1_9788484566526

ISBN 84-8456-652-8

9 788484 566526

OMISIÓN E INJERENCIA EN DERECHO PENAL

JACOBO DOPICO GÓMEZ-ALLER Doctor en Derecho Profesor de Derecho Penal

Departamento de Derecho Penal, Procesal e Historia del Derecho

tirant lo b anch Valencia, 2006

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A Laura A Paula

Índice Nota preliminar .................................................................................................................... Prólogo .................................................................................................................................. Introducción: materiales para una desdogmatización ....................................................... Índice de abreviaturas ..........................................................................................................

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Capítulo 1 ANTECEDENTES DEL PENSAMIENTO DE LA INJERENCIA ..................................

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Capítulo 2 LAS TEORÍAS CAUSALES I. INTRODUCCIÓN. ¿LUDEN COMO INICIADOR DE LAS TEORÍAS CAUSALES? 1. Aproximación a la comisión por omisión en la doctrina de H. LUDEN ........ 2. La conducta precedente peligrosa en la doctrina de LUDEN ......................... II. LAS “TEORÍAS DE LA INJERENCIA” ................................................................... 1. Fundamentos: El concepto amplio de acción. TEMME, KRUG, GLASER .... 2. Adolf MERKEL .................................................................................................. 3. Influencia de esta construcción en la doctrina ulterior. La solución de LAMPE 4. Crítica ................................................................................................................. a) La teoría de la injerencia como fundamento unitario de la comisión omisiva b) Las teorías de la injerencia y los supuestos de omisión tras conducta peligrosa ....................................................................................................... III. LAS TEORÍAS DE LA INTERFERENCIA .............................................................. 1. Las teorías de la interferencia como teorías de la causalidad ........................ 2. Crítica ................................................................................................................. IV. EL RETORNO A LO NORMATIVO: LAS TEORÍAS NORMATIVAS DE LA CAUSALIDAD ........................................................................................................... 1. El fundamento de la equivalencia. La causalidad normativa ......................... a) Von BAR ...................................................................................................... b) El idealismo de von ROHLAND ................................................................. c) Josef KOHLER y el “causalismo del orden social” ................................... 2. Causalidad normativa e injerencia .................................................................... a) La doctrina de v. BAR ................................................................................. b) Los modos de causación en la doctrina de v. ROHLAND ........................ c) La injerencia en el sistema de KOHLER .................................................... V. LA “OMISIÓN CONCLUYENTE” COMO CAUSACIÓN DE UNA DECISIÓN AJENA Y LA CONDUCTA PRECEDENTE ...................................................................

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Capítulo 3 LAS TEORÍAS DE LA ANTIJURIDICIDAD O DEL DEBER JURÍDICO I. PRESUPUESTO COMÚN: IDENTIDAD TÍPICA CAUSAL DE ACCIÓN Y OMISIÓN Y TRASLADO DEL PROBLEMA AL JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD ......

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II. LAS TEORÍAS FORMALES DEL DEBER JURÍDICO .......................................... 1. Exposición .......................................................................................................... 2. Crítica (I): Vacuidad del concepto de tipicidad del delito impropio de omisión y a sus consecuencias. Especial atención al concepto de condición negativa 3. Crítica (II): Líneas generales para una crítica a las teorías formales ............. a) La solución del deber jurídico especial ...................................................... b) La cuestión de la dependencia de las valoraciones extrapenales ............. 4. Crítica (y III): La incoherencia en la fundamentación del deber especial del autor en los supuestos de injerencia ................................................................ 5. Excurso: Notas sobre la doctrina anglosajona del “legal duty” ....................... III. LAS TEORÍAS DEL DEBER JURÍDICO MATERIAL O DE LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL ............................................................................................................... 1. Exposición .......................................................................................................... 2. Crítica ................................................................................................................. a) Límites necesarios entre la tarea del juzgador y la del legislador ............ b) La distinción entre comisión por omisión y delitos propios de omisión . c) Un concepto vacío de tipicidad (remisión) ................................................ d) Diferencias entre acción y omisión, mandato y prohibición .................... d.1. Argumentos derivados del “principio superior de justicia” ............. d.2. Diferencias basadas en la mayor gravosidad de los deberes de actuar e) La responsabilidad del garante como caso “especialmente intenso” del deber de solidaridad .................................................................................... f) Antijuridicidad y culpabilidad en la teoría de SAUER y KISSIN .............

Capítulo 4 LA DOCTRINA HISTÓRICA ESPAÑOLA .......................................................................

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Capítulo 5 LA ESCUELA DE KIEL: LA COMISIÓN OMISIVA Y EL PROBLEMA DE AUTOR I. INTRODUCCIÓN. ALGUNAS CUESTIONES METODOLÓGICAS ...................... II. EL “TIPO DE AUTOR” ............................................................................................ 1. Introducción ...................................................................................................... 2. La perspectiva de la peligrosidad criminal ...................................................... 3. Actitud interna y tipo de autor ......................................................................... 4. Autoría, infracción de deber, “relación especialmente estrecha con el valor lesionado” ........................................................................................................... 5. Deducción directa desde la conciencia jurídica popular ................................ III. CRÍTICA ................................................................................................................... 1. Visión globalizadora, conciencia jurídica popular, konkretes Ordnungsdenken 2. Tipo de autor como elemento no escrito del tipo ............................................ 3. Tipo de autor y peligrosidad subjetiva ............................................................. 4. Tipo de autor y “actitud interna” (Gesinnung) ................................................ 5. La infracción de deber ...................................................................................... 6. De nuevo: una terminología hueca que oculta una absoluta ausencia de método ...............................................................................................................

