LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Osvaldo Guerrero Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Valencia.
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS
MARÍA GUADALUPE FERNÁNDEZ RUIZ JUAN MARÍN GONZÁLEZ SOLIS LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO Coordinadores
tirant lo blanch Ciