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EL DERECHO DE LA COMPETENCIA, COMERCIO ELECTRÓNICO Y MARCAS

César A. Giner Parreño Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2014

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LORENZO COTINO HUESO Profesor Titular de Derecho constitucional de la Universidad de Valencia, Coordinador de Derecho TICs, Red de Especialistas de Derecho de las Tecnologías de la Información y Comunicación, www.derechotics.com

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A Marta y a nuestros hijo CĂŠsar y Pepe

ÍNDICE PRÓLOGO.............................................................................................. 11

I. HIPÓTESIS DE TRABAJO 1. El comercio electrónico es una realidad económica y social con una creciente importancia en España........................................................ 15 2. El “reparto de la tarta” del comercio electrónico, una fuente de conflicto entre fabricantes, distribuidores autorizados y revendedores.... 16

II. LA DISTRIBUCIÓN ELECTRÓNICA ANTE LAS NORMAS DE COMPETENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA 1. El Derecho de la competencia, la distribución comercial y las ventas por Internet. Comentario a la sentencia del TJUE en el asunto Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS.......................................................... 23 1.1. El litigio principal y la cuestión prejudicial................................ 23 1.2. La decisión del TJUE supone un respaldo a las ventas por Internet de los distribuidores autorizados......................................... 27 1.2.1. La prohibición contractual de las ventas por Internet a los distribuidores selectivos puede ser una restricción de la competencia por objeto en el sentido del artículo 101.1 TFUE................................................................... 28 1.2.2. La prohibición contractual de las ventas por Internet a los distribuidores selectivos no puede acogerse a la exención por categoría prevista en el Reglamento 2790/1999, pero podría beneficiarse de la excepción legal del apartado 3º del artículo 101 TFUE.......................................... 30 2. El enfoque de la Comisión Europea: la prohibición de Internet como modo de comercialización puede tener por objeto restringir las ventas pasivas a los usuarios finales.............................................................. 32

III. LOS PROBLEMAS DE LA DISTRIBUCIÓN COMERCIAL ELECTRÓNICA ANTE EL DERECHO ANTITRUST DE LOS ESTADOS UNIDOS 1. Apuntes previos de la jurisprudencia antitrust del Tribunal Supremo sobre los contratos de distribución comercial restringida................... 37

Índice

2. La fijación de precios de reventa en los contratos de distribución comercial restringida y la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Leegin............................................................................................... 38 3. Los problemas del tratamiento antitrust de la distribución electrónica en los Estados Unidos........................................................................ 43 4. El debate sobre la legalidad antitrust de la fijación de los precios de reventa en la distribución electrónica................................................. 47 5. ¿Es el distribuidor electrónico un free rider? La polémica necesidad de prestación de servicios presenciales para la venta de productos de consumo............................................................................................ 50 6. (CONT): ¿Es el distribuidor electrónico un free rider? El problema de las inversiones de los minoristas en la certificación de calidad de las categorías comerciales....................................................................... 51 7. Internet y la eficacia limitada de la narrativa del free riding para justificar la fijación de precios de reventa............................................... 53 8. Internet puede reducir los efectos del denominado “parasitismo”...... 54 9. Las lecturas positivas del efecto free riding........................................ 55 10. Las dudas sobre la política de fijación de precios como instrumento para impulsar la prestación de servicios por los distribuidores online.................................................................................................. 59 11. ¿Existen alternativas menos restrictivas para la competencia que la fijación de precios de reventa?........................................................... 61 12. ¿Hacia una rule of reason simplificada para la valoración ante las normas de competencia de las prácticas colusorias sobre fijación de precios mínimos de reventa?.............................................................. 67 13. Los problemas de la distribución electrónica ante los Tribunales norteamericanos: el asunto “BRU”.......................................................... 75 14. (CONT): la infracción de las normas de la competencia en el asunto BRU.................................................................................................. 77 15. (CONT): la existencia de un daño individual (“antitrust impact”) que resulta de la violación del Derecho de la competencia en el asunto BRU.................................................................................................. 80 16. (CONT): la cuantificación de los daños en el asunto BRU................. 85

