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ARGUMENTACIÓN JURÍDICA (Autores)

Alfonso García Figueroa Marina Gascón Abellán Gema Marcilla Córdoba Luis Prieto Sanchís (Coordinadora)

Marina Gascón Abellán

Valencia, 2014

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TEORÍA Segunda época Colección dirigida por

Jorge Cerdio y Javier de Lucas

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Índice Parte I PRESUPUESTOS Y ANTECEDENTES DE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL Capítulo 1 Presupuestos neoconstitucionalistas de la teoría de la argumentación jurídica 1. ¿QUÉ ES EL NEOCONSTITUCIONALISMO?............................ 17 2. CARACTERIZACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO........................................................................ 18 2.1. Fuerza normativa y rematerialización constitucional................ 18 2.2. La garantía de la constitución............................................ 22 3. LA TEORÍA DEL DERECHO DEL NEOCONSTITUCIONALISMO. 28 3.1. La teoría de las fuentes del Derecho: la crisis de la ley.............. 29 3.2. La teoría del sistema jurídico............................................ 33 3.3. La teoría de la interpretación............................................ 38

Capítulo 2 La teoría de la interpretación en el origen de la justicia constitucional y en el desarrollo de la teoría de la argumentación jurídica 1. TEORÍAS INTERPRETATIVAS................................................ 43 2. EL MODELO COGNITIVISTA DE JURISDICCIÓN..................... 45 2.1. Los presupuestos ilustrados del modelo cognitivista................. 45 2.2. El desarrollo del modelo en el garantismo penal..................... 48 3. SOBRE EL ORIGEN DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y SU CARÁCTER COGNITIVO................................................ 52 4. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DEL POSITIVISMO Y SU AJUSTE CON UNA CONCEPCIÓN ESCÉPTICA DE LA INTERPRETACIÓN...................................................................... 57 5. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN, ENTRE EL COGNITIVISMO Y EL RADICAL ESCEPTICISMO........................................ 64

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Parte II ALGUNAS CATEGORÍAS FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN Capítulo 3 La teoría de la argumentación. Funciones, fines y expectativas 1. EL CASO EVATLO.............................................................. 75 2. ¿QUÉ ES LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA?........ 80 2.1. La TAJ es teoría.............................................................. 81 2.2. El objeto de la TAJ es la argumentación.................................. 85 2.3. La argumentación que estudia la TAJ es la jurídica.................... 86 3. ¿ES ÚTIL LA TAJ? ¿DE QUÉ MANERA?..................................... 89 3.1. La utilidad de una TAJ descriptiva....................................... 90 3.1.1. Beneficios de la perspectiva analítica.......................... 91 3.1.2. Insuficiencia de la perspectiva analítica....................... 92 3.1.3. Inconvenientes de la perspectiva analítica.................... 93 3.2. La utilidad de una TAJ prescriptiva y la paradoja del casuismo..... 96 3.3. Tesis y movimientos resistentes a la TAJ................................ 97 3.3.1. La resistencia del realismo jurídico............................ 98 3.3.2. Resistencias wittgensteinianas. El problema del seguimiento de reglas según Kripke................................. 100 3.3.3. La resistencia de los Critical Legal Studies..................... 102 3.3.4. La resistencia del uso alternativo del Derecho.............. 104 3.3.5. La resistencia del particularismo.............................. 107

Capítulo 4 Teorías de la argumentación. Entre la lógica y la palabrería 1. EL SALTO DEL OSO............................................................. 111 2. DERECHO ESTRICTO, JUECES AUTÓMATASY SILOGISMOS PERFECTOS............................................................................ 115 3. LUIS RECASÉNS SICHES: “LOGOS DE LO RAZONABLE”............ 120 4. LUGARES COMUNES: LA TÓPICA DE THEODOR VIEHWEG...... 123 4.1. El contrapunto lógico y sistemático de Alchourrón y Bulygin..... 124 4.2. El pensamiento problemático y tópico................................. 127 5. ¿LOGOMAQUIA?: LA NUEVA RETÓRICA DE CHAÏM PERELMAN................................................................................ 131

