Estado de derecho y violencia contra los pueblos indígenas de América Latina
tirant humanidades
Valencia, 2023
2/3/23 15:37
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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
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Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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Índice
SEGUNDA PARTE: DESAFÍOS DEL PLURALISMO JURÍDICO EN EL MARCO DEL ESTADO DE DERECHO
Índice 9
Prólogo El reconocimiento, la reparación y la protección de los Pueblos Indígenas como problemas jurídicos comunes en América Latina 27 Felipe Paredes PRIMERA PARTE: MODALIDADES
LAS AMÉRICAS Las múltiples violencias contra los pueblos indígenas brasileños 35 Ana Maria D´Ávila Lopes ¿Qué violencia contra los pueblos indígenas? El caso del pueblo Mapuche ............................................................................... 77 Cristóbal Balbontín Violencia contra Pueblos Indígenas en Amazonía de Perú 97 Bruce Barnaby Rubio
DE LA VIOLENCIA CONTRA LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN
Pueblos indígenas y el borde costero en Chile: El caso de la Ley N° 20.249, que crea el espacio costero marino de Pueblos Originarios 121 Felipe Andrés Guerra Schleef El Derecho Fundamental a la Identidad Cultural de los Pueblos Indígenas frente al Proceso Constituyente chileno ............................ 149 Juan Jorge Faundes Peñafiel* y Camila Ignacia Espinoza Almonacid Territorio ancestral indígena y debida diligencia: Aportes de la jurisprudencia constitucional colombiana 193 Julián Tole Martínez* y Paula Rodríguez Arciniegas La Fundación Nacional del Indio en el gobierno de Bolsonaro –entre la extinción de la Política Indígena y la violencia institucional contra los Pueblos Indígenas 231 Luciana Nogueira Nóbrega
TERCERA PARTE: LAS TENSIONES ENTRE DEMOCRACIA LIBERAL Y DIVERSIDAD CULTURAL EN EL CONTINENTE AMERICANO
CUARTA PARTE: EL APORTE DEL DERECHO INTERNACIONAL ANTE LAS REIVINDICACIONES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
“Nosotros no somos dueños de la tierra, nosotros somos la tierra”: el pueblo Xucuru y su lucha por el derecho a la tierra .........
Comentario a la sentencia de la Corte IDH en el Caso comunidades indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina. Estándares procesales del acceso a la justicia de comunidades indígenas
10 Índice
Derechos políticos de los pueblos indígenas y tribales en América. Especial referencia al Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano 267 Felipe Paredes* y Catalina Quiroz Una cuestión de ponderación intercultural:
democracia comunitaria y
protección reforzada a mujeres indígenas frente a actos de acoso y violencia política 299 María Elena Attard Bellido y Gabriela Sauma Sankys
El respeto a la
la
349 João Roriz*
y Marina Garcez
373
Maria Victoria Mosmann
Prólogo
Felipe Paredes1
Los pueblos indígenas son uno de los elementos más importantes en la configuración de las sociedades americanas. Según el Atlas Sociolingüístico de Pueblos Indígenas de América Latina, publicado por UNICEF en 2009, en América Latina existen 522 pueblos indígenas. Por países, Brasil es el que presenta una mayor diversidad con 241 pueblos indígenas. Colombia, con 83 es el segundo país de la lista seguido por México con 67 y Perú con 43. La incidencia en el porcentaje total de la sociedad es variable, y en algunos de los países latinoamericanos la población indígena va del 3% al 10% del total de ciudadanos, siendo en esos lugares una minoría significativa. No obstante, en otros países como Bolivia, representan la mayoría de la población, esto es, un 62% según los datos oficiales del último censo.
La importancia del tema que desarrolla este libro no es solo demográfica, sino también está asociada a un problema de injusticia radical, en la medida que los pueblos indígenas se encuentran entre las poblaciones más vulnerables y marginadas del mundo. La Organización de las Naciones Unidas estima, de acuerdo con el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola, que estos constituyen el 15 por ciento de los pobres del
1. Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Austral de Chile. Máster Avanzado en Ciencias Jurídicas Universitat Pompeu Fabra. Doctor en Derecho Universitat Pompeu Fabra. Profesor Asociado y Prodecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales en la Universidad Austral de Chile.