IV. EL AGOTAMIENTO DEL DERECHO DE MARCA EN EL CONTEXTO DE LA DISTRIBUCIÓN ELECTRÓNICA Y LOS PROBLEMAS DE COMPETENCIA 1. La STJUE en el asunto Copad/Christian Dior. Los hechos de la controversia............................................................................................ 91 1.1. (CONT): La STJUE en el asunto Copad/Christian Dior: el titular de la marca puede ejercitar su derecho de exclusiva contra su licenciatario cuando la venta a saldistas causa un perjuicio al aura y a la imagen de prestigio de su marca............................... 92

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4. 5.

1.2. (CONT): La STJUE en el asunto Copad/Christian Dior. A efectos del agotamiento, podría no existir consentimiento del licenciante si la comercialización por el licenciatario de productos designados con la marca se realiza con incumplimiento del contrato de licencia......................................................................... 95 1.3. (CONT): La STJUE en el asunto Copad/Christian Dior. Para impedir las reventas por terceros de los productos de marca adquiridos al licenciatario infractor hay que realizar un balance de los intereses del titular de la marca y de los terceros.................. 97 Infracción o agotamiento de derecho de marca y distribución electrónica en la práctica decisoria de los tribunales españoles..................... 98 2.1. La práctica decisoria de la Audiencia Provincial de Alicante, en su calidad de Tribunal de Marca Comunitario........................... 98 2.2. La práctica decisoria de la Audiencia Provincial de Valencia...... 106 2.3. La práctica decisoria de la Audiencia Provincial de Zaragoza.... 115 Valoración crítica de la práctica decisoria de los tribunales españoles sobre la infracción o el agotamiento del derecho de marca en el contexto de la distribución electrónica.................................................... 119 3.1. Planteamiento del problema...................................................... 119 3.2. La utilización de los “métodos usuales del ramo de comercio por Internet” y el “perjuicio a la reputación” de las marcas............. 121 El ejercicio del ius prohibendi del derecho exclusivo sobre la marca y el Derecho de la libre competencia.................................................... 130 Competencia desleal y derecho de marcas: la confusión de las confusiones................................................................................................ 134 5.1. La doctrina del Tribunal Supremo sobre las relaciones entre el Derecho de la competencia desleal y el Derecho de la propiedad industrial................................................................................... 139 5.2. La práctica decisoria de las Audiencias Provinciales sobre las relaciones entre el Derecho de la Competencia Desleal y el Derecho de la Propiedad Industrial................................................... 140 5.2.1. La tesis de la Audiencia Provincial de Madrid................ 140 5.2.2. La tesis de la Audiencia Provincial de Barcelona............ 141 5.2.3. La tesis de la Audiencia Provincial de Granada.............. 142

CONCLUSIONES.................................................................................... 145 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 153