Capítulo 5 Contexto de descubrimiento y contexto de justificación 1. UNA PEQUEÑA ACOTACIÓN DE FILOSOFÍA DE LA CIENCIA.... 137 2. CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN........................................................................... 140 3. CONCEPTO Y CLASES DE JUSTIFICACIÓN............................. 149

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Capítulo 6 Justificación interna y justificación externa 1. INTRODUCCIÓN: EL JUICIO DEL RABINO Y “LO QUE PUEDE SER DE OTRO MODO”........................................................ 157 2. JUSTIFICACIÓN INTERNA. TRES DILEMAS EN CASCADA PARA EL FORMALISMO............................................................... 159 2.1. Justificación interna/externa como justificación lógica/no lógica. 168 2.1.1. ¿Es posible la lógica de las normas?: Reparos del corazón. 169 2.1.2. ¿Es posible la lógica de las normas? Reparos de la razón.. 170 2.2. Justificación interna/externa como justificación sobre normas sistemáticas o extrasistemáticas............................................. 178 3. LOS LÍMITES DE LA JUSTIFICACIÓN INTERNA SEGÚN N. MACCORMICK........................................................................ 182 3.1. Algunos problemas de la premisa mayor............................... 183 3.1.1. Problemas de relevancia: Donoghue v. Stevenson (1932)..... 183 3.1.2. Problemas de interpretación: Ealing London Borough Council v. Race Relations Board (1972)................................ 184 3.2. Problemas de la premisa menor......................................... 185 3.2.1. El problema de la prueba: el caso Voisin (1917)............. 185 3.2.2. Problemas de calificación: MacLennan v. MacLennan (1958). 188

Capítulo 7 ¿Hacen los jueces justicia? Sobre principios y reglas 1. EL CASO DE LA VENTANA. UNA PRUEBA DE RESISTENCIA PARA EL FORMALISMO JURÍDICO........................................... 192 2. PRIMERA VÍA DE VINCULACIÓN ENTRE RAZONAMIENTO JURÍDICO Y RAZONAMIENTO MORAL: LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.................................................................... 195 2.1. Reglas y principios......................................................... 195 2.2. La relación entre razonamiento jurídico y razonamiento moral. Una solución positivista................................................... 203 2.3. La relación entre razonamiento jurídico y razonamiento moral. Una solución antipositivista.............................................. 209 2.3.1. La pretensión de corrección.................................... 212

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Parte III INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN. LA JUSTIFICACIÓN DE LA PREMISA NORMATIVA Capítulo 8 Concepciones de la interpretación y problemas interpretativos 1. LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO COMO ACTIVIDAD INTERPRETATIVA Y PROBATORIA......................................... 223 2. CARACTERIZACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN....................... 227 2.1. Interpretación jurídica: concepto y clases............................. 227 2.1.1. Concepto de interpretación.................................... 227 2.1.2. Clases de interpretación........................................ 228 2.2. Tres concepciones de la interpretación................................. 231 2.2.1. El formalismo: el juez que “declara”.......................... 232 2.2.2. El antiformalismo: el juez creador............................ 235 2.2.3. Concepción intermedia: la discreción judicial............... 239 3. EL CARÁCTER DISCRECIONAL DE LA INTERPRETACIÓN. LOS PROBLEMAS INTERPRETATIVOS.......................................... 242 3.1. Problemas del contexto lingüístico..................................... 242 3.1.1. Problemas de ambigüedad...................................... 243 3.1.2. Problemas de vaguedad o indeterminación.................. 244 3.2. Problemas de los contextos sistémico y funcional.................... 246 3.2.1. Problemas de redundancia...................................... 246 3.2.2. Problemas de antinomias........................................ 247 3.2.3. Problemas de lagunas............................................ 247 3.2.4. Problemas de funcionalidad.................................... 249 4. CASOS FÁCILES Y CASOS DIFÍCILES...................................... 249

Capítulo 9 Los argumentos de la interpretación 1. DEFINICIONES LEGISLATIVAS Y LEYES INTERPRETATIVAS........ 254 2. LOS CÁNONES DE INTERPRETACIÓN................................... 255 2.1. Argumentos de la interpretación gramatical, sistemática y funcional. 257 2.2. Esquemas argumentativos especiales................................... 262 2.2.1. Argumento a contrario........................................... 263 2.2.2. Argumento analógico............................................. 265 2.2.3. Argumento a fortiori............................................. 267 2.2.4. Argumento apagógico (o de reducción al absurdo).......... 268 2.3. Reglas de prioridad........................................................ 269 3. LOS ARGUMENTOS DE LA DOGMÁTICA............................... 272 3.1. Concepto de dogmática................................................... 272 3.2. Funciones de la dogmática................................................ 273 3.3. Tipos de enunciados de la dogmática................................... 274 3.4. Cómo se usan los enunciados de la dogmática........................ 275