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Capítulo 6 LAS TEORÍAS DE LA POSICIÓN DE GARANTE I. INTRODUCCIÓN. ¿CABE HABLAR DE UN ÚNICO GRUPO DE TEORÍAS DE LA POSICIÓN DE GARANTE? LAS TEORÍAS DE LA POSICIÓN DE GARANTE Y EL PROCESO DE DESFORMALIZACIÓN .................................................................. II. LA RENUNCIA AL ANÁLISIS DEL FUNDAMENTO DE EQUIVALENCIA ........ 1. Introducción ...................................................................................................... 2. Intentos de resolución desde la tópica: La propuesta de PFLEIDERER ....... a) Exposición ................................................................................................... b) Crítica ........................................................................................................... 3. La obra de ARMIN KAUFMANN ...................................................................... a) Exposición ................................................................................................... b) Crítica a la propuesta de Armin KAUFMANN ........................................... b.1. Cuestiones estructurales .................................................................... b.2. La crítica de Armin KAUFMANN a la “solución del tipo” ............... b.3. Posición de garante, autoría y participación .................................... b.4. La posición de garante “por injerencia” ............................................ 4. Excurso: Soluciones que combinan elementos de la teoría del deber jurídico y de la teoría de las funciones de ARMIN KAUFMANN ..................................... III. ARGUMENTACIONES EXISTENCIALES Y SOCIOLÓGICAS ............................ 1. La “proximidad” en la concepción de ANDROULAKIS .................................. a) Exposición ................................................................................................... b) Crítica ........................................................................................................... 2. Doctrinas sociológicas y etnometodológicas. Exposición ............................... a) VOGT y las “engere soziale Ordnungen” ................................................... b) Bien común y rol social: las tesis de BÄRWINKEL .................................. c) Doctrinas etnometodológicas: OTTO y BRAMMSEN ............................... 3. Crítica a las doctrinas sociológicas y etnometodológicas ............................... a) General. Las posiciones de garante como ordenaciones, roles o expectativas “realmente existentes”, previas a y condicionantes de la regulación jurídica ......................................................................................................... b) Específica (I). Crítica a las tesis de VOGT ................................................. c) Específica (II). Crítica a las tesis de BÄRWINKEL ................................... d) Específica (III). Crítica a las tesis de OTTO y BRAMMSEN .................... IV. LA TESIS DE RUDOLPHI: INSTANCIAS DE PROTECCIÓN E INJERENCIA ANTIJURÍDICA ........................................................................................................ 1. Exposición .......................................................................................................... a) Introducción. Premisas metodológicas ...................................................... b) El “pensamiento de instancias de protección” .......................................... c) Los tipos de “perturbación” del orden social de protección mediante conducta peligrosa precedente ................................................................... d) Características de la “conducta perturbadora” (I): la injerencia antijurídica e) Características de la “conducta perturbadora” (II): ¿injerencia inculpable? f) La injerencia omisiva .................................................................................. g) Evolución posterior de la tesis de la injerencia antijurídica en la obra de RUDOLPHI .................................................................................................. 2. Crítica ................................................................................................................. a) Premisas metodológicas. La “función social” del garante ........................ b) Instancias de protección e imputación del riesgo o del resultado ........... c) Instancias primarias y secundarias ............................................................ d) La definición negativa del ámbito de la “injerencia” (I). La exclusión de los garantes por asunción y consentimiento presunto ...................................

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e) La definición negativa del ámbito de la “injerencia” (II). ¿Diferencia entre las posiciones de garante por injerencia y por dominio? ......................... f) La injerencia antijurídica ........................................................................... g) Aproximación a la evolución posterior de las tesis de RUDOLPHI: las excepciones a la regla de la injerencia antijurídica y la diferencia entre aseguramiento y salvamento ...................................................................... h) Un esquema útil, pero erróneamente fundamentado ............................... V. LA DOCTRINA DE WELP: “DEPENDENCIA” Y “CONFIANZA” ......................... 1. Exposición .......................................................................................................... a) Introducción. Posición de la víctima y posición del autor ....................... b) La injerencia antijurídica ........................................................................... b.1. Posición de la víctima ........................................................................ b.2. Posición del autor ............................................................................... c) La injerencia atípica .................................................................................... c.1. Acciones peligrosas permitidas. Aseguramiento accesorio y complementario .............................................................................................. c.2. Posición de la víctima ........................................................................ c.3. Posición del autor ............................................................................... c.4. Deberes de aseguramiento y deberes de salvamento ....................... c.5 Acciones permitidas peligrosas y coordinación de conductas ajenas: la “apertura de negocio” ..................................................................... d) La injerencia justificada ............................................................................. 2. Crítica ................................................................................................................. a) Introducción ................................................................................................ b) La injerencia antijurídica ........................................................................... b.1. ¿Confianza como fundamento de la posición de garante por injerencia antijurídica? .................................................................................. b.2. Los argumentos subyacentes en la exposición de WELP ................ b.3. Confianza e injerencia antijurídica inculpable ................................. c) La injerencia atípica .................................................................................... c.1. Argumentación circular e indefinición de los supuestos estudiados c.2. La confusión entre deberes de aseguramiento y de salvamento ..... c.3. Responsabilidad por dominio de un área y “apertura de un negocio” d) La injerencia justificada .............................................................................

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Capítulo 7 NUEVAMENTE: LOS CASOS DE INJERENCIA COMO SUPUESTOS DE COMISIÓN ACTIVA I. LA INJERENCIA COMO ACCIÓN DEFICITARIA (DENCKER) .......................... 1. Exposición .......................................................................................................... 2. Crítica ................................................................................................................. II. LA TESIS HÍBRIDA DE BRAMMSEN ................................................................... 1. Exposición .......................................................................................................... a) La posición de garante y las expectativas imperativas de conducta ........ b) La responsabilidad del injerente por su omisión como delito comisivo activo ............................................................................................................ c) Características que deben concurrir en la “conducta precedente” para calificarla como “injerencia” ...................................................................... 2. Crítica ................................................................................................................. a) Introducción ................................................................................................