PRÓLOGO Conocí a César Giner Parreño allá por la mitad de la década de los noventa del pasado siglo, y enseguida conectamos. Yo era, por aquél entonces Vocal del Tribunal de Defensa de la Competencia y él un joven Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad Carlos III que utilizaba su acerada pluma para comentar, y con frecuencia a criticar de forma cáustica, las resoluciones del TDC en las páginas de Derecho de los Negocios y Expansión. No creo incurrir en ninguna falta de revelación indebida de secretos si afirmo que sus comentarios eran temidos por muchos de los que en aquel momento componíamos el Tribunal, e incluso a veces ese temor era utilizado en los debates en defensa de determinadas posturas. La verdad es que, en aquellos momentos, facilitó nuestra conexión el hecho de que nunca tuvo ocasión de criticar ninguna de las resoluciones que yo redactaba como ponente, e incluso alguna vez habló bien de alguna de ellas. Pero este reconocimiento no se debe solo al Narciso que todos llevamos, en mayor o menor medida, dentro, sino a que ambos coincidíamos en una interpretación del Derecho de la Competencia que intentaba superar el formalismo que en aquellos momentos imperaba en Europa y nos sentíamos más cercanos a la Escuela del Análisis Económico del Derecho y a las interpretaciones que se hacían al otro lado del Atlántico. Posiblemente también facilitara nuestra buena conexión el hecho de que ambos hubiéramos nacido el mismo día, aunque él de un año muy posterior al de mi nacimiento. ¡Habrá que darles la razón a quienes creen en los horóscopos! Es cierto que por aquellos tiempos las cosas en Europa empezaron a cambiar desde la publicación por parte de la Comisión Europea del Libro Verde sobre las Restricciones Verticales y poco después el Libro Blanco sobre Modernización del Derecho Europeo de la Competencia. Los aires parecían soplar en nuestra dirección. Y hoy aquellos aires se han convertido en un vendaval que han barrido el formalismo anteriormente imperante. Fruto de aquel acercamiento fue que publicamos algún que otro artículo conjunto, e incluso nos decidimos a escribir un libro (que nos costó sangre sudor y lágrimas por cuanto que cambiamos su orienta-

Luis Berenguer Fuster

ción varias veces durante su elaboración, y para el que necesitamos la colaboración de otro joven profesor de la Carlos III, Antonio Robles: “La nueva Legislación española ante la evolución del Derecho de la Competencia”). Nuestros criterios seguían coincidiendo. Ahora César se ha decidido a realizar una aportación al más que interesante tema del comercio electrónico desde la óptica del Derecho de la Competencia y del Derecho Marcario. Indudablemente la revolución que internet ha supuesto para el comercio está cambiando las reglas de la distribución, y con frecuencia cuando hay una revolución de ese calibre las reglas del derecho se adaptan a ella con lentitud. La maquinaria del Derecho y la Justicia es pesada y se mueve con lentitud. Aparecen nuevas realidades que no siempre se pueden resolver con los instrumentos vigentes, aunque los esfuerzos de los juristas deben ir dedicados a resolver los nuevos problemas bien mediante la actualización de las maquinarias existentes, bien mediante nuevas construcciones teóricas, y a ese empeño se ha dedicado, con acierto César Giner. En buena medida escribe sobre un tema, como es el de la distribución, que le es de sobra conocido, pues a él dedicó su tesis doctoral, luego publicada (“Distribución y libre competencia. El aprovisionamiento del distribuidor”), y lo hace ahora con la nueva óptica de una realidad que era prácticamente inexistente en aquellos años. Y lo hace con rigor académico y al mismo tiempo con espíritu práctico, en la medida en la que se dedica a comentar ampliamente sentencias dictadas por Tribunales de uno y otro lado del Atlántico, y lo hace ampliamente y no limitándose a la cita de alguna o algunas frases que no nos permiten conocer todas las circunstancias del caso. Y tengo que confesar que algunas de las consideraciones, como los comentarios de los razonamientos de la sentencia Leegin nos han hecho pensar a quienes, como es mi caso, la habíamos recibido con esperanza por cuanto suponía la relativización de la prohibición de la prohibición de la fijación vertical de precios. Y ello es así por cuanto que razona el autor, con toda la razón, que una fijación de precios mínimos supone un torpedo en la línea de flotación para el comercio electrónico. ¿Habrá que volver a la prohibición “per se”? Más crítico se muestra, y en eso coincidimos también, con determinadas sentencias de varias Audiencias Provinciales españolas en las

Prólogo

que, amparándose en sistemas de distribución autorizados, consideran que ciertas modalidades de distribución al margen de la restringida (y en ello se puede incluir la distribución por internet) pueden vulnerar el derecho a la marca, pues con tales razonamientos se permiten conductas contrarias a la libre competencia que no pueden ampararse por una autorización o una exención por categorías. En definitiva, se trata de un libro que no solo realiza interesantes aportaciones teóricas sino que ha de constituir un instrumento importante para los juristas prácticos a la hora de acercarse a esa nueva realidad como es la distribución por internet, que va a ir imponiéndose de forma progresiva, como ya lo está haciendo especialmente entre las nuevas generaciones.