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4. EL RECURSO A PRECEDENTES............................................ 276 5. CRITERIOS PARA LA JUSTIFICACIÓN.................................... 280 5.1. Cómo usar los argumentos en la justificación externa............... 280 5.2. Criterios o reglas generales para poder entender justificada una decisión...................................................................... 282 5.2.1. Consistencia......................................................... 282 5.2.2. Coherencia.......................................................... 282 5.2.3. Universalizabilidad................................................. 283 5.2.4. Consecuencias....................................................... 283

Capítulo 10 Particularidades de la interpretación constitucional 1. CONSTITUCIÓN Y LEY: LÍMITES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL........................................................................... 285 2. INTERPRETACIÓN CONFORME Y SENTENCIAS INTERPRETATIVAS................................................................................... 289 2.1. El principio de interpretación conforme. Las sentencias interpretativas........................................................................ 289 2.2. Las sentencias manipulativas............................................... 293 2.3. Otras formas (interpretativas) de influencia política de la justicia constitucional............................................................... 297 3. EL JUICIO DE PONDERACIÓN............................................. 300 3.1. Los conflictos entre normas constitucionales y la ponderación.... 300 3.2. El juicio de proporcionalidad. Criterios............................... 304 3.3. Dos observaciones sobre la ponderación............................... 312 3.3.1. La ponderación no excluye la subsunción.................... 312 3.3.2. Los jueces ordinarios pueden “principializar” (o constitucionalizar) los casos.............................................. 313

Capítulo 11 ¿Qué justicia hacer? El constructivismo ético o la moral como argumentación 1. INTRODUCCIÓN............................................................... 317 2. ALGUNAS PISTAS MUY GENERALES PARA UNA JUSTIFICACIÓN EXTERNA......................................................................... 318 2.1. Exigencias de racionalidad: consistencia y coherencia............... 319 2.2. Exigencias kantianas: universalizabilidad............................... 321 2.3. Consecuencialismo........................................................ 323 2.4. Una breve confrontación entre ambas tradiciones.................... 324 2.4.1. El caso de la curación del cáncer. Una respuesta en principio kantiana....................................................... 325 2.4.2. El caso de la mentira. En principio una respuesta utilitarista. 326 2.4.3. El caso de la bomba en el estadio.............................. 327

Índice 3. LA MORAL COMO ARGUMENTACIÓN: EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO.............................................................................. 328 3.1. John Rawls y el velo de ignorancia...................................... 334 3.2. Habermas y la situación ideal de diálogo. El eje Apel/Habermas/ Alexy......................................................................... 338

Capítulo 12 Precedente y argumentación 1. CONCEPTO Y TIPOS DE PRECEDENTE.................................. 343 2. CARACTERIZACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN DE LA REGLA DEL AUTOPRECEDENTE........................................................... 347 2.1. Los valores promovidos. En especial la universalidad................ 347 2.2. Contenido de la regla..................................................... 351 3. CUESTIONES (VISTAS COMO) PROBLEMÁTICAS.................... 357 3.1. Cambios en la composición o titularidad de los órganos judiciales. 357 3.2. Aplicación de la regla cuando un tribunal trabaja “en varias salas o secciones”.................................................................... 360 3.3. ¿Efectos retroactivos o prospectivos en el cambio de precedentes?.. 361 4. DÉFICIT EN LA APLICACIÓN DE LA REGLA............................ 366 4.1. Cuando se elude el cumplimiento de la regla mediante un artificioso distinguishing; es decir, mediante la aparente justificación de que estamos ante casos distintos......................................... 366 4.2. Cuando la regla no se aplica en todos los tribunales................. 367 4.3. Cuando no se aplica bien................................................. 368 4.3.1. El precedente se abandona sin justificación suficiente..... 369 4.3.2. El precedente se estima incorrecto pero no se abandona.. 369