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b) Los deberes de garante tienen para BRAMMSEN un contenido distinto del de los deberes de cuidado ........................................................................... c) El deber de garante es para BRAMMSEN una expectativa especial, dirigida a personas en posiciones sociales especiales ............................... d) Deberes de aseguramiento y deberes de salvamento ................................ e) Las características de la acción precedente peligrosa. La injerencia justificada ............................................................................................................

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Capítulo 8 LA TESIS RESTRICTIVA (I). LA NEGACIÓN DE LA POSICIÓN DE GARANTE DERIVADA DE INJERENCIA: EL CONCEPTO DE DOMINIO DE SCHÜNEMANN. POSICIONES PRÓXIMAS I. INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... II. SCHÜNEMANN: EL DOMINIO SOBRE EL ORIGEN DEL RESULTADO ......... 1. Exposición .......................................................................................................... a) Premisas metodológicas. El concepto de dominio .................................... b) El dominio sobre la causa esencial del resultado (I): los deberes del tráfico b.1. Los deberes del tráfico como concreción del dominio sobre la causa esencial del resultado ......................................................................... b.2. Deberes del tráfico: tipología, obtención y pérdida del dominio .... b.3. Límites de la actualidad del dominio ................................................ b.4. Rechazo de la posición de garante del injerente por falta de actualidad del dominio sobre la causa fundamental del resultado ............ c) El dominio sobre la causa esencial del resultado (y II): los deberes de vigilancia sobre personas irresponsables ................................................... d) El dominio sobre el desamparo de la víctima ........................................... d.1. Introducción. El desamparo constitucional ..................................... d.2. El desamparo parcial ......................................................................... e) Otras consideraciones ................................................................................. e.1. El partícipe como dominus del origen del resultado ....................... e.2. La menor culpabilidad del “ejercicio de dominio” omisivo frente al activo ................................................................................................... 2. Crítica ................................................................................................................. a) Introducción. Metodología. La fundamentación del concepto de dominio b) Los deberes del tráfico como núcleo del dominio sobre cosas peligrosas c) La actualidad del dominio y el rechazo de la injerencia ........................... c.1. Actualidad del dominio: los casos límite .......................................... c.2. El rechazo de la injerencia (I): los argumentos político-criminales c.3. El rechazo de la injerencia (II): falta de voluntad de dominio ........ c.4. El rechazo de la injerencia (III): los argumentos de apoyo ............. c.5. El rechazo de la injerencia (y IV): la falta de actualidad del dominio como tesis nuclear. Problemas de definición ................................... III. UNA REFORMULACIÓN DE LA PROPUESTA DE SCHÜNEMANN: LA TESIS DE SANGENSTEDT ................................................................................................ 1. Exposición .......................................................................................................... 2. Crítica ................................................................................................................. IV. LA DOCTRINA RESTRICTIVA EN ITALIA ...........................................................

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Capítulo 9 EL GIRO NORMATIVISTA I. LA DOCTRINA DE HERZBERG Y EL CONCEPTO NEGATIVO DE ACCIÓN ... 1. Exposición .......................................................................................................... a) Clases de tipos. Dobles conceptos de garante y comisión por omisión .... b) El concepto negativo de acción .................................................................. b.1. Formulación general. El concepto negativo de acción en los delitos abiertos de resultado .......................................................................... b.2. Ulteriores cuestiones. Aplicabilidad a otras clases de delitos. La posición de garante ............................................................................ b.3. Diferencia entre acción y omisión en el concepto negativo de acción b.4. El concepto negativo de acción desde perspectivas psicoanalíticas: la revisión de BEHRENDT .................................................................... c) La omisión tras injerencia .......................................................................... c.1. Fundamento: la omisión tras injerencia como caso normal de noevitación de un garante ...................................................................... c.2. Límites (I). Rechazo al límite de la antijuridicidad de la acción precedente ........................................................................................... c.3. Límites (II). Rechazo al límite de la voluntariedad de la acción precedente ........................................................................................... c.4. Límites (III). La primera posición de HERZBERG: la injerencia como “creación” y no mera “causación” del peligro ........................ c.5. Límites (IV). Delimitación negativa. Deberes de garante por injerencia y deberes de garante de control de la propia esfera ................... c.6. Límites (y V). La segunda posición de HERZBERG: los deberes del injerente como “mutación” del deber de evitar del autor activo ..... d) El abandono del concepto negativo de acción: el concepto penal de acción como concepto de injusto penal ................................................................. 2. Crítica ................................................................................................................. a) Introducción. Cuestiones de legalidad y determinación en relación con la posición de garante. Concepto negativo de acción (I) .............................. b) ¿Comisión por omisión sin posición de garante? ..................................... c) Concepto negativo de acción (y II) ............................................................. c.1. El confuso referente de la “evitabilidad” .......................................... c.2. La crítica de la “falta de materialidad” de la acción ........................ c.3. Los problemas del proceso de abstracción ....................................... c.4. Acción y omisión en el concepto negativo de acción ....................... c.5. Problemas de la revisión de BEHRENDT ......................................... c.6. La fundamental aportación del concepto negativo de acción ......... d) La injerencia en el sistema de posiciones de garante ............................... d.1. Principal aportación de HERZBERG en este punto ........................ d.2. La constante confusión entre la posición de garante de control de la propia esfera y la posición de garante por injerencia ...................... d.3. Restricciones a la injerencia (I). La “injerencia peligrosa” y la “creación” del peligro .................................................................................. d.4. Restricciones a la injerencia (y II). “Responsabilidad por la evitación” (Vermeideverantwortlichkeit) ab initio ................................... II. LA DOCTRINA DE JAKOBS ................................................................................... 1. Exposición .......................................................................................................... a) Introducción ................................................................................................ b) Irrelevancia de la distinción ontológico-formal entre acción y omisión. Competencia organizativa y competencia institucional ...........................