Luis Berenguer Fuster Ex Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia

I. HIPÓTESIS DE TRABAJO 1. EL COMERCIO ELECTRÓNICO ES UNA REALIDAD ECONÓMICA Y SOCIAL CON UNA CRECIENTE IMPORTANCIA EN ESPAÑA De acuerdo con los datos recopilados por el Estudio Comercio Electrónico B2C 2011 del Observatorio Nacional de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información (edición 2012) del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (en adelante, ONTSI), pese a la coyuntura en la que se han visto envueltos tanto los consumidores españoles como las empresas que operan en el mercado nacional, caracterizada por un considerable estancamiento económico, el B2C se presenta como una alternativa tanto de expansión como de supervivencia para los negocios en tiempos de crisis. Esta conclusión se extrae al comprobar que el volumen del mercado B2C en España alcanza los 10.917 millones de euros, con un crecimiento del 19,8% respecto al año anterior. El crecimiento resulta del considerable aumento de nuevos compradores a lo largo del año 2011. Los nuevos compradores pasaron de 11 millones en 2010 a 13,2 millones en 2011, lo que representa un incremento del 20,2%. El perfil del comprador se mantiene en el de un individuo de 25 a 49 años, con estudios secundarios o universitarios, de nivel socioeconómico medio y medio-alto. Se trata de trabajadores en activo a jornada completa, y residen en hábitats urbanos de más de 100.000 habitantes. Las principales novedades en el perfil del comprador de 2011 frente al de 2010 son las nuevas incorporaciones de compradores en edades adultas y residentes en hábitats reducidos. Se aprecia una ligera bajada en el gasto medio anual por comprador (de 831€ a 828€), al tiempo que una caída en la frecuencia de compra. Al analizar el proceso de compra en 2011, cabe destacar varios aspectos. En primer lugar, la expansión de los nuevos sitios de compra: cupones/descuentos, subastas y ventas privadas. En segundo, el notable protagonismo que van adquiriendo las redes sociales en el contexto de las transacciones electrónicas, reflejado en el 9%

César A. Giner Parreño

de los usuarios de comercio electrónico que son seguidores o fan de marcas en estas redes. Por último, el terreno que han ganado las plataformas de pago exclusivamente electrónico (PPEE), —PayPal, Googlewallet—, consolidándose como el segundo medio de pago tras las tarjetas de crédito/débito. El sector turístico sigue siendo clave en las compras online, y los billetes de transporte y las reservas de alojamiento siguen siendo, un año más, los productos que adquieren mayor porcentaje de compradores. El precio y la comodidad se mantienen como principales motores de la compra online, mientras las cuestiones relacionadas con la seguridad y la desconfianza constituyen los principales frenos. De hecho, un gran porcentaje de no compradores (más del 50%) estaría dispuesto a comprar online si venciera estas reticencias frente a la falta de seguridad. En este sentido, los sellos de calidad son una herramienta de gran utilidad, ya que aumentan la confianza del comprador. Por último, señalar que en un marco global de comercio electrónico, el C2C y el comercio electrónico a través de cualquier dispositivo móvil (mCommerce) se plantean como alternativas al B2C, siendo utilizadas por el 14,6% y 9%, de los internautas compradores por comercio electrónico, respectivamente.

