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DESAFÍOS DEL COVID-19 PARA EL DERECHO DE FAMILIA LOS CASOS DE CHILE Y COLOMBIA

Fabiola Lathrop Gómez María Eugenia Gómez Chíquiza Maricruz Gómez de la Torre Vargas Jairo Rivera Sierra Javiera Verdugo Toro Grupo de Restablecimiento Internacional de Derechos Subdirección de Adopciones, ICBF

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DESAFÍOS DEL COVID-19 PARA EL DERECHO DE FAMILIA LOS CASOS DE CHILE Y COLOMBIA

ÍNDICE

Presentación................................................................................................................ 9

Regímenes comunicacionales en tiempos de crisis: Las relaciones familiares desde la perspectiva de niños, niñas y adolescentes en Chile. 11 Fabiola Lathrop Gómez Custodia y régimen comunicacional o de visitas de los hijos menores de edad en Colombia...................................................................................................................... 29 María Eugenia Gómez Chíquiza La obligación alimentaria y el COVID-19 en Chile.......................................................... 47 Maricruz Gómez de la Torre Vargas COVID-19 y cumplimiento de la cuota alimentaria El caso colombiano....................................................................................................... 57 Jairo Rivera Sierra La sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes y el COVID-19.................... 87 Javiera Verdugo Toro Restitución Internacional durante la emergencia por el COVID-19................................ 97 Grupo de Restablecimiento Internacional de Derechos Subdirección de Adopciones, ICBF

Presentación

Las medidas adoptadas por los gobiernos para contrarrestar y mitigar los efectos de la pandemia por covid-19 han tenido distintas consecuencias en el mundo del Derecho; una de cuyas áreas se ha visto particularmente afectada en virtud de la cotidianidad que representa: la familia. De una parte, las restricciones a la libertad de circulación han conducido a un mayor contacto entre los familiares pertenecientes a un mismo núcleo, al tiempo que han comportado un mayor rigor en el distanciamiento entre quienes no conviven bajo un mismo techo. Esta situación ha puesto a los ordenamientos jurídicos frente a desafíos sin precedentes, ante los cuales los instrumentos tradicionales no bastan. La necesidad de contener el virus constituye un impedimento para el cumplimiento cabal de los deberes en las relaciones familiares, especialmente allí donde, por virtud de la crisis de la pareja, no hay convivencia. Este libro recoge las presentaciones de un grupo de juristas en el marco del Seminario Internacional: “Desafíos del COVID-19 para el Derecho de Familia” realizado el 19 de mayo de 2020 y organizado de manera conjunta por el Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile y el Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia. En este escenario, se analizaron algunos de los desafíos de la pandemia para el Derecho de familia, especialmente en lo relativo a la custodia de hijos o hijas, el régimen comunicacional o de visitas, la obligación alimentaria y la sustracción internacional de niños o niñas, en particular desde los Derechos chileno y colombiano. El espacio binacional ofreció una posibilidad de diálogo que permitió reconocer fortalezas y debilidades de los dos ordenamientos para ofrecer soluciones compatibles con las exigencias constitucionales de ambos países frente a la necesidad de garantizar el respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, mostrando los aspectos sobre los que es necesario detenerse para cumplir con las restricciones impuestas por la pandemia sin, por ello, sacrificar el derecho a tener una familia y no ser separada(o) de ella o el cumplimiento de obligaciones esenciales en las relaciones de filiación.

El Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile y el Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia agradecen a sus docentes y a la Subdirección de Adopciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por la generosidad de poner su trabajo a disposición de esta obra y por su participación en el Seminario. Tenemos la convicción de que este libro constituirá un aporte para el debate sobre la necesaria actualización del Derecho de Familia en América Latina, así como para la concepción de soluciones que conduzcan a la efectividad de los derechos de los sujetos más vulnerables y respecto de quienes la pandemia demostró su mayor fragilidad: los niños, niñas y adolescentes. De igual manera, agradecemos a la Editorial Tirant lo Blanch por publicar esta obra.