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c) Competencia organizativa (I). Introducción. Los deberes de aseguramiento de la propia esfera ................................................................................... d) Competencia organizativa (II). Deberes de salvamento: la asunción ...... e) Competencia organizativa (y III). Injerencia y deberes de salvamento ... f) Competencia institucional .......................................................................... 2. Crítica ................................................................................................................. a) Introducción ................................................................................................ b) Algunas reflexiones sobre la distinción entre competencia organizativa y competencia institucional ........................................................................... c) Competencia organizativa. En especial, la responsabilidad por injerencia c.1. Un cambio de plano analítico: el sinalagma libertad / responsabilidad c.2. Injerencia. La equiparación entre omiso aseguramiento y omiso salvamento .......................................................................................... III. LA TEORÍA DE LA LEGITIMACIÓN DE FREUND .............................................. 1. Exposición .......................................................................................................... a) Introducción ................................................................................................ b) Los requisitos de la conducta típica como tertium comparationis entre comisión y omisión ..................................................................................... b.1. Norma de conducta y norma de sanción. La conducta típica es la infracción de una norma jurídica de conducta ................................ b.2. Normas de conducta basadas en uno y en dos pilares ..................... b.3. La valoración penal de la infracción. Legitimación de la (norma de) sanción típica ...................................................................................... b.4. La teoría de la equivalencia de omisión y acción como teoría de la legitimación de la condena y la pena ................................................ c) En especial: los deberes de evitación de riesgos “inmediatos” de la propia esfera ............................................................................................................ c.1. Responsabilidad especial por cosas, instalaciones, actividades, etc. peligrosas ............................................................................................ c.2. Injerencia como evitación de peligros “inmediatos” que ya han salido del propio círculo de organización .................................................... 2. Crítica ................................................................................................................. a) Introducción. Norma de conducta y norma de sanción en el sistema de FREUND ...................................................................................................... b) Los dos pilares de la legitimación de normas como tertium comparationis de comisión y omisión ................................................................................ b.1. Introducción ....................................................................................... b.2. El manejo conceptual de la responsabilidad especial como “dato fundante de norma de conducta” ...................................................... b.3. ¿Una nueva “teoría material de los deberes jurídicos” (o de “ciertos deberes jurídicos”)? ............................................................................ c) En concreto: la injerencia como evitación de peligros que ya han salido del propio círculo de organización .................................................................. IV. EXCURSO: LA DOCTRINA DE LASCURAÍN SÁNCHEZ: AUTONOMÍA Y POSICIÓN DE GARANTE ............................................................................................... 1. Exposición .......................................................................................................... a) Ponderación de ámbitos de autonomía en la legitimación de prohibiciones y mandatos .................................................................................................. b) En concreto: la omisión del injerente ........................................................ 2. Crítica ................................................................................................................. a) Introducción. Un discurso dogmático constitucional ............................... b) La distinción entre acción y omisión (y entre prohibición y mandato) ...

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c) El fundamento “político-criminal” de las posiciones de garante. Autonomía propia y autonomía ajena .................................................................... d) La injerencia ................................................................................................

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Capítulo 10 LA TESIS RESTRICTIVA (II): LA CORRIENTE RESTRICTIVA ESPAÑOLA I. LA OMISIÓN QUE INCREMENTA EL RIESGO (I). LUZÓN PEÑA: LA OMISIÓN NORMATIVO-SOCIALMENTE GENERADORA DE RIESGO ............................. II. LA OMISIÓN QUE INCREMENTA EL RIESGO (Y II). LA DOCTRINA DE GIMBERNAT ORDEIG: OMISIÓN IMPROPIA Y DESCONTROL DE UN FOCO DE PELIGRO ........................................................................................................... 1. Introducción. Puntos de partida. La imputación del resultado en el delito de acción ................................................................................................................. 2. La comisión por omisión imprudente .............................................................. 3. La comisión por omisión dolosa ...................................................................... 4. Conclusiones: negación de la posición de garante de protección. La posición ante los deberes (de garante) de salvamento ................................................... 5. Recientes desarrollos: la interrupción de cursos causales salvadores como tercer modo de realización del tipo de la parte especial ................................. a) Introducción ................................................................................................ b) Evitación por el propio sujeto, mediante conducta activa, del auxilio al que estaba obligado (interrupción de CCS propios) ........................................ c) Interrupción de CCS ajenos ........................................................................ 6. En concreto: omisión impropia e injerencia ................................................... III. CRÍTICA A LA POSTURA DE LUZÓN PEÑA ........................................................ IV. CRÍTICA A LA DOCTRINA DE GIMBERNAT ORDEIG ....................................... 1. Introducción. El punto de vista de la imputación del resultado a la comisión omisiva ............................................................................................................... 2. Bases conceptuales. El incremento de riesgo. Juicios hipotéticos (I) ............ a) La omisión, que no es causal en sentido físico-natural, puede incrementar el riesgo. El “fenómeno riesgo” .................................................................. b) El efecto de la omisión sobre el foco de peligro y el elemento hipotético 3. El injusto de conducta en la omisión impropia: encargado del foco de peligro y (la transición al) riesgo no permitido ............................................................ a) Los focos de peligro “ad extra”: aseguramiento, salvamento y “control”. ¿Encargados de salvamento “por injerencia”? .......................................... b) Los focos de peligro “para sí mismos” (focos de peligro “ad intra”) en la doctrina de GIMBERNAT ORDEIG ........................................................... 4. La consumación en la comisión omisiva. Juicios hipotéticos (y II) ............... V. LA DOCTRINA DE SILVA SÁNCHEZ. IDENTIDAD ESTRUCTURAL Y MATERIAL ENTRE OMISIÓN Y COMISIÓN ACTIVA ................................................... 1. Exposición .......................................................................................................... a) Introducción y líneas generales .................................................................. b) Identidad estructural y material de omisión a comisión activa: la asunción de un compromiso específico de protección ............................................. c) La diferente fundamentación de las omisiones equivalentes a comisión y las omisiones puras (generales y de gravedad intermedia) ...................... c.1. Fundamento de la comisión (activa y omisiva): responsabilidad por organización de la propia esfera .......................................................