2. EL “REPARTO DE LA TARTA” DEL COMERCIO ELECTRÓNICO, UNA FUENTE DE CONFLICTO ENTRE FABRICANTES, DISTRIBUIDORES AUTORIZADOS Y REVENDEDORES a) Los Estudios del ONTSI constatan que el comercio electrónico es una herramienta que relaciona al consumidor directamente con el fabricante. Por ello se habla del efecto de desintermediación del comercio electrónico. No es menos cierto que la tienda de venta exclusiva a través de Internet gana también protagonismo y penetra con relevancia en los mercados electrónicos. La creciente importancia de las ventas que se canalizan a través de Internet atrae la atención de los fabricantes y de sus distribuidores oficiales. También de toda clase de revendedores de productos de marca. Los procedimientos de comercialización de los productos y servicios

El derecho de la competencia, comercio electrónico y marcas

en Internet son cada día más diversos, y comprenden las ventas realizadas directamente por los fabricantes y por sus distribuidores autorizados. Las campañas realizadas por las empresas de ventas privadas por Internet, que ofrecen mercancías con altos descuentos respecto del precio de venta al público en los establecimientos mercantiles físicos, y que actúan como canales que dan salida al mercado a los stocks sobrantes de los fabricantes. Las tiendas especializadas de venta exclusiva por Internet. Revendedores que compran en el mercado productos de marca, en ocasiones en el mercado paralelo, planteando problemas de infracción de derechos de marca. Y los propios ciudadanos, que aprovechan las grandes plataformas tecnológicas para ofrecer la venta de productos al universo digital, a veces también vulnerando derechos de la propiedad industrial e intelectual. b) La sentencia del TJUE de 13 de octubre de 2011, dictada en el asunto C-439/09, Pierre Fabre Dermo-cosmétique SAS, ilustra el conflicto de intereses entre fabricantes que aspiran a vender directamente a través de Internet sus productos, y distribuidores que desean participar en ese negocio. Pierre Fabre impuso a sus distribuidores autorizados la prohibición de vender por Internet sus productos cosméticos y de higiene corporal. Se planteaba si existía infracción del artículo 81TCE —actualmente artículo 101 TFUE— al imponer de manera efectiva a sus distribuidores (autorizados) de productos cosméticos y de higiene personal una prohibición general y absoluta de venta a los usuarios finales a través de Internet. La prohibición de ventas por Internet podía resultar del requisito estipulado en los contratos de distribución de Pierre Fabre de que la venta de los productos se realizara en un espacio físico en presencia de un Licenciado en Farmacia. El Abogado General Ján Mazák hizo algún apunte interesante en las conclusiones que presentó el día 3 de marzo de 2011 (asunto C-439/09) en este complejo asunto. Explicó que “La competencia entre fabricantes en el mercado de los productos cosméticos y de higiene personal es intensa, en particular por la naturaleza de los productos, en los que la innovación desempeña un papel fundamental. Esencialmente, la distribución se efectúa a través de farmacias, parafarmacias independientes o ubicadas en grandes superficies de venta de productos de alimentación, y perfumerías. No obstante, las farmacias siguen siendo el principal canal de distribución, al registrar más de

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dos tercios de las ventas, circunstancia que se explica por la situación de monopolio de distribución de la que disfrutaron hasta finales de los años ochenta y por la red territorial de que disponen, así como por la imagen positiva que ofrece la presencia de un farmacéutico y por la proximidad de la venta de medicamentos suministrados bajo prescripción médica”. Siguiendo la opinión del Consejo de la Competencia francés, el Abogado General dijo que las ventas por Internet habían experimento un fuerte incremento, y que las grandes marcas de lujo del sector de la perfumería, de la joyería o de los accesorios habían desarrollado recientemente en Francia y en el extranjero sus propios sitios de venta a través de Internet —véase el considerando sexto de las Conclusiones—. Hay un serio problema de aplicación de las normas de competencia puesto que los fabricantes pueden aspirar a diluir la intermediación con los consumidores realizada por la distribución comercial y a acaparar el negocio de las ventas directas a los consumidores a través de Internet. Las decisiones de esta naturaleza se concretan en estipulaciones de los contratos de distribución comercial que deben ser valoradas por las autoridades de competencia mediante la aplicación de la legislación antimonopolio. c) De no menor calado es el problema que las nuevas formas de distribución comercial suelen generar a los formatos de distribución convencionales. La competencia entre formas de distribución comercial (intertype competition) constituye uno de los caminos más seguros hacia la innovación en las técnicas de comercialización de los productos o servicios. Y esa competencia desencadena de inmediato los mecanismos de defensa de los formatos más tradiciones de venta minorista de las categorías comerciales. La denominada “revolución de Internet” y su manifestación en el intercambio de bienes y servicios, el comercio electrónico, ha provocado la adaptación de la narrativa del free rider, ahora dirigida a los “perniciosos” efectos para el mercado ocasionados por los distribuidores que venden on-line productos o servicios. Curiosamente, los ataques a estos “distribuidores electrónicos” son similares a los que años atrás se realizaban contra las tiendas de descuento, los denominados discounters. Se decía que los precios más bajos de estos operadores económicos se debían a los costes que evitaban relacionados con las actividades de asesoramiento e información