Gabriel Hernández Paulsen Director del Departamento de Derecho Privado Universidad de Chile

Natalia Rueda Vallejo Docente investigadora del Departamento de Derecho Civil Universidad Externado de Colombia

Regímenes comunicacionales en tiempos de crisis: las relaciones familiares desde la perspectiva de niños, niñas y adolescentes en Chile

Fabiola Lathrop Gómez*

Sumario: 1. Impacto de la restricción de la libertad ambulatoria en las relaciones familiares del niño, niña y adolescente en Chile. 2. Efectos del confinamiento prolongado en niños, niñas y adolescentes. 3. Experiencias comparadas. 4. Comentario jurisprudencial chileno. 5. Conclusiones.

Impacto de la restricción de la libertad ambulatoria en las relaciones familiares del niño, niña y adolescente en Chile

Debido a la pandemia generada por el Covid-19, el 18 de marzo de 2020 se estableció en Chile el estado de excepción constitucional de catástrofe. El día 25 de marzo se ordenó cuarentena total para siete comunas del país. En esta oportunidad, la autoridad señaló que “se quiere proteger la vida de los niños y familias. Por lo tanto, por el interés superior del niño, se ha decidido que durante estos siete días no se realicen esas visitas, pero que se contemple también –y aquí se hace un llamado a los padres- a compensar esas visitas una vez terminado el período de cuarentena total”. Luego, el gobierno chileno difundió un “Instructivo de Cuarentena” que excluía los traslados destinados a cumplir con los regímenes de relación directa y regular (RDR) de los permisos temporales individuales.

Abogada; Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile; Doctora en Derecho, Universidad de Salamanca. Profesora Asociada carrera académica ordinaria Departamento Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Contacto: flathrop@derecho.uchile.cl 11

Con el paso de los días se fueron sumando algunas comunas y excluyendo otras de la cuarentena, hasta llegar a 42 comunas, cuestión que, al viernes 15 de mayo de 2020, afectaba a 7.467.820 habitantes. Al inicio del estado de catástrofe, la situación de los RDR fue bastante confusa; los propios jueces y juezas de familia fueron resolviendo de distintas maneras las solicitudes de suspensión de estos regímenes o las alegaciones de su incumplimiento. Entre los días 17 de abril y 15 de mayo, la comisaría virtual de Carabineros de Chile ofreció dos tipos de permisos relacionados con el derecho y deber de mantener contacto personal con niños, niñas y adolescentes (NNA). Luego fueron suprimidos, y nuevamente repuestos. Pongo de relieve la ausencia de motivos sobre la modificación de criterios por parte de la autoridad; la explicación de las razones de una norma, aun cuando sea infralegal, colabora al intérprete a fijar su sentido y alcance. En este sentido, creo que la autoridad chilena ha observado un actuar extremadamente errático en la concesión y supresión de estos permisos. El único argumento que podría haber explicado la procedencia de estos permisos temporales de RDR fue el dado por la Mesa Técnica Intersectorial de Salud Mental y Apoyo Psicosocial en la Gestión del Riesgo de Desastres (del Ministerio de Salud y la Oficina Nacional de Emergencia), al señalar que “Ante una situación de epidemia/pandemia, es común que las personas se sientan estresadas y preocupadas. Algunas reacciones esperables en las personas son: Temor de estar separado de sus seres queridos y cuidadores debido a periodo de cuarentena o aislamiento”. Los permisos números 13 y 14 que rigieron hasta el 15 de mayo de 2020 eran del siguiente tenor.

“13 Permiso Temporal Individual - Traslado de niños(as) o adolescentes entre las casas de sus padres o tutores. Autorizaciones temporales para traslado de niños, niñas o adolescentes menores de 18 años entre las casas de sus padres o tutores, conforme al 12

acuerdo existente entre el padre, madre y/o los encargados del cuidado personal, según corresponda, o de conformidad al régimen de relación directa y regular establecido en la resolución emanada del respectivo tribunal competente. No válido si: (i) el padre, madre o familiar que viva en el lugar presente síntomas; o, (ii) el niño, niña o adolescente presente síntomas. No válido en horario de toque de queda”.