Parte IV PRUEBA Y ARGUMENTACIÓN. LA JUSTIFICACIÓN DE LA PREMISA FÁCTICA Capítulo 13 La valoración de la prueba 1. VERDAD Y PRUEBA: CONCEPCIÓN COGNITIVISTA................. 373 2. VALORACIÓN DE LA PRUEBA. EL ESPACIO DE LA INDUCCIÓN. 378 2.1. Prueba e inducción........................................................ 378 2.1.1. La inducción como racionalidad de la justificación y de la valoración.......................................................... 383 2.1.2. Prueba directa y prueba indirecta. Consideraciones críticas. 386 2.2. Libre valoración............................................................ 389 2.3. Modelos de valoración.................................................... 392 2.3.1. Los modelos matemáticos...................................... 393 2.3.2. El esquema valorativo del grado de confirmación.......... 397

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Capítulo 14 Valoración de las pruebas científicas 1. MITOS Y SOBREVALORACIONES.......................................... 403 2. CIENCIA FORENSE: ¿INDIVIDUALIZACIÓN O VEROSIMILITUD?. 407 2.1. El paradigma de la individualización.................................... 407 2.2. El paradigma de la verosimilitud........................................ 411 3. EXIGENCIAS PARA UNA VALORACIÓN RACIONAL DE LA PRUEBA CIENTÍFICA.................................................................. 414 3.1. Sobre el control de fiabilidad de la prueba. El juez como gatekeeper.. 415 3.2. Sobre el modo de formular el informe pericial y sus conclusiones. 422

Capítulo 15 Estándares de prueba y motivación 1. ESTÁNDARES DE PRUEBA................................................... 427 1.1. El Estándar como indicador del grado de probabilidad exigible... 427 1.2. Sobre el alcance heurístico y justificatorio de los EP................. 433 2. MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA.............................................. 435 2.1. Justificar (también) las decisiones probatorias........................ 435 2.2. Sobre el contenido y el estilo de la motivación....................... 438 2.3. Algunas deficiencias en la praxis de la motivación.................... 444 2.3.1. La técnica del relato............................................. 445 2.3.2. Motivación implícita, por remisión y no exhaustiva........ 446 2.3.3. La inexigibilidad de motivación de la prueba directa....... 448 2.4. Apunte: breves directrices sobre la motivación de la prueba....... 452

Parte V LEGISLACIÓN Y ARGUMENTACIÓN Capítulo 16 Justificación de las decisiones legislativas: un corolario del estado constitucional 1. INTRODUCCIÓN: RAZÓN PRÁCTICA Y CREACIÓN DE NORMAS 459 2. ARGUMENTACIÓN LEGISLATIVA EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL.................................................................... 461 2.1. Cuanto mejores sean las razones a favor de una decisión pública, mayor legitimidad tendrá la misma..................................... 461 2.2. La incertidumbre legislativa detiene el funcionamiento del principio de legalidad............................................................. 463 2.3. Un ejemplo de legislación incierta (¿o incierta por lo que tiene de injusta?)...................................................................... 467 2.4. El ideal regulativo de la certidumbre: todos a favor de la racionalidad legislativa............................................................... 470

Índice 3. DISCIPLINAS SOBRE LA CALIDAD DE LAS LEYES.................... 474 3.1. Condiciones mínimas de posibilidad de una aproximación científica a la legislación........................................................... 474 3.2. Los estudios sobre la legislación......................................... 476 3.2.1. Tres registros o niveles de discurso a propósito de la legislación............................................................... 476 3.2.2. Primer registro: el enfoque maximalista y minimalista de la ciencia de la legislación....................................... 479 3.2.3. Segundo registro: teoría de la legislación y técnica legislativa. 485 3.2.4. Tercer registro: descripción de las prácticas legislativas y prescripción de pautas para una mejor legislación.......... 492