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soportadas por los comerciantes al hilo de la venta de los productos. De manera que los consumidores después de recibir esos servicios compraban los productos a un precio más bajo en las tiendas de descuentos, que no los prestaban. Y se afirmaba que el “efecto free-rider” acababa perjudicando a los fabricantes, que confiaban en los servicios prestados por los distribuidores como instrumento para impulsar las ventas. Se decía también que se producía ese efecto del “parásito” cuando las categorías comerciales eran adquiridas, almacenadas y puestas a la venta por tiendas con una elevada reputación ante los consumidores que producía el efecto de “certificar la calidad” de los productos. De suerte que el “parasitismo” se ocasionaba cuando las tiendas de descuento, que no habían invertido en la obtención de esa imagen ante los consumidores, vendían esas categorías comerciales que recibieron la “certificación de calidad” de los reputados empresarios que las ponían a la venta en sus tiendas. Se afirmaba que estas ventas frenaban las inversiones de los minoristas para convertirse en espacios de buena imagen o reputación ante los consumidores. La distribución on-line aplica normalmente precios inferiores a los que existen en los establecimientos mercantiles. Las nuevas tecnologías permiten ahorros en costes, al tiempo que facilitan nuevos medios de información a los consumidores sobre los productos. Ambos factores explican las dificultades de justificar la narrativa del free rider en el comercio electrónico. Esa narrativa exige que los consumidores examinen primero los productos y obtengan la información sobre sus precios y calidades en los establecimientos minoristas, y que, después, compren los productos a un precio inferior al distribuidor electrónico. Pero, en muchas ocasiones, el proceso de obtención de la información es diferente porque Internet ha cambiado los hábitos de los consumidores, de manera que incluso aquellos que no compran habitualmente a través de la red obtienen la información de los productos en la misma para, seguidamente, adquirir la mercancía “en la tienda de la esquina”. Los medios de defensa que puede utilizar la distribución convencional frente al empuje del comercio electrónico consisten en presionar a los proveedores de las categorías comerciales para que no vendan a los distribuidores electrónicos, o para que no les vendan los productos si bajan los precios. Los medios de defensa pueden desembocar en acuerdos de suministro exclusivo o en la implantación