El lenguaje utilizado era, como puede apreciarse, poco jurídico: hablaba de casas, no de domicilios; mencionaba a los tutores, y no de guardadores. Por otro lado, el acuerdo que menciona, en términos estrictos es entre la persona que ejerce el cuidado personal y la persona que no lo tiene y a cuyo favor se reguló el régimen de RDR; eventualmente, conforme a la ley chilena, estas personas pueden ser, incluso, los abuelos. El segundo permiso señalaba:

“14 Permiso Temporal Individual -Ejercer el derecho del niño(a) o adolescente de mantener contacto con sus padres. Autorizaciones temporales para ejercer el derecho del niño, niña o adolescente menor de 18 años de mantener relaciones personales y contacto con sus padres o el o los encargados del cuidado personal, cuando no existiere un régimen de relación directa y regular establecido con anterioridad. No válido si: (i) el padre, madre o familiar que viva en el lugar presente síntomas; o, (ii) el niño, niña o adolescente presente síntomas. No válido en horario de toque de queda”.

No hablaba de traslados, razón por la cual su tenor era más amplio que el permiso anterior número 13. Por otro lado, señalaba “padres o el o los encargados del cuidado personal”, en vez de indicar que el contacto se mantiene con el progenitor que no tiene el cuidado personal.

Actualmente, a 15 de julio de 2020, los permisos relacionados con RDR han sido suprimidos. Solo se encuentra vigente el Permiso Temporal Individual número 11, referido al “Traslado del menor o adolescente al hogar del tutelar”, que autoriza a “realizar traslado de niños, niñas o adolescentes al hogar del padre o madre tutelar, en virtud de un régimen de visitas cursado previo al periodo de cuarentena”, cuya duración es de dos horas. Es decir, este permiso autoriza a restituir al NNA que se encontraba desarrollando un RDR previamente a la cuarentena y que debe ser entregado al padre o madre que ejerce el cuidado personal. Este permiso se refiere al padre o madre “tutelar”, expresión exótica, que no tiene significado jurídico en Chile, asemejándose solo a la expresión “tutor” que, sin duda, no aplica al caso en cuestión y que, entonces, debe entenderse como titular del cuidado personal del NNA que es trasladado.

Efectos del confinamiento prolongado en niños, niñas y adolescentes

La imagen que se incluye a continuación está tomada de las Normas Mínimas para la Protección de la niñez y adolescencia en la Acción Humanitaria (NMPNA) de 2019. En ella puede observarse las esferas de vida del NNA que pueden verse afectadas en situaciones de crisis, tales como la personal o individual, la familiar, la comunitaria y la social. Estas afectaciones pueden ir desde el aumento de maltrato contra NNA hasta la erosión del capital social y la interrupción de servicios básicos.

En este sentido, el pasado 8 de abril, el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas emitió una declaración llamando a los Estados a proteger los derechos de NNA de la pandemia, considerando los efectos físicos, emocionales y psicológicos que el confinamiento prolongado ha provocado en ellos. En efecto, en solo semanas nuestros NNA vieron radicalmente transformada su vida cotidiana: cierre de colegios, escuelas y jardines infantiles; situaciones de estrés al interior de la familia por la incertidumbre laboral y económica; dificultades para acceder a plataformas de educación a distancia; prohibición de salir a la calle o jugar en plazas y parques; alteración en las relaciones con progenitores no custodios y personas que son referentes afectivos para ellos. Pensemos solo en un ejemplo más concreto: lo grave que resulta para un NNA ver interrumpida una revinculación con su padre, madre o abuelos. Resulta claro que, en principio, la interrupción del régimen comunicacional afecta al NNA pues altera una estabilidad creada, pero también es cierto que existe un interés colectivo en impedir la propagación de este virus altamente contagioso. En mi opinión, las restricciones a la libertad ambulatoria establecidas durante la crisis sociosanitaria, no deben resultar desproporcionadas ni modificar directamente acuerdos y/o decisiones judiciales relacionadas con derechos de NNA.