El reconocimiento, la reparación y la protección de los Pueblos Indígenas como problemas jurídicos comunes en América Latina
mundo y un tercio de los extremadamente pobres. Esta circunstancia se explica a raíz de que los pueblos indígenas han sido víctimas de una serie de fenómenos políticos que los han relegado a los márgenes de las sociedades americanas: el colonialismo, la asimilación, las dictaduras que afloraron en la segunda mitad del siglo XX y el sistema económico neoliberal implantado como consecuencia del Consenso de Washington, son solo algunos de estos factores. De este modo, los pueblos indígenas han sido víctimas, primero del colonialismo, y luego, del sistema económico basado en la producción y venta de materias primas. Históricamente, han visto sus tierras arrebatadas, sus recursos expropiados, su población reducida a través de la guerra y la enfermedad y se han visto obligados a aceptar las leyes y políticas de los Estados hegemónicos
En la actualidad, la cuestión indígena ha adquirido una extraordinaria relevancia en América Latina, lo que parece contradecir siglos de exclusión y despojo. Esta resignificación de la composición multicultural de las sociedades americanas también ha impactado en el debate jurídico, donde se han realizado esfuerzos para corregir la situación de exclusión que históricamente han sufrido. Este debate ha tenido múltiples aristas y se ha desplegado en diversos frentes. Sin ninguna pretensión de exhaustividad, se puede señalar que los principales tópicos han sido: el reconocimiento constitucional de la diversidad cultural, las políticas de restitución del espacio físico ancestral usurpado, la articulación de un modelo de desarrollo económico que sea compatible con usos alternativos de los recursos naturales y con la protección del medio ambiente, la lucha contra la discriminación y la construcción de una democracia inclusiva. Por supuesto, estos son solo algunas de las temáticas que han recibido atención de la doctrina, debiendo destacarse que los estudios en la materia constantemente han estado sujetos a revisión y han sido pródigos en perspectivas novedosas. Asimismo, estas cuestiones se han planteado y discutido en diversos foros que se extienden desde el Derecho internacional, pasando por las reformas constitucionales, modificaciones legales y cambios de paradigma en la jurisprudencia de los tribunales de justicia de los diversos Estados.
28 Feripe Paredes
Los procesos de transformación que recaen sobre categorías jurídicas nucleares rara vez transitan por un devenir tranquilo. Por el contrario, suelen ocurrir de forma intermitente, oscilante, presentando simultáneamente avances y retrocesos. Por lo mismo, también exigen una dosis importante de reflexión y análisis crítico. Por desventura, hasta ahora ha existido poco diálogo académico que consiga crear sinergias entre especialistas de los distintos países del continente, para poder comenzar a pensar conjuntamente en un problema, que más allá de los matices y acentos particulares de cada caso, presenta características comunes. De allí la importancia de un esfuerzo conjunto que intente dar el primer paso en esta dirección.
En efecto, el presente libro revisa e intenta intervenir en varios de esos debates, que se han presentado en espacios y momentos de extraordinaria relevancia para la construcción de un Derecho común interamericano en materia de pueblos indígenas. Con dicho propósito la obra se divide en cuatro secciones. En la primera de ellas se abordan los problemas relativos a las distintas formas de violencia que se han dirigido desde el Estado, o a veces por los particulares con la aquiescencia de este último, en contra de los pueblos indígenas. En el primer capítulo la profesora Ana Maria D’Ávila Lopes se refiere a las distintas formas que la violencia estatal contra los pueblos indígenas ha adoptado en el transcurso de la historia en Brasil y examina cómo dichas manifestaciones se proyectan en los debates jurídicos de la actualidad. El segundo capítulo, la obra del profesor Cristóbal Balbontín, estudia el caso chileno referido al pueblo Mapuche, mostrando la continuidad conceptual entre violencia y orden jurídico, al mismo tiempo que desnuda la importancia que posee desentrañar los pormenores de dicha relación para el diseño de políticas públicas. Cerrando esta primera sesión, el profesor Bruce Barnaby se detiene a examinar la situación de los pueblos indígenas de la Amazonía peruana, analizando críticamente las políticas de seguridad implementadas en Perú, como respuesta a la violencia derivada de actividades económicas ilegales que han golpeado duramente a dichas poblaciones.
Prólogo 29
La segunda sección profundiza en algunos debates que se han originado a partir de la introducción de dispositivos especiales de protección y reconocimiento de la diversidad cultural, lo que ha tensionado las estructuras más clásicas que han informado la legalidad en dichos países. Desde esta perspectiva, Felipe Guerra examina las complejidades de uno de los arreglos institucionales de mayor relevancia de los últimos años en Chile, como son los “Espacios Costeros Marinos para Pueblos Originarios” (ECMPOs), figura administrativa que reconoce los derechos consuetudinarios de los pueblos indígenas sobre el espacio marino, en un contexto económico dominado por la explotación industrial de los recursos bentónicos. También en Chile, Juan Jorge Faundes y Camila Espinoza muestran cómo el reconocimiento de un derecho a la identidad cultural ha sido una tarea hercúlea y por qué todas esas dificultades se plasmaron como una de las cuestiones más complejas durante el fallido proceso constituyente de 2022. A su vez, Julián Tole y Paula Rodríguez ponen en evidencia la importante tarea de la Corte Constitucional colombiana para vincular los estándares sobre derechos humanos y empresas con el respecto a la diversidad cultural, a través de la reinterpretación del concepto de la debida diligencia establecido en el marco general de los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos. Esta sección concluye con el estudio de Luciana Nogueira Nóbrega, que expone cómo uno de los referentes comparados en la materia -la Fundação Nacional do Índio- ha sido víctima de los intentos de desmantelamiento producto de las políticas regresivas desarrolladas durante el gobierno del presidente Bolsonaro. Esto último revela que el axioma que envuelve el principio de no regresividad de los derechos no es una realidad que se deba dar por supuesta, sino que más bien, el ejercicio habitual necesita ser el de la vigilia permanente.