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c.2. Fundamentación de las omisiones puras (generales y de gravedad intermedia): los deberes de solidaridad mínima y de solidaridad cualificada ........................................................................................... c.3. Consecuencia: la debida tipificación de las omisiones de gravedad intermedia como tipos agravados de las omisiones puras generales. Rechazo del sistema de “atenuación facultativa” ............................. d) La omisión tras injerencia .......................................................................... d.1. Injerencias que no generan identidad de la omisión ulterior a la comisión activa ................................................................................... d.2. Injerencias que generan identidad de la omisión ulterior a la comisión activa ........................................................................................... d.3. En concreto: la interrupción de cursos causales salvadores como injerencia que fundamenta una comisión por omisión ................... i. Introducción. Conceptos generales ............................................. ii. Interrupción de CCS propios ....................................................... iii. Interrupción de CCS ajenos ......................................................... iv. La interrupción imprudente de CCS no fundamenta comisión por omisión, sino sólo una omisión de gravedad intermedia ... v. La interrupción de CCS que da lugar a una participación comisiva en un hecho omisivo .................................................................... vi. La destrucción o eliminación de medios propios necesarios para un CCS ajeno ................................................................................ d.4. La injerencia omisiva ......................................................................... 2. Crítica ................................................................................................................. a) Introducción ................................................................................................ b) El contenido del compromiso: actuar como barrera de contención de determinados riesgos para determinados bienes jurídicos ...................... c) La asunción voluntaria del compromiso (I). Planteamiento .................... d) La asunción voluntaria del compromiso (II). La “asunción en dos fases”. El momento de la asunción ........................................................................ e) Excurso: ¿se fundamentan todas las posiciones de garantía en competencia organizativa? .......................................................................................... f) La asunción voluntaria del compromiso (III). Las injerencias causales dolosas ......................................................................................................... g) La asunción voluntaria del compromiso (IV). Las injerencias no-causales dolosas: interrupción de cursos causales salvadores (CCS) ..................... g.1. La interrupción de un CCS no es para SILVA SÁNCHEZ una realización activa del tipo de la parte especial. Premisas metodológicas g.2. La interrupción voluntaria de un CCS constituye para SILVA SÁNCHEZ la voluntaria asunción de un compromiso de contención de riesgos ............................................................................................ h) La asunción voluntaria del compromiso (y V). Reformulación: la integración en el ámbito de organización. El problema de la voluntariedad ..... i) Las injerencias que sólo fundamentan “omisiones de gravedad intermedia” ............................................................................................................... VI. LA DOCTRINA DE GRACIA MARTÍN: OMITENTE Y DOMINIO SOCIAL ........ 1. Exposición .......................................................................................................... a) Introducción ................................................................................................ b) La comisión omisiva como omisión directamente subsumible en el tipo c) El dominio social sobre la causa fundamental del resultado como fundamento de lo injusto y de la identidad entre acción y omisión .................. d) Requisitos de la acción omitida ................................................................. e) Comisión por omisión imprudente ............................................................

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f) Una clasificación tetrapartita de las omisiones punibles ......................... g) Casos de injerencia como omisiones que no realizan el tipo de la parte especial ......................................................................................................... h) Tomas de posición más recientes ............................................................... 2. Crítica ................................................................................................................. a) Introducción ................................................................................................ b) Las cláusulas constitutivas y las cláusulas declarativas de la punibilidad de ciertas omisiones. La subsumibilidad directa de las omisiones comisivas en el tipo penal y la interpretación analógica ............................................ c) Dominio social sobre la causa fundamental del resultado (I) .................. d) Dominio social sobre la causa fundamental del resultado (II). La asunción personal posterior al nacimiento del peligro ............................................. e) Dominio social sobre la causa fundamental del resultado (y III). Control de focos de peligro y responsabilidad del injerente .................................. f) Recientes tomas de posición ......................................................................