A mi juicio, si bien con el estado de excepción de catástrofe las libertades de locomoción y de reunión se encuentran limitadas, las resoluciones judiciales y los acuerdos sobre relación directa y regular que cumplen con los requisitos legales, continúan vigentes y solo pueden ser modificados por otra resolución u otro acuerdo del mismo carácter. En este sentido, entonces, cabe preguntarse si la restricción a estas libertades resulta proporcional a la afectación de los derechos y deberes en el ámbito de las relaciones familiares, teniendo en especial consideración lo dispuesto por los artículos 9 y 18 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, que reconocen y protegen el derecho del NNA a mantener contacto con ambos progenitores. Nuestra normativa interna contempla también este derecho en el artículo 229 del Código Civil, que concibe la RDR como un derecho y deber, y la define como aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable. No debe olvidarse, asimismo, que el inciso final de esta norma establece que “Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente”. El Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, en la declaración citada anteriormente, no se refirió a la situación de los hijos o hijas de progenitores que no viven juntos, pero sí a NNA que están separados de sus familias, enfatizando que no deben perder contacto con ellas, sea personalmente o a través de medios tecnológicos. Además, puede tenerse en consideración la Norma 16 de las Normas Mínimas para la Protección de la niñez y adolescencia en la Acción Humanitaria (NMPNA) de 2019, que establece que: “Deben fortalecerse los entornos familiares y de cuidado para promover el desarrollo saludable de los niños y niñas y protegerlos de maltratos y otros efectos negativos originados de la adversidad”. Sobre la base de esta norma, la Alianza para la Protección de la Infancia en la Acción Humanitaria, en su “Nota técnica: Protección de la infancia durante la pandemia de coronavirus”, versión 1, de marzo de 2019, señaló que se debe: “Fomentar y crear

oportunidades seguras que permitan un contacto periódico entre los niños, niñas y aquellos familiares que se encuentren físicamente separados”. Cabe tener en cuenta que el artículo 27 del Pacto de San José de Costa Rica se refiere a la suspensión de garantías, señalando que en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud del Pacto. El párrafo segundo agrega que la disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los artículos que enumera, indicando el artículo 19, referido a los derechos del niño. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con fecha 10 de abril de 2020, dictó la Resolución 1/2020 sobre Pandemia y Derechos Humanos en las Américas, recomendando: “63. Reforzar la protección de niños, niñas y adolescentes (NNA) – incluyendo muy especialmente aquellos que no cuentan con cuidados familiares y que se encuentran en instituciones de cuidado–, y prevenir el contagio por el COVID-19, implementando medidas que consideren sus particularidades como personas en etapa de desarrollo y que atiendan de manera más amplia posible su interés superior. La protección debe, en la medida de lo posible, garantizar los vínculos familiares y comunitarios”. En este sentido, debe considerarse particularmente a los NNA en situación de calle, NNA LGTBIQ+, separados de sus familias, y no olvidar que la protección debe ser pertinente a situaciones de etnia, migración y refugio. Finalmente, es importante contextualizar el desarrollo de las funciones familiares en la situación sanitaria que viven las familias con sus propias peculiaridades y condiciones socioeconómicas; muy especialmente, cabe considerar que la distribución del trabajo doméstico y de cuidado de personas vulnerables y de niños y niñas al interior de las familias tiende a sobrecargar a las mujeres. Es en estos momentos cuando se pone a prueba la corresponsabilidad parental y la coparentalidad, sea en familias encabezadas por parejas o por personas que antes lo fueron.

Experiencias comparadas

En el extranjero se han producido problemáticas similares a la chilena durante esta crisis. En algunos países, la sociedad civil, la judicatura en determinadas causas, y asociaciones de abogados y abogadas, han propuesto algunas soluciones tendientes a la no suspensión general y absoluta de los regímenes comunicacionales, atendiendo al criterio de realidad y a que las restricciones a ciertas libertades pueden ser excepcionadas razonablemente, bajo ciertas y determinadas circunstancias. La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) en España, que está compuesta, entre otros, por el presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ, acordó el 20 de marzo de 2020 que, en principio, durante el estado de alarma se mantenían los “regímenes de visita” de los hijos en casos de divorcio, aunque los jueces podrían decidir caso a caso si debía haber modificaciones. Por su parte, el acuerdo de unificación de criterios de los juzgados de familia de Barcelona en relación al estado de alarma, de 18 de marzo de 2020, señaló que:

