dejar sentada ésta doctrina constitucional, respecto a los hechos, que guarda estrecha relación con el resultado de los procedimientos penal y laboral. 7 El recargo de prestaciones es un procedimiento especial, regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 1/1994, de 20 de junio, que tiene la finalidad de conseguir un recargo entre el 30 al 50% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, que pueda imputarse a la empresa por infracción de las normas de prevención. 14 Mª MERCEDES BORONAT TORMO
del acoso. Resulta compatible dicha indemnización por daño moral con la derivada de daños y perjuicios, y en su caso, la establecida legalmente por la extinción del contrato de trabajo, si se ejercitara conjuntamente. Se trata de un procedimiento que prevé la legitimación activa del sindicato vinculado al trabajador, además del trabajador afectado, así como de otros sindicatos como coadyuvantes, y la legitimación pasiva del empresario y cualquier tercero responsable, el cual deberá ser demandado si se pretende su condena, aunque solo en dicho caso. No obstante, el art 173.2 de la LRJS establece la imposibilidad de intervenir contra la voluntad de la víctima.
B) Acción de extinción indemnizada Acción de extinción indemnizada de la relación laboral, en la cuantía correspondiente al despido improcedente, por incumplimientos graves de la empresa con posible reparación de los daños y perjuicios sufridos, y con derecho a la percepción de las prestaciones por desempleo. En cuanto a las causas que pueden dar lugar a su ejercicio, el art. 50 del ET contempla como incumplimientos graves del empresario aplicables a éste supuesto, 1.a) las modificaciones del contrato de trabajo que afecten a la dignidad del trabajador.(art 50.1 ET). b) cuando el acoso, proviene de los propios compañeros de trabajo o de un superior inmediato, o incluso de un tercero en el marco del contrato de trabajo, al amparo del mismo art 50.1 c) del ET, por cualquier otro incumplimiento grave, donde puede alegarse el incumplimiento de las obligaciones de la empresa en materia de deber de protección de la salud e integridad psíquica frente a riesgos psico-sociales (seguridad e higiene, infracciones del respeto a la intimidad o afectación a su dignidad), es decir de los deberes recogidos en el art 4.2 letras c), d) y e) del ET. En los dos supuestos anteriores, si el trabajador acredita la situación de acoso, se procede a la extinción del contrato, a partir de la fecha en que la sentencia estimatoria es firme, pues tiene naturaleza constitutiva.
3. Medidas cautelares A) En general Precisamente es ese carácter constitutivo de la sentencia de extinción, a diferencia, por ejemplo de la de despido, la que provoca las mayores dificultades para el trabajador, que se ve obligado a mantenerse en su puesto de trabajo durante la tramitación del proceso judicial y en su caso del recurso, pues si no lo hace su falta de asistencia al trabajo se considera una dimisión. Los problemas suscitados por ésta problemática, desembocaban en un eventual abandono del trabajador, y aunque era posible que el trabajador, acogiéndose a lo dispuesto en las previsiones de la LEC pidiera la suspensión del contrato de trabajo, tienen un mejor tratamiento procesal con la actual LRJS8.
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Con anterioridad a la LRJS existía una limitada jurisprudencia en el análisis de casos para la aplicación de tales medidas, dada la escasa presencia de tales cautelas en el texto de la antigua ley de Procedimiento Laboral. Teóricamente era posible su aplicación, bien a través de las posibilidades REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 15
En ésta se regulan de forma concreta las medidas cautelares que el trabajador que ejercita la acción prevista en el citado artículo 50 ET puede utilizar. Su finalidad, que tiene en cuenta el citado carácter constitutivo de la sentencia pretende prevenir la puesta en peligro concreta de bienes jurídicos de relevancia constitucional, o la producción de consecuencias especialmente graves que podría devenir del mantenimiento de la prestación de servicios. Por ello, el actual art. 79.7 de la LRJS contempla determinadas premisas fácticas alternativas, para la concesión de las medidas cautelares que establece en su artículo 180.4. Tales medidas pueden ser: la de suspensión de la relación, la exoneración de la prestación de servicios, el traslado de puesto o del centro de trabajo, la reordenación o reducción del tiempo de trabajo, y en definitiva cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la futura sentencia, y como reitera y generaliza el art 79.1 “resulten necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia”, mención que hace referencia al fin constitucional de las citadas medidas cautelares. Las premisas para su concesión son: a) Que la conducta empresarial perjudique “la dignidad o la integridad física o moral del trabajador”; b) Que tal conducta “pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas”; c) Que dicha conducta pueda producir “posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior”. Esta última tiene un carácter abierto, con una referencia directa a cualquier otra situación que justifique, por la vía de inexigibilidad, el no seguir prestando servicios por parte del trabajador. La protección al trabajador se evidencia del citado art 79 en su párrafo 7º, que permite la aplicación de las medidas cautelares “con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia”, con lo que queda así eliminado el obstáculo que impedía una efectiva salvaguarda de los derechos de la persona afectada por la conducta de acoso.
B) Posible extensión de las medidas cautelares a terceros La norma antes citada permite la extensión de tales medidas incluso al tercero ajeno a la propia relación laboral. La cláusula abierta enumerada como 5º, recoge la posibilidad de que tales medidas se apliquen, con la misma finalidad de conseguir la tutela efectiva, al presunto acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto
establecidas en el art 721 de la LEC que regula en su art 727 apartado 11 las medidas cautelares indeterminadas, o aplicando al procedimiento de extinción las particularidades del de tutela de derechos fundamentales, a través del art 178 de la LPL que preveía la suspensión del acto impugnado, que implicaba la del contrato en sus respectivas y reciprocas obligaciones y derechos; ello en base a su antecedente normativo, el art 7 de la ley 62/78 de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. En la práctica, y salvo algunas excepciones relevantes, que señalaron el camino al legislador de la nueva LRJS, tales pretensiones no existían, por lo que el trabajador afectado por una conducta vulneradora de sus derechos fundamentales, quedaba bajo la deriva de las consecuencias de la naturaleza constitutiva del pronunciamiento judicial de extinción del contrato, ejercitado al amparo del art. 50 del ET, que le obligaba a mantener viva la relación laboral hasta la firmeza de la resolución extintiva. 16 Mª MERCEDES BORONAT TORMO
de la tutela pretendida, en una visión de un acoso horizontal, con la garantía para dicho sujeto de ser oído previamente. Se trata del denominado “efecto arrastre” provocado en materia de legitimación, por la STC 250/2007 de 17 de diciembre, que ha dado lugar a la contemplación como demandado de los “terceros vinculados al empresario por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios”, y que tiene su concreción en el procedimiento en las medidas cautelares a solicitar. Por tanto será posible solicitar la suspensión de la relación laboral con el tercero, así como su traslado, etc., así como cualquier otra medida dirigida a preservar la efectividad de la sentencia, mención que tiene un significado complejo para el caso de que el tercero acosador o vulnerador no sea subordinado directo del empresario.
4. Posible responsabilidad solidaria Por último, señalar que en el ámbito laboral, la responsabilidad derivada de una situación de acoso procedente de un compañero de trabajo podría llegar a generar responsabilidad solidaria de la empresas o empresas empleadoras, siempre y cuando exista algún elemento que permita servir de título de imputación de responsabilidad, es decir, conocimiento o indicios serios de la situación por parte del empresario9.
5. Prueba del acoso En materia laboral, con carácter general, rige el principio civil relativo a la distribución de la carga de la prueba, regulado en el art 217 de la LEC. Por tanto quien demanda en solicitud de determinado derecho o prestación deberá acreditarlo de acuerdo con las pautas procesales de carga de la prueba y facilidad probatoria establecidas en el citado precepto. Pero dichas reglas se muestran insuficientes cuando se trata de acreditar una situación lesiva de derechos fundamentales, como es el caso del acoso, pues tales conductas “no responden a un paradigma o patrón común que pueda fácilmente evidenciarse”10. Ello motivó que el Tribunal Constitucional fuese elaborando una doctrina más flexible cuyo esquema no responde a una auténtica inversión de la carga de la prueba, pero sí a una modulación de la misma, pues atribuye al demandante la obligación de aportar un indicio razonable de que la conducta empresarial vulnera el derecho fundamental del trabajador11. La nueva LRJS ha regulado la cuestión, con gran acierto, asumiendo el criterio jurisprudencial en relación a la prueba de indicios, al introducir dos nuevos preceptos sobre la cuestión de la prueba en los supuestos de vulneración de DDFF y Libertades
STS de 5 de diciembre de 2008, nº 178/08. Entre otros: Faustino Cavas Martínez, “El proceso laboral de tutela de libertad sindical y demás derechos fundamentales”, Aranzadi. Pamplona, 2004, pág. 344, y José Fernando Lousada Arochena, “La prueba de la discriminación y del acoso sexual y moral en el proceso laboral”, Cuadernos de Derecho Judicial 7/2005, págs. 321 a 392). 11 Desde la STC nº 38/1981 de 23 de noviembre, seguida por otras muchas entre las que pueden citarse: Sentencias nº 34/1984 de 9 de marzo, nº 114/1989de 22 de junio, nº 521/1990 de 27 de abril, nº 21/1992 de 14 de febrero, nº 90/1997 de 6 de mayo y nº 74/1998 de 31 de marzo). 9
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Públicas. El art 96 que habla de la prueba en los casos de discriminación y accidente de trabajo, donde se menciona expresamente al acoso, y se dice que “si de las alegaciones de la parte actora se deduce la existencia de indicios fundados... de acoso... corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. Y en el art 181.2 de la misma norma procesal que regula el acto del juicio por vulneración de DDFF en donde se señala la misma obligación del demandado, “una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública”. Dicha prueba de indicios supone que la víctima debe crear, en base a una serie de indicios, que pueden ser hechos, datos, noticias, etc., un clima que permita sospechar que se ha producido una vulneración del derecho, y una vez aportados éstos, el demandado debe acreditar que la situación o decisión adoptada se ajusta a la legalidad, desmontando el clima de sospecha creado con los citados indicios.
6. La delicada cuestión del consentimiento de la víctima Merece mencionarse de forma separada el tema de la relevancia del consentimiento del sujeto víctima de acoso, como cuestión procesal y material. Es evidente que desde la perspectiva procesal, si la persona acosada no acciona, difícilmente podrá iniciarse o seguirse un procedimiento de acoso. Respecto a la posible iniciación de oficio desde la Inspección de Trabajo, por el procedimiento regulado en los arts. 148 y ss. LRJS, esta solo se contempla en supuestos relativos a discriminación por razón de sexo o por otras causas legales (apartado c)). Por tanto, la Inspección no podrá iniciar de oficio un procedimiento por acoso, aunque evidentemente podrá deducir testimonio de una situación de acoso para su depuración como conducta delictiva, a través de su remisión al Ministerio Fiscal o al Juzgado de Instrucción. El texto de la nueva LRJS en su art. 177 menciona la legitimación activa en el proceso de tutela de DDFF y Libertades Públicas incluyendo las especialidades en relación con la conducta discriminatoria y el acoso. Respecto al acoso, ésta se atribuye a cualquier trabajador o sindicato, que invoque un derecho o interés legítimo, en relación con los derechos citados. Pero, mientras señala al Ministerio Fiscal “siempre” como parte de estos procedimientos, con la finalidad de velar por la integridad de la reparación de las víctimas y para interesar, en su caso, la adopción de medidas necesarias para la depuración de las conductas delictivas, tiene una previsión especial para los supuestos en que corresponda al trabajador lesionado la legitimación activa como parte principal. En estos casos, en los que la norma citada menciona en concreto al acoso, aunque se permite la personación como coadyuvantes del propio sindicato u otro más representativo, se niega a estos el derecho a personarse, recurrir o continuar el proceso, contra la voluntad del trabajador perjudicado. El supuesto de acoso, según el 177.4 es uno de aquellos en los que se reserva la legitimación única al trabajador-victima del mismo, por lo que el deseo del legislador ha sido que salvo el Ministerio Fiscal, y a los solos efectos previstos anteriormente, si la víctima de acoso es contraria a iniciar o mantener un procedimiento laboral sobre acoso, éste no podrá iniciarse o deberá ser archivado. Sorprende tal previsión, ante la entidad de las conductas que pueden llegar a constituir acoso laboral. La norma ha querido obviamente, derivar los supuestos más gra18 Mª MERCEDES BORONAT TORMO
ves de acoso a la vía penal, negando la intervención de la Inspección y los Sindicatos cuando el trabajador se opone a seguir o mantener un procedimiento por acoso en la jurisdicción laboral, lo que resulta, como digo, sumamente restrictivo dados los intereses laborales en juego.