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Capítulo 11 TOMA DE POSICIÓN I. LA CUESTIÓN DOGMÁTICA. EVOLUCIÓN DESDE LA “DOGMÁTICA DIVIDIDA” ............................................................................................................................ II. COMISIÓN POR OMISIÓN Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD. EL ARTÍCULO 11 CP COMO CLÁUSULA INTERPRETATIVA AUTÉNTICA .......................................... 1. Introducción. Necesidad y utilidad de la cláusula de equivalencia del artículo 11 CP .................................................................................................................. 2. El problema de tipicidad formal. ¿Hacen referencia los verbos típicos sólo a acciones o también a omisiones? ..................................................................... a) Delimitación negativa del debate: exclusión argumental del dogma causal b) ¿Hay algún obstáculo lingüístico que impida denominar “matar” a una omisión? ....................................................................................................... c) ¿Hay algún obstáculo lingüístico que impida denominar “causar” a una omisión? ....................................................................................................... d) La polisemia del término “causar”. Causación mecánica y causación como irrogación .................................................................................................... 3. El problema de determinación ......................................................................... a) Introducción ................................................................................................ b) El criterio de determinación en la doctrina. Teorías “sintomáticas” y teorías “analíticas” ...................................................................................... c) Tipicidad formal y determinación en el artículo 11 CP ............................ c.1. El primer inciso del artículo 11 CP. La omisión debe ser tan “causación” como la acción .................................................................................... c.2. El segundo inciso del artículo 11 CP. La restricción tipológica ...... c.3. ¿Resuelve el segundo inciso un problema de taxatividad de la comisión por omisión? ............................................................................... 4. Conclusión: La omisión comisiva es subsumible directamente en el tipo, y la cláusula del artículo 11 establece restricciones adicionales en el caso de los delitos de resultado ............................................................................................ III. LA REGULACIÓN POSITIVA DE LA INJERENCIA EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL ................................................................................................................. IV. PROPUESTAS DE COORDINACIÓN DE LOS ARTS. 11.B) Y 195.3 DESDE POSICIONES EXTENSIVAS .................................................................................. 1. De nuevo: Teorías causales ...............................................................................

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a) Exposición ................................................................................................... b) Crítica ........................................................................................................... 2. La tesis mixta: La omisión de socorro a la víctima como tipo de aplicación subsidiaria .......................................................................................................... a) Exposición ................................................................................................... b) Crítica ........................................................................................................... b.1. Crítica a la fundamentación adicional de HUERTA TOCILDO ...... b.2. Crítica de la tesis mixta o de la subsidiariedad .................................. PROPUESTAS DE COORDINACIÓN DE LOS ARTS. 11.B) Y 195.3 ATENDIENDO AL TIPO SUBJETIVO ....................................................................................... 1. Propuestas que atienden al elemento subjetivo de la injerencia. Las teorías de la injerencia dolosa ............................................................................................ 2. Delimitación según el elemento subjetivo de la omisión ulterior .................. EXCURSO: EL PAPEL DEL DELITO “ACTIVO” EN EL ESTUDIO DE LA COMISIÓN OMISIVA ........................................................................................................ UN PUNTO DE PARTIDA: LIBERTAD DE ORGANIZACIÓN Y RESPONSABILIDAD POR SU EJERCICIO. ASEGURAMIENTO DE LA PROPIA ESFERA Y RIESGO PERMITIDO. EL PRINCIPIO DE GESTIÓN ......................................... 1. Responsabilidad por la gestión de la propia esfera ......................................... a) Acción, omisión y responsabilidad por la gestión de la propia esfera ..... b) Otros elementos de la propia esfera: cosas y actividades peligrosas ....... c) Reglas de interacción: deberes de cuidado ................................................ 2. Control de la propia esfera, deber general, deber especial ............................. 3. Excurso: Competencia por organización y responsabilidad objetiva patrimonial ...................................................................................................................... 4. Deberes de protección y competencia institucional: Una aproximación desde el principio de gestión ....................................................................................... BREVE REFERENCIA A LA PARTICIPACIÓN POR OMISIÓN .......................... UNA CONFUSIÓN HISTÓRICAMENTE ARRAIGADA: EL ASEGURAMIENTO DE LA PROPIA ESFERA Y EL ARGUMENTO DE LA INJERENCIA (LA INJERENCIA IMPROPIA) ............................................................................................... SALVAMENTO: DEBER DE ACCIÓN FUERA DEL ÁMBITO DE ASEGURAMIENTO. PRESUPUESTOS CONCEPTUALES PARA UN ANÁLISIS ................ 1. Introducción. Norma de conducta, norma de sanción, tipo penal ................. 2. Aseguramiento y salvamento como contenidos de las normas de conducta . a) Aproximación tópica. Definición ............................................................... b) De nuevo: otros criterios de distinción ...................................................... c) Fundamento (I): el omiso aseguramiento como irrogación de daños (remisión) .................................................................................................... d) Fundamento (II): no salvar no es irrogar daños ........................................ d.1. El deber de salvamento tras injerencia y la competencia de la propia esfera ................................................................................................... d.2. El deber de salvamento como deber derivado .................................. d.3. El deber de salvamento como deber menos resistente .................... d.4. El deber de salvamento sólo rige para los bienes jurídicos más importantes, mientras que el deber de aseguramiento es general .. d.5. El deber de salvamento sólo se sanciona allí donde el Código Penal expresamente lo tipifica ..................................................................... d.6. El deber de salvamento opera de modo distinto en relación con la justificación o con los tipos agravados ............................................. d.7. Crítica a la posición de la escuela de JAKOBS ................................. e) Conclusión provisional. Especificidad del deber de salvamento .............