“Primero.- El RD 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma no legitima el incumplimiento de resoluciones judiciales. Segundo.- Los progenitores deberán observar, en todo caso, las normas de la autoridades gubernativas y sanitarias a los efectos de evitar la propagación del coronavirus, procurando un ejercicio responsable de la potestad parental y alcanzando los mayores acuerdos posibles, teniendo siempre presente que nos encontramos ante una situación excepcional y, por el momento, por un espacio de tiempo limitado de 15 días naturales, esto es, hasta el próximo 28 de marzo de 2020. Tercero.- Si alguno de los progenitores presenta síntomas de contagio o ha resultado positivo en el test del Covid-19, en interés de los hijos menores (art. 9.2 LOPJM) y para evitar su propagación, es preferible que la guarda y custodia la ostente el otro progenitor, a fin de evitar su 18

propagación al menor cuya custodia tiene confiada, debiéndose entenderse que, automáticamente concurre causa de fuerza mayor, que suspende provisionalmente, las medidas acordadas en el proceso en que se acordaron. Cuarto.- Fuera de los casos de síntomas de contagio o resultado positivo en el test del Covid-19, y en aras al más efectivo cumplimiento de los acuerdos de las autoridades sanitarias, que aconsejan reducir al máximo la movilidad de las personas, y salvo supuestos excepcionales justificados documentalmente, el sistema de responsabilidad parental deberá ser ejercido por el progenitor custodio (en supuestos de custodia exclusiva) o por el progenitor que ostenta la guarda en este momento (en supuestos de custodia compartida). Quinto.- A fin de conseguir el necesario y deseable contacto paterno-filial el progenitor custodio deberá facilitar, particularmente por medios telemáticos (skype, facetime, o video llamada de whastApp) el contacto del/los hijo/os con el progenitor no custodio, siempre y cuando no se perturben las rutinas u horarios de descanso de los menores. Sexto.- Con respecto a los procedimientos de ejecución que, en su caso, se presentaren, se procederá al registro telemático de la demanda ejecutiva, siempre que se presente por la vía electrónica de Ejcat, y dada la actual suspensión de los plazos procesales, se le dará el trámite ordinario, una vez alzada la declaración del estado de alarma o, en su caso, su prórroga; salvo que la parte que presente la demanda o escrito manifieste de forma responsable la urgencia del mismo y el riesgo para el menor”.

En este sentido, en Argentina, el Ministerio de Desarrollo Social dispuso una regulación oficial en su Resolución 132/2020, de 20 de marzo de 2020, que permitió excepcionar el distanciamiento social:

“Que, en virtud de la situación de excepcionalidad, y respecto de sus progenitores, se trataría de un supuesto de cuidado personal unilateral, debiendo el progenitor conviviente llevar adelante todo lo que esté a su alcance para que los/las hijos/as mantengan una fluida comunicación con el progenitor no conviviente, tal como lo dispone los artículos 652 y 653 del Código Civil y Comercial de la Nación. En este contexto excepcional, tal fluidez implicaría profundizar los medios tecnológicos. Que, desde el punto de vista individual del interés superior del niño, niña y adolescente, la restricción de aislamiento social, preventivo y obligatorio lo es también en beneficio de su salud. Que, sin embargo, frente a algunas mínimas situaciones, la restricción de la regla general no se aplicaría por entender que el deber de asistir emerge para el progenitor, familiar o referente afectivo del niño, niña y adolescente, de acuerdo a las previsiones del mentado artículo 6° inciso 5. Que, se entiende que dentro de las previsiones del inciso 5 del artículo 6°, se encuentran las siguientes situaciones: a) La medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio entró en vigencia cuando el niño, niña o adolescente se encontraba en un domicilio distinto al de su centro de vida, o al más adecuado al interés superior del niño, niña o adolescente para cumplir el aislamiento social mencionado. Este traslado debe ser realizado por única vez. b) Cuando uno de los progenitores por razones laborales, de asistencia a terceros u otras causas de fuerza mayor deba ausentarse del hogar en el que se encuentra el niño, niña o adolescente; pueda trasladarlo al domicilio del otro progenitor, familiar o referente afectivo. c) Cuando por razones de salud y siempre en beneficio del interés superior del niño/a, pueda trasladar al hijo/a al domicilio del otro progenitor”.