VI. El delito de acoso 1. Antecedentes Determinar cuándo una conducta de acoso en el ámbito laboral constituye, además, la conducta sancionable con una pena por cumplir con los requisitos legales y con ese plus de gravedad que lleva a considerar tales hechos como delictivos, obliga a definir los contornos de la figura delictiva, para delimitarla tanto objetiva, como subjetivamente, de la hasta ahora analizada desde la perspectiva laboral. Antes de la reforma del CP por LO 5/2010, que incorporó al tipo del art. 173 dos nuevos párrafos, y amplió con ello la conducta relativa al delito contra la integridad moral, las conductas de acoso en general eran entendidas como delitos de coacciones, cuyo bien jurídico protegido es la libertad. Por ello se exigía que existiera alguna de las formas de violencia física o moral, si bien en ocasiones se entendió posible la denominada “vis in rebus”. También podía aplicarse el propio delito contra la integridad moral, si se consideraba la existencia de trato degradante, o como un delito contra los derechos de los trabajadores del art 311 del CP que sanciona la conducta de imponer, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, a los trabajadores a su servicio, condiciones laborales que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos reconocidos por ley, convenio o contrato, agravados por la concurrencia de violencia o intimidación. Si el autor del hecho era funcionario o autoridad podía integrar la conducta del art 175 CP que comprende un delito contra la integridad moral, con abuso del cargo. Del mismo modo, si los hechos se producían en el ámbito de la jurisdicción militar y por un superior con abuso de sus facultades, el art 106 del CPM sanciona el trato degradante o inhumano. Se carecía, por tanto y hasta el 2010, como sí existían en otros sistemas penales de derecho comparado, de previsiones específicas para el acoso al margen del denominado acoso sexual del art 184 CP (redactado por LO 15/2003 de 25 de noviembre). La necesidad de su existencia venía precedida de un aumento en el ámbito laboral de las demandas por conductas de mobbing, lo que había motivado que el Consejo General del Poder Judicial, en el Informe al Anteproyecto de reforma penal de 2008, se pronunciara a favor de una tipificación penal que ayudara a concretar su significado.
2. Concepto penal del acoso laboral Debe empezar por afirmarse que el acoso relevante en sentido penal está formado por conductas que constituyen un círculo concéntrico dentro del más amplio del acoso relevante en el ámbito laboral. Por ello hay que partir del concepto de acoso al que antes me he referido, en relación con aquellas conductas que pueden dar lugar a determinada responsabilidad em-
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presarial, por alguno de los cauces previstos o, en concreto, motivar el ejercicio de una acción por vulneración de DDFF o de extinción indemnizada del contrato de trabajo. Desde aquel concepto, y su percepción como ilícito laboral, cuya valoración debe hacerse conforme a las pautas antes señaladas, los matices que perfilan la conducta relevante penalmente, son bastante detallados por el propio tipo penal, pero no dejan de ser discutibles. No hay que olvidar que la interpretación extensiva o analógica no existe penalmente y que las exigencias del principio de legalidad impiden aplicar sanciones a conductas que no estén descritas expresamente en una figura delictiva, por lo que para valorar la relevancia penal del acoso laboral, aunque debe partirse del propio concepto que la jurisprudencia laboral ha ido definiendo, es preciso conocer de forma estricta lo que se ha querido, además, sancionar con una pena, a través de la descripción de la conducta típica. Lo primero es señalar, pues, que el tipo penal se encuentra descrito en el artículo 173.1, bajo el título “De las torturas y otros delitos contra la integridad moral”, que describe en primer lugar: “El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”. A continuación, en su párrafo segundo, se recoge: “Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra su víctima”.
VII. Bien jurídico protegido Se analiza la cuestión del bien jurídico en primer lugar, tanto por razones sistemáticas, como por las dudas que la doctrina ha ido suscitando con el nuevo apartado del art 173.1 CP y su relación con el apartado anterior que tipifica el delito de trato degradante. De la figura penal del acoso laboral en relación con el resto del apartado 1, es decir, del delito de trato degradante, debe hacerse una concreta referencia a la mención que el segundo de los párrafos hace de los actos hostiles y humillantes que constituyen acoso, de los que el tipo de acoso señala que: “sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima”. Esta mención negativa respecto del trato degradante obliga a señalar el alcance del primer párrafo del mismo precepto La mención a la integridad moral que integra el título VII procede a su vez del art 15 de nuestro texto constitucional y es considerada con carácter general por la doctrina como equivalente a la dignidad humana. Ya desde la óptica kantiana de la dignidad se viene a considerar ésta, y consecuentemente la integridad moral en una doble dimensión, por un lado, supone la consideración del ser humano como un fin en sí mismo, lo que impide su uso como medio o cosa y en consecuencia prohíbe los tratos humillantes y degradantes; en una segunda faceta, la dignidad humana implica reconocer que la persona tiene libertad y autonomía de la voluntad, lo que supone reconocerle la libertad de voluntad y de conciencia. Este concepto de dignidad es de aplicación general en cualquiera de las esferas de la vida humana, personal o profesional. Pues bien, la integridad moral, que junto con la física es objeto de un enclave constitucional 20 Mª MERCEDES BORONAT TORMO