Capítulo 17 Argumentación legislativa y teoría estándar de la argumentación jurídica 1. RAZÓN Y POLÍTICA: ¿MISIÓN IMPOSIBLE O MATRIMONIO DE CONVENIENCIA?............................................................... 495 2. LA CIENCIA LEGISLATIVA DESDE EL PARADIGMA DEL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN.......................................... 503 3. ARGUMENTOS EN LA LEGISLACIÓN VERSUS ARGUMENTOS EN LA JURISDICCIÓN............................................................. 506 4. LOS ÁMBITOS DE LA ARGUMENTACIÓN LEGISLATIVA............ 508 4.1. Argumentación en el proceso de deliberación político-parlamentaria.......................................................................... 509 4.2. Argumentación en la redacción e inserción en el ordenamiento del texto legislativo............................................................ 510 4.3. Argumentación legislativa en la implementación de la ley.......... 517

Parte I

PRESUPUESTOS Y ANTECEDENTES DE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

Capítulo 1

Presupuestos neoconstitucionalistas de la teoría de la argumentación jurídica Luis Prieto Sanchís

1. ¿QUÉ ES EL NEOCONSTITUCIONALISMO? Como ocurre con otras muchas palabras del lenguaje natural y especialmente con aquellos neologismos que irrumpen súbitamente en la cultura jurídica, neoconstitucionalismo es una expresión gravemente ambigua y extremadamente vaga o imprecisa, esto es, se puede hablar de neoconstitucionalismo en sentidos o con significados diferentes y luego, una vez fijado el sentido, resultan discutibles los rasgos que han de concurrir para ostentar legítimamente dicho título. Por eso, está justificado hablar de neoconstitucionalismos, en plural. Cuando menos, con esta expresión cabe referirse a cuatro cosas distintas y, a mi juicio, no necesariamente implicadas entre sí: en primer lugar, una filosofía política o doctrina del Estado justo, aquélla que considera que el Estado constitucional contemporáneo, en los términos que más tarde serán detallados, representa la forma óptima (o la menos mala) de organización política; segundo, una teoría del Derecho, aquélla que intenta suministrar el marco teórico que mejor explica el particular modo de ser de los actuales sistemas jurídicos constitucionalizados; tercero, una filosofía del Derecho, concretamente aquélla que cancela las fronteras conceptuales entre el Derecho y la moral, cancelación que presuntamente habría de producirse de manera necesaria en el seno del modelo neoconstitucionalista; y por último, una teoría de la ciencia jurídica, aquélla que describe y, sobre todo, que prescribe cómo debe ser el conocimiento jurídico una vez que la moral se ha hecho presente en la esfera del Derecho.

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De estas cuatro acepciones o significados, aquí nos ocuparemos sólo de la segunda, del neoconstitucionalismo como teoría del Derecho, dado que es en esta esfera donde se inscribe y justifica una teoría de la argumentación jurídica. Con todo, y aún dentro de los márgenes de esta segunda acepción, conviene advertir que el constitucionalismo contemporáneo no ha estimulado sólo una teoría del Derecho, ni consiguientemente una sola visión de los problemas interpretativos. La teoría de la argumentación adquiere una extremada importancia únicamente en determinada versión de la teoría del Derecho neoconstitucionalista, que a veces se quiere denominar como el neoconstitucionalismo estándar. Antes de examinar dicha teoría, sin embargo, es preciso mostrar las características de los sistemas jurídicos que se han construido en torno al constitucionalismo contemporáneo, características que en buena medida se contraponen a las que definieron en su día al Estado legislativo de Derecho. Porque, lógicamente, los distintos neoconstitucionalismos, y sobre todo su teoría del Derecho, parten de un cierto modo de ser de los sistemas jurídicos que constituyen el objeto de su explicación y a veces también de su justificación. En particular, el que pudiéramos llamar sustrato común a todo neoconstitucionalismo es justamente el Estado constitucional de Derecho, que se desarrolla principalmente en Europa a partir de la segunda guerra mundial, así como en algunos países iberoamericanos durante la última década del siglo pasado, aunque desde luego tampoco resulta extraño a la tradición norteamericana; al contrario, muchos elementos de esa tradición se han incorporado al diseño del nuevo modelo.

2. CARACTERIZACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO 2.1. Fuerza normativa y rematerialización constitucional Puede parecer una obviedad, pero no lo es: el primer requisito del Estado constitucional de Derecho consiste en el reconocimiento de la fuerza normativa de la constitución, precisamente como nor-

Presupuestos neoconstitucionalistas de la teoría de la argumentación…

ma suprema que condiciona la validez de todas las demás normas y que además es capaz de imponerse en cualquier clase de conflicto jurídico en que alguno de sus preceptos resulte relevante. Y no es una obviedad porque en cierta tradición jurídica, especialmente europea, fue común concebir la constitución y sobre todo su catálogo de derechos fundamentales como un mero ejercicio de retórica política o como expresión de un catálogo de buenas intenciones, a lo sumo como un mandato dirigido sólo al legislador y por lo general no garantizado. Reconocer la fuerza normativa de la constitución equivale sencillamente a ver en ella una norma jurídica con la misma vocación conformadora que cualquier otra; mejor dicho, no con la misma, sino con una fuerza superior e indiscutible, pues ostenta la condición de norma suprema1. Aun cuando en la tradición europea no falten intentos en este sentido, parece que la idea de constitución como norma suprema y garantizada constituye una herencia norteamericana: la versión lockeana del contrato social se muestra aquí mucho más fecunda que la rousseauniana; lejos de confiar en una voluntad general en constante actividad racional, aunque devaluada luego a la condición empírica de la omnipotencia del legislador o, peor aún, del Ejecutivo, el Estado (neo)constitucional postula la fuerza normativa de la constitución, concebida metafóricamente (pero con indudable trascendencia práctica) como un pacto originario nacido del poder constituyente y vinculante para todos, pero muy especialmente para los poderes de verdad, o sea, para 1

Al promulgarse la constitución española de 1978 aún se mostraron reticencias y vacilaciones tanto doctrinales como jurisprudenciales acerca de su naturaleza normativa. Así, el Auto de la Sala II del Tribunal Supremo, de 5 de noviembre de 1980, dice de la igualdad que “es un principio programático cuya aplicación requiere su previa concreción en un precepto legal”; el Auto de la Sala I, de 26 de noviembre de 1979, afirma lo propio del artículo 39,2 a propósito de una relación paterno-filial; o, en fin, la sentencia de la Sala III, de 16 de octubre de 1979, donde puede leerse que cuando los principios constitucionales “son declaratorios de principios básicos y la propia norma constitucional dispone que una ley regule…se está manifestando por el propio legislador que para la aplicación de tal principio constitucional se requiere de preceptos complementarios que lo desarrollen y limiten”

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los poderes constituidos. Cualquiera que sea la justificación que quiera darse al concepto de jerarquía normativa, sin la aceptación colectiva de que la constitución es una norma y precisamente una norma suprema se desmorona el entero edificio constitucional. Pero si esta primera característica tiene un origen norteamericano, hay una segunda que se inscribe más bien en la tradición europea que arranca de la revolución francesa. Se trata de la rematerialización constitucional, esto es, de la incorporación al texto no sólo de normas formales, de competencia o procedimiento destinadas a regular el ejercicio de los poderes y la relación entre los mismos, sino también y sobre todo de normas sustantivas que pretenden trazar límites negativos y vínculos positivos a lo que dichos poderes están en condiciones de decidir legítimamente. Para usar la terminología de la constitución española, los valores superiores, los principios y especialmente los derechos fundamentales representan la plasmación de esa extraordinaria densidad normativa que hace del Estado constitucional contemporáneo el contrapunto de lo que pudo ser el modelo constitucional precedente que fuera teorizado por Kelsen, donde la constitución se limitaba a regular el quién y el cómo (sujeto y procedimiento) de la producción normativa, pero sin condicionar su contenido prescriptivo. Tal vez sea Ferrajoli el autor que con mayor empeño ha subrayado el alcance de esa transformación: el núcleo del paradigma garantista, que es lo mismo que decir del paradigma constitucionalista, consiste en la regulación no sólo del quién y del cómo se manda, sino también de qué puede mandarse y aún de qué debe mandarse. Si la regulación sólo de las formas caracteriza al Estado de Derecho en sentido débil, “la regulación de sus significados mediante normas sustantivas caracteriza en cambio al constitucionalismo y al Estado de Derecho en sentido fuerte, que exige que todos los poderes, incluso el legislativo, se hallen sometidos a límites y vínculos de contenido”2.

L. Ferrajoli, Principia Iuris. Teoría del Derecho y de la democracia, trad. de P. Andrés, C. Bayón, M. Gascón, L. Prieto y A. Ruiz Miguel, Trotta, Madrid, 2011, vol. I, & 9.17, p. 535.

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Dicho de otro modo, en la fórmula garantista el respeto por las reglas de la democracia, esto es, por las formas y procedimientos de producción democrática de las leyes, es una condición necesaria y suficiente para asegurar la vigencia o validez formal, pero no así la validez sustancial de las decisiones: “para que una ley sea válida es además necesaria la coherencia de sus significados con las reglas y principios que bien podemos llamar normas sustantivas sobre la producción…Estas reglas son esencialmente las establecidas generalmente en la primera parte de las cartas constitucionales”3. Adviértase que con ello se incorporan a la constitución contenidos que proceden directamente de la moralidad, por supuesto de una cierta forma de entender la moralidad. El viejo anhelo de positividad del Derecho natural se vería así realizado y su tradicional función de servir como contrapunto crítico al Derecho positivo se convertiría en condición de la validez jurídica de las leyes. Este fenómeno de la rematerialización constitucional es generalmente reconocido: la moral “ya no flota sobre el Derecho…(sino que) emigra al interior del Derecho positivo”4, de manera que “el conflicto entre Derecho y moral se desplaza al interior del Derecho positivo”5. La conclusión es que merced a las constituciones, la moral —es decir, los venerables derechos naturales— ha hecho acto de presencia en el Derecho, más concretamente en la cúspide del Derecho. Y justamente aquí reside la diferencia: el orden jurídico siempre ha incorporado normas sustantivas que pretenden decir a sus destinatarios qué es lo que pueden o no hacer; la novedad es que ahora los destinatarios son también los poderes públicos, cuya conducta se expresa a su vez en forma de normas jurídicas cuya identificación exige apelar a conceptos morales. La moral incor3

L. Ferrajoli, “Sobre la definición de democracia. Una discusión con M. Bovero”, trad. de N. Guzmán, Isonomía, 19, p. 230. J. Habermas, “Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?”, en Estudios sobre moralidad y eticidad, trad. de M. Jiménez Redondo, Paidós, Barcelona, 1981, p. 168. R. Dreier, “Derecho y moral”, en Derecho y filosofía, E. Garzón Valdés (comp. ), Alfa, Barcelona, 1985, p. 74.

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porada a la constitución se revela entonces como el parámetro, no ya de la justicia, sino de la propia validez de las demás normas; y la divergencia entre moral y Derecho se traslada al interior del orden jurídico como una divergencia entre constitución y ley. Recordando la conocida distinción kelseniana entre sistemas estáticos (morales) y dinámicos (jurídicos), cabe decir que el constitucionalismo contemporáneo fortalece la dimensión estática del Derecho.

2.2. La garantía de la constitución La garantía judicial no es más que una consecuencia de tomarse en serio la fuerza normativa suprema de la constitución: si ésta es una norma, su exigibilidad ha de poder hacerse valer ante los órganos específicamente encargados de esa tarea, es decir, ante los jueces. En general, los Estados constitucionales europeos han optado por un modelo de jurisdicción concentrada y de juicio abstracto y negativo de leyes; de manera que es un peculiar Tribunal constitucional el encargado de declarar la eventual invalidez de las leyes contrarias a la constitución mediante un procedimiento que sólo puede ser instado por cualificados sujetos políticos, como el Gobierno o un cierto número de parlamentarios. Sin embargo, con ser esto importante, sobre todo desde la óptica legalista de la tradición europea, no es a mi juicio lo más importante.Y no es lo más importante porque si la garantía judicial de la constitución se limitase a la fórmula del recurso abstracto, aquélla difícilmente podría escapar de las estrechas fronteras que dibujan la vida “interna” del Estado y la relación entre sus poderes; no ya porque el Tribunal constitucional sea un órgano de designación política, sino principalmente porque la formulación de ese recurso se halla fuertemente restringido y, a la postre, forma parte de la propia estrategia política y parlamentaria de los partidos. La idea kelseniana del legislador negativo parece plenamente ajustada: el procedimiento de inconstitucionalidad ante el Tribunal tiende a concebirse como una prolongación del procedimiento legislativo en las Cámaras, y de hecho es corriente