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de un sistema de fijación de precios. Lo importante no es la forma que adopta el sistema defensivo frente a la distribución on-line, sino el resultado provocado, que estriba en la reducción de las ventas que se realizan a un precio inferior a través de las redes, y el correlativo mantenimiento de las ventas realizadas por los distribuidores convencionales a un precio más alto. Todo ello con una posible disminución de la capacidad de elección de los consumidores, y con un daño inequívoco a los procesos de innovación de las nuevas tecnologías en la distribución comercial. Convendrá aprovechar la experiencia de la jurisprudencia de los Estados Unidos, y de la literatura generada por su doctrina científica, para obtener unas conclusiones que ayuden a profundizar en la evaluación de estos problemas a este lado del Atlántico. d) La sentencia del TJUE de 23 de abril de 2009, dictada en el asunto C-59/08, Copad/Christian Dior, muestra el conflicto de intereses entre fabricantes y revendedores que compran los productos de marca fuera de los canales autorizados, o sencillamente a distribuidores autorizados que incumplen las reglas de conducta de los contratos de distribución que celebraron con el fabricante. Los revendedores compran esas mercancías para poner los productos a disposición del público consumidor. La compañía Dior celebró con la empresa SIL un contrato de licencia de marca para la fabricación y la distribución de productos de prestigio de corsetería de la marca Christian Dior, de la que Dior era titular. A causa de sus dificultades económicas, SIL solicitó a Dior autorización para comercializar productos de esta marca fuera de su red de distribución selectiva. Dior se opuso a esta solicitud, y, a pesar de ello, SIL, incumpliendo sus obligaciones contractuales, vendió productos de la marca Christian Dior a Copad, una empresa que ejercía una actividad de saldista. La sentencia plantea un problema de delimitación del agotamiento del derecho de marca. Se trata de evaluar la imposibilidad jurídica de invocar el derecho exclusivo en que la marca consiste una vez que el producto ha sido introducido en el mercado directamente por el propio titular o bajo su consentimiento. A lo largo de estas páginas, se valora la legalidad del ejercicio del ius prohibendi del titular de la marca frente a revendedores que

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compran las categorías comerciales identificadas con su marca y las comercializan a través de Internet, aplicando los criterios de la aludida sentencia dictada por el TJUE en el asunto Copad/Christian Dior. También se estudia la utilización del derecho de exclusiva del titular de la marca para impedir la comercialización de productos o servicios por Internet con infracción de las normas de competencia, españolas y comunitarias.

II. LA DISTRIBUCIÓN ELECTRÓNICA ANTE LAS NORMAS DE COMPETENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA 1. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA, LA DISTRIBUCIÓN COMERCIAL Y LAS VENTAS POR INTERNET. COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TJUE EN EL ASUNTO PIERRE FABRE DERMO-COSMÉTIQUE SAS La sentencia se dictó al hilo de una petición de decisión prejudicial que tenía por objeto la interpretación de los artículos 81 (1) y (3) TCE —hoy, art. 101 TFUE—, y del Reglamento (CE) 2790/1999 sobre la aplicación del apartado 3º del artículo 81 TCE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas —hoy, Reglamento 330/2010—. La petición de decisión prejudicial se presentó en el contexto de un recurso de anulación y, subsidiariamente de reforma, interpuesto por Pierre Fabre Dermo-Cosmétique contra una decisión del Conseil de la Concurrence (hoy Autorité de la Concurrence) en relación con la prohibición contractual impuesta por la recurrente a sus distribuidores selectivos de vender por Internet sus productos cosméticos y de higiene corporal con infracción del Código de Comercio francés y del artículo 81 del TCE.

1.1. El litigio principal y la cuestión prejudicial La actividad económica de Pierre Fabre Dermo-Cosmétique consistía en fabricar y comercializar productos cosméticos y de higiene corporal. Disponía de varias filiales entre las que se encontraban los laboratorios Klorane, Ducray, Galénic y Avène. Sus productos cosméticos y de higiene corporal se vendían con esas marcas, principalmente, por medio de farmacéuticos, tanto en el mercado francés como en el europeo. Los productos cosméticos y de higiene corporal no estaban incluidos en la categoría de medicamentos y quedaban fuera