La sección tercera se detiene en las transformaciones, más o menos profundas, que ha experimentado la noción de democracia en el continente en las últimas décadas, como consecuencia de las demandas de comunidades políticas más inclusivas que han aflorado luego de las caídas de las dictaduras de fines del siglo XX. Dicha sección se inicia con un
30 Feripe Paredes
texto de autoría conjunta de quien suscribe este prólogo y de Catalina Quiroz, en el que articulamos un ejercicio de comprensión profunda de las innovaciones creadas para favorecer la participación política de los pueblos indígenas en el marco de las instituciones generales del Estado. Estas innovaciones han sido duramente criticadas por poner en peligro el paradigma liberal, sustituyéndolo por un constitucionalismo de tipo identitario. El artículo controvierte esta tesis, argumentando que, hasta ahora, las constituciones del continente no han generado tales instituciones rupturistas, sino más bien correcciones específicas al modelo clásico de la democracia electoral. Por su parte, María Elena Attard y Gabriela Sauma, comentan el enfoque innovador que ha adoptado el Tribunal Constitucional Plurinacional boliviano para resolver casos en los que las formas tradicionales de participación política han entrado en conflicto con las estructuras políticas nacionales. En dichos supuestos, las mencionadas profesoras concluyen que sí es posible encontrar criterios de armonización que permitan la coexistencia de ambos sistemas.
Por último, la sección cuarta da cuenta de los desarrollos más recientes en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, foro que desde al caso Awas Tingni Vs. Nicaragua en 2011, siempre ha generado jurisprudencia de vanguardia en la materia. João Roriz y Marina Garcez analizan el contexto y las consecuencias del caso del Pueblo Indígena Xucuru Vs. Brasil de 2018, que reanuda la discusión sobre el problema de la restitución de tierras ancestrales, equiparando la posesión ancestral a un título debidamente inscrito en el sistema registral de transferencia dominical que existe en cada Estado parte. Finalmente, María Victoria Mossman estudia las implicancias del caso de las comunidades indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat
(Nuestra Tierra) Vs. Argentina de 2020, en especial, las referidas al derecho a la tutela judicial efectiva de las comunidades. Este aspecto reviste particular relevancia en un contexto en el que las comunidades enfrentan obstáculos que, para ellas, resultan draconianos y que les impiden impetrar la protección del ordenamiento jurídico en condiciones de igualdad con el resto de la población.
Prólogo 31
No es posible finalizar estas breves palabras introductorias sin dejar de mencionar el contexto en el que esta obra ha sido elaborada. En esencia, el libro es un producto del Consorcio Latinoamericano de Postgrado en Derechos Humanos, institución que encarna los más nobles valores académicos, aunado a la voluntad firme de crear, difundir y compartir conocimiento jurídico hecho desde América Latina para América Latina. El Consorcio Latinoamericano de Posgrado en Derechos Humanos fue creado en 2008, con el apoyo de la Fundación Ford, para estimular la cooperación en educación e investigación en derechos humanos. En la actualidad, integran el Consorcio 15 universidades de 7 países: la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Universidad Austral de Chile, la Universidad de Buenos Aires, la Universidad Externado de Colombia, la Universidad Iberoamericana, la Universidad Nacional de Asunción, la Universidad Nacional de La Plata, la Universidad Nacional de Lanús, la Universidade Nacional de Brasília, la Universidade de Fortaleza, la Universidade do Vale do Rio dos Sinos, la Universidade Estadual Paulista, la Universidade Federal da Paraíba, la Universidade Federal de Goiás y la Universidade Federal do Pará, que actúa como Secretaría del Consorcio.
Versiones preliminares de estos capítulos se presentaron en seminarios del Consorcio Latinoamericano de Postgrado en Derechos Humanos, organizados por la Universidad Austral de Chile, en abril de 2021, y por la Universidad Externado de Colombia, en agosto de 2022. En dichos seminarios han participado los equipos de investigación de las instituciones afiliadas, más invitados, varios de los cuales también figuran como autores de las contribuciones que dan vida al presente libro. Esperamos que esta obra pueda representar un aporte al debate jurídico sobre un tema de primer orden en el continente, y que también pueda servir como un estímulo para fortalecer redes de trabajo existentes entre las academias de los distintos países del continente y también para articular otras nuevas. El desarrollo de nuestras sociedades americanas, hermanadas en la herencia común del pasado, pero también en los desafíos del futuro, lo requiere y lo merece.
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