Presupuestos neoconstitucionalistas de la teoría de la argumentación…

que en los debates parlamentarios se advierta o negocie sobre la interposición de un futuro recurso. Lo decisivo es por ello la aplicación directa por parte de los jueces ordinarios, lo que significa que la constitución desborda los límites del “mundo político” y de la relación entre los poderes para invadir el conjunto del ordenamiento. Que la interpositio legislatoris haya dejado de ser una mediación necesaria supone así que los operadores jurídicos ya no acceden a la constitución a través del legislador, sino que lo hacen directamente, y, en la medida en que merced a la comentada rematerialización aquélla disciplina numerosos aspectos sustantivos, ese acceso se produce de modo permanente, pues es difícil encontrar un problema jurídico medianamente serio que carezca de alguna relevancia constitucional6. Esto es, los derechos fundamentales y las demás cláusulas materiales no se presentan sólo como condiciones de validez de las leyes, sino también como normas con vocación de regular cualquier aspecto de la vida social, incluidas por ejemplo las relaciones entre los particulares. De este modo, la normativa constitucional deja de estar “secuestrada” dentro de los confines que dibujan las relaciones entre órganos estatales, para asumir la función de normas ordenadoras de la realidad que los jueces ordinarios pueden y deben utilizar. No es necesario añadir el protagonismo que con todo ello cobran los jueces, que de mudos ejecutores de la ley se han convertido en instancias críticas de la voluntad legislativa a partir de una interpretación constitucional que, como se verá, tiene mucho que ver con el razonamiento moral. Si no me equivoco, nadie pone hoy en duda la aplicación directa de la constitución. Podrá discutirse el alcance de la misma, sobre 6

Con la consecuencia añadida de lo que R. Guastini ha llamado la sobreinterpretación constitucional: “cuando la Constitución es sobreinterpretada no quedan espacios vacíos de —o sea, libres del— derecho constitucional: toda decisión legislativa esta prerregulada (quizás aún, minuciosamente regulada) por una u otra norma constitucional”, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México, 2001., pp. 159-160.

Luis Prieto Sanchís

todo cuando sus preceptos pretenden hacerse valer en las relaciones jurídico privadas o cuando adoptan una fisonomía principial o poco concluyente, pero que la constitución tiene siempre algo que decir parece fuera de duda. El problema surge cuando la aplicación de la constitución parece ofrecer una solución distinta a la avalada por la ley; más claramente, cuando la ley pertinente para regular el caso se juzga inconstitucional o no proporciona la que parece mejor respuesta desde una perspectiva constitucional. En tales casos el sistema ofrece dos técnicas: la llamada interpretación conforme, que consiste en seleccionar aquellos significados (aquellas normas) de la disposición legal que mejor se adecuen al texto constitucional, excluyendo los incompatibles o no conformes; y la cuestión de inconstitucionalidad, que debería entrar en juego cuando el juez considerase que ninguno de los posibles significados legales son compatibles con la constitución, formulando entonces la correspondiente pregunta al Tribunal constitucional. Pero esto sólo en principio. Tal vez uno de los hallazgos más celebrados del judicialismo neoconstitucionalista haya consistido en abrir la posibilidad de una jurisdicción difusa en el entramado institucional de un modelo de jurisdicción concentrada. Dicho más claramente, en la posibilidad de ensayar técnicas desaplicadoras de la ley en sistemas que reservan el control de constitucionalidad a un Tribunal constitucional separado de la jurisdicción ordinaria. Básicamente, esta operación de ingeniería judicial comprende los siguientes pasos: primero, obviamente, no poner en duda la constitucionalidad de la ley, algo que obligaría a plantear la cuestión. Segundo, considerar sin embargo que resulta injusta o inadecuada para regular el caso al implicar (insisto: en el caso) un sacrificio desproporcionado de algún principio o derecho fundamental también relevante. Tercero, construir un conflicto de principios o derechos; concretamente un conflicto entre los principios o derechos que están detrás de la ley, que se ven realizados o satisfechos por ésta, y aquellos otros en pugna que aparecen sacrificados. Cuarto, argumentar a partir de las reglas de la ponderación. Y quinto, finalmente, aplicar directamente el precepto constitucional triunfante (en el caso) con la consiguiente des-