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del monopolio de los farmacéuticos previsto por el Código de la Salud Pública. En el año 2007, el grupo Pierre Fabre tenía una cuota del 20% en el mercado francés de dichos productos. Los contratos de distribución de los productos identificados con las marcas Klorane, Ducray, Galénic y Avène establecían determinadas exigencias para que las ventas se realizaran exclusivamente en un espacio físico, y con la presencia obligatoria de un licenciado en farmacia. En concreto, los artículos 1.1 y 1.2 de las condiciones generales de distribución y venta de las marcas disponían: «El distribuidor autorizado debe demostrar la presencia física y permanente en su punto de venta, y durante todo el horario de apertura de éste, de al menos una persona especialmente cualificada por su formación para: adquirir un perfecto conocimiento de las características técnicas y científicas de los productos […], necesario para ejecutar de modo adecuado sus obligaciones profesionales […] dar al consumidor, de modo habitual y constante, toda la información relativa al uso adecuado de los productos […] aconsejar al instante y en el punto de venta el producto […] más adecuado al problema específico de higiene o de cuidado, en particular de la piel […]. Dicha persona cualificada deberá contar, a tal fin, con un título de Licenciado en Farmacia expedido o reconocido en Francia […]. El distribuidor autorizado debe comprometerse a despachar los productos únicamente […] en un punto de venta físico e individualizado […]».

Resulta claro que la aplicación de estas exigencias excluía cualquier forma de venta por Internet. La Autorité de la concurrence francesa examinó de oficio las prácticas aplicadas en el sector de la distribución de los productos cosméticos y de higiene corporal. Dictó una resolución por la que aceptaba los compromisos de las empresas investigadas, con excepción del grupo Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, que estribaban en la modificación de sus contratos de distribución selectiva para que los miembros de sus redes pudieran vender sus productos, bajo determinadas condiciones, a través de Internet, y los dotó de fuerza vinculante. Pero, el procedimiento abierto contra Pierre Fabre Dermo-Cosmétique siguió su curso. Pierre Fabre Dermo-Cosmétique explicó que, debido a la naturaleza de los productos, resultaba necesaria la presencia física de un licenciado en Farmacia en el punto de venta durante todo el horario de

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apertura, con el fin de que el cliente pudiera pedir y obtener la opinión personalizada de un especialista basada en la observación directa de su piel, de su cabello o de su cuero cabelludo. La Autorité de la concurrence analizó la cláusula controvertida desde el punto de vista del Derecho francés de la competencia, y también desde la perspectiva del Derecho de la competencia de la Unión Europea, debido a que la práctica podía perjudicar al comercio entre los Estados miembros. La Autorité de la concurrence decidió que la prohibición de venta por Internet equivalía a una limitación de la libertad comercial de los distribuidores de Pierre Fabre Dermo-Cosmétique al excluir un medio de comercialización de sus productos. La prohibición restringía la elección de los consumidores que deseaban comprar por Internet, e impedía las ventas a los compradores finales que no se encontraban en la zona «física» de influencia del distribuidor autorizado. Por tanto, la prohibición pretendía restringir la competencia. A ello se añadía la limitación de la competencia inherente a la elección por el fabricante de un sistema de distribución selectiva, que restringía el número de distribuidores autorizados para comercializar el producto, al tiempo que impedía a los distribuidores vender las categorías comerciales a distribuidores no autorizados. La cuota de mercado de Pierre Fabre Dermo-Cosmétique era inferior al 30%. Por ello, la Autorité de la concurrence examinó si resultaba de aplicación a la práctica restrictiva la exención por categoría prevista en el entonces vigente Reglamento nº 2790/1999. La Autorité resolvió que la práctica constituía una infracción del artículo 4 c) del Reglamento, que excluía de la exención a las restricciones de las ventas activas o pasivas por parte de los miembros de un sistema de distribución selectiva. De acuerdo con la Autorité de la concurrence, Internet no era un lugar de comercialización, sino un medio de venta alternativo, como la venta directa en la tienda, o la venta por correspondencia por parte de los distribuidores de una red que dispone de puntos de venta físicos. Por esta razón, no se aplicaba la excepción del artículo 4, letra c), del Reglamento, que autorizaba la posibilidad de prohibir a un miembro del sistema operar «fuera de un lugar de establecimiento autorizado».