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XI. INJERENCIA Y COMISIÓN POR OMISIÓN: LA USURPACIÓN DE UNA ESFERA AJENA ...................................................................................................................... 1. La gestión del competente en los delitos de resultado. La irrogación del daño y la lesión a la autonomía ajena ....................................................................... 2. Injerencia y usurpación de la autonomía ajena (I) .......................................... a) Usurpación de un foco de peligro ajeno .................................................... b) Usurpación de los medios de protección de uan esfera en peligro (I) ..... c) Usurpación de los medios de protección de una esfera en peligro (II). Los casos límite: dominio y desprotección de la víctima. ¿“Injerencia consciente”? ............................................................................................................... 3. Injerencia y usurpación de la autonomía ajena (y II). Excurso: ¿sólo usurpaciones “voluntarias” o también “involuntarias”? ................................. 4. ¿Debe ser la usurpación antijurídica o culpable para que la ulterior omisión realice el tipo en cuestión? ................................................................................ XII. ESQUEMA: CONCLUSIONES HASTA EL MOMENTO ....................................... XIII. CONSIDERACIONES SOBRE LA SUBSUMIBILIDAD DE ESTOS SUPUESTOS BAJO LOS REQUISITOS DEL ART. 11 CP ............................................................ XIV. INJERENCIA PROPIA. LOS TIPOS DEL ART. 195.3 ........................................... 1. Omiso salvamento tras injerencia imprudente (I): El art. 195.3.2.º como norma complementaria a la regulación de ciertos delitos de resultado ........ 2. Omiso salvamento tras injerencia imprudente (II). El modelo de fragmentariedad ................................................................................................ a) El Código penal sólo sanciona el omiso salvamento tras injerencia en relación con los bienes jurídicos más graves ............................................. b) Un modelo político-criminal dominante en nuestro entorno ................... c) Irrelevancia de la distinción entre acciones y omisiones: también en el omiso salvamento ........................................................................................ 3. Omiso salvamento tras “injerencia fortuita” y “responsabilidad por el riesgo”: Los riesgos típicos de una actividad permitida ............................................... a) Introducción ................................................................................................ b) La explicación causal .................................................................................. c) Fundamento material: imputación del suceso lesivo a una conducta típica d) Aproximación casuística a los riesgos típicos de una actividad permitida. En especial: los casos de “culpa de la víctima” o de un tercero ............... 4 ¿Injerencias justificadas el art. 195.3? .............................................................. 5. ¿Injerencia del partícipe? ..................................................................................

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Capítulo 12 CONCLUSIONES I. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICO-DOGMÁTICA DEL ARGUMENTO DE LA INJERENCIA .................................................................................................................... II. TOMA DE POSICIÓN .............................................................................................. III. ESQUEMA: OMISIONES TRAS INJERENCIA .....................................................

Bibliografía ...........................................................................................................................

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Nota preliminar Esta monografía coincide en lo esencial con mi tesis doctoral Fundamentos de la responsabilidad por injerencia en Derecho penal, defendida el 19 de septiembre de 2003 en la Universidad Carlos III de Madrid ante un Tribunal compuesto por los Profs. Dres. GIMBERNAT ORDEIG, SILVA SÁNCHEZ, PEÑARANDA RAMOS, LAMARCA PÉREZ y LASCURAÍN SÁNCHEZ, quienes por unanimidad tuvieron a bien otorgarle la máxima calificación de Sobresaliente cum laude. A todos ellos les agradezco tanto su disposición a formar parte del tribunal como sus sugerentes aportaciones y observaciones. En enero de 2004 la Universidad Carlos III de Madrid le concedió a dicha tesis el Premio Extraordinario de Doctorado correspondiente al curso 2002/2003. La elaboración de un estudio de estas características deja a su autor en deuda con unas cuantas instituciones y con multitud de personas. En primer lugar, vaya mi agradecimiento al Prof. Dr. D. José Manuel GÓMEZ-BENÍTEZ. La dedicación y generosidad de su magisterio marcan de modo profundo evidente esta investigación y las que le han precedido. Pero debo agradecerle de corazón algo más; no la mera tolerancia con los puntos de vista discordantes que puedo haber sostenido, sino algo mucho más enriquecedor: que desde el inicio me acogiese como un verdadero interlocutor cuyos puntos de vista son dignos de ser debatidos (en especial los discordantes). Casi tanto como lo que me ha enseñado, debo agradecerle el que me haya honrado con su confianza, reconociéndome la libertad del investigador. Debo agradecer también la hospitalidad académica y personal de quienes me acogieron en mis estancias de investigación en el extranjero, fundamentales en la elaboración de esta monografía: el Prof. Dr. Dr. H.C. mult. Claus ROXIN, en cuyo Institut für die gesamte Strafrechtswissenschaften (Universidad de Munich) inicié mi tesis entre julio de 1997 y julio de 1998; el Prof. Dr. Günther JAKOBS, que me acogió en el Rechtsphilosophisches Seminar (Universidad de Bonn) en diversas estancias entre 1998 y 2001; y el Prof. Dr. Georg FREUND (Universidad de Marburgo), en cuya Cátedra pude investigar entre 1999 y 2000. A los tres agradezco sinceramente su disponibilidad, sus consejos y las interesantes discusiones, que en ocasiones han continuado por correspondencia; así como la posibilidad de participar en sus magníficos seminarios y debatir y trabar amistad con integrantes e invitados de sus institutos. Tengo mis estancias alemanas por las épocas intelectualmente más estimulantes de mi carrera hasta la fecha. A esas estancias han colaborado tanto una beca de Formación de Personal Docente e Investigador de la Comunidad de Madrid, que disfruté entre 1996 y

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NOTA PRELIMINAR

2000, como las ayudas del Departamento de Derecho Penal, Procesal e Historia del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid, que también ha apoyado la publicación de esta monografía. A ambas instituciones vaya mi agradecimiento. Gracias también por su apoyo a mi familia y mis amigos. No puedo dejar de mencionar a mis compañeros de tantos años, los integrantes del Área de Derecho Penal de la Universidad Carlos III de Madrid, Carmen Lamarca, Maite Álvarez, José Muñoz, Abraham Castro, Pilar Otero, Carlos Blanco, Ana Garrocho y, de modo muy especial, a Mario Sánchez Dafauce, con quien, además de tantas horas de discusión, me une una larga amistad. Ni la primera palabra hubiese podido escribir sin la presencia de Laura, desde que me ayudó a confeccionar la primera ficha bibliográfica hasta que releyó la última versión. Entremedias no ha dejado de acompañarme ni un solo día. Gracias por un sentido común que me ha sacado de no pocos callejones sin salida aparente. Gracias, sobre todo, por todo lo demás. Y al final de toda esta aventura nació Paula, feliz de comenzar la suya.

Prólogo La comisión de un delito de homicidio, por ejemplo, por no haber hecho lo que se debía haber hecho para evitar la muerte de una persona, no es algo, digamos, evidente o, si se prefiere, no parece estar en la naturaleza de las cosas. No es evidente, en efecto, que si dos expertos nadadores se han mantenido impasibles mientras se ahoga una persona a la que podían haber salvado sin correr el menor riesgo, se pueda afirmar que uno ha cometido un homicidio doloso, porque provocó previamente la caída al agua de la víctima mediante un empujón, aunque lo hizo sin saber que no sabía nadar, pero que, sin embargo, el otro impasible nadador no ha cometido tal delito, sino solo uno mucho menos grave de omisión del deber de socorro, porque él no empujó antes a la víctima y, por tanto, no tenía ningún deber legal específico de evitar la muerte de la víctima. Tampoco es evidente, ni parece corresponder a la naturaleza de las cosas, que se pueda afirmar que ese experto nadador que empujó a la víctima desconociendo que no sabía nadar y luego no hizo lo que estaba a su alcance para evitar que se ahogara, haya cometido el mismo delito de homicidio que quien provocó la caída al agua de la víctima siendo consciente de que la víctima no sabía nadar y acto seguido ¡claro está! no hizo nada para salvarla. Lo llamativo de la primera conclusión es que solo se afirme que uno de los nadadores mató a la víctima, pese a que las omisiones de ambos han sido idénticas, tanto desde el punto de vista objetivo, como subjetivo. Imputarle, no obstante, la muerte de la víctima solo a uno de ellos, por la sola circunstancia de que se le atribuye un deber legal específico de actuar para evitar la muerte de la víctima porque antes la hizo caer al agua sin querer, digamos, o bien por descuido es, ciertamente, llamativo. En cuanto a la segunda conclusión, lo que llama la atención no es, naturalmente, que se le impute la muerte de la víctima a quien hizo lo adecuado para matarla y luego contempló impasible el acontecer de la muerte deseada, sino que se le pueda imputar el mismo delito doloso e imponerle, por tanto, la misma pena a quien solo fortuita o imprudentemente precipitó a la víctima al agua, por mucho que, ciertamente, luego nada hizo, pudiendo hacerlo, para salvarla, siendo consciente de que así la víctima se ahogaría. Pese a que la historia de la idea de la injerencia y de su relevancia para la comisión por omisión de los delitos, que este libro de mi discípulo, el doctor Jacobo Dopico Gómez-Aller, expone exhaustiva y fielmente y analiza con un

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JOSÉ MANUEL GÓMEZ-BENÍTEZ

detalle inigualable, condujo a su inclusión por vía interpretativa entre los supuestos de comisión por omisión regulados en el parágrafo 13 del Código penal alemán y, después, a su reconocimiento expreso en el artículo 11 b) de nuestro Código penal vigente, lo cierto es que ni su fundamento, ni sus límites y, por tanto, sus consecuencias penales han estado claras y han sido pacíficas en la doctrina, ni en la jurisprudencia, tanto en su país de origen, Alemania, como en España, que, en consecuencia, se ha desenvuelto en el análisis de casos o grupos de casos concretos, de forma más próxima al método tópico que al dogmático en el que, sin embargo, ha pretendido desarrollarse. Así, por ejemplo, más por aplicación de principios básicos de la teoría de la imputación, que por desarrollo de la propia idea de la injerencia, se introdujo en ésta el límite de “lo que es previsible”, de forma que desde hace tiempo se coincide en que solo pueden imputarse a la omisión los resultados que eran previsibles en el momento del actuar precedente. Pero, pese a esta saludable restricción de la responsabilidad objetiva, lo cierto es que con esta forma de analizar el problema se confunden dos ámbitos diferentes de imputación, el del actuar precedente, que solo es fuente de un deber de actuar, se dice, pero al que, no obstante, se vinculan exigencias para la imputación de un resultado (que éste fuera previsible), que luego se usan, sin embargo, para imputar el resultado a otro momento; y otra conducta, cual es la omisión posterior. El autor de este libro demuestra que esta grave incoherencia es consecuencia de un punto de partida erróneo, cual es el análisis de la injerencia desde el dogma causal, es decir, que la injerencia permite, según esto, la imputación del resultado en comisión por omisión porque desencadena un curso causal (previsible, se añade posteriormente). Pero, por mucho que sea indiscutible este proceso causal, tal fundamento puede servir, si se quiere, para establecer un deber jurídico de actuar, pero no para fundamentar la imputación del resultado a la omisión posterior y no a la acción precedente, que es, sin embargo, de lo que se trata. Una insuficiencia similar se pone de manifiesto en la interminable polémica doctrinal sobre si el actuar precedente debe ser ilícito o contrario a deber en sí mismo para poder fundamentar el deber de garante y, en consecuencia, la responsabilidad por la comisión por omisión del delito. Ríos de tinta analiza este extraordinario libro, para demostrar lo que, tras esta obra parece evidente: que, de nuevo y debido a la aplicación del dogma causal se están trasladando a la conducta omisiva posterior elementos de la imputación de un resultado al actuar precedente (si éste fue lícito o no). Pese a que, con razón, la opinión dominante haya introducido, así, un nuevo criterio que permite limitar la imputación del resultado en base a un actuar precedente, lo cierto es que esta doctrina no ha aportado un fundamento sólido al respecto. Por esta razón, es decir, por la inseguridad jurídica que implica la ausencia de un fundamento dogmático sólido, este debate no ha servido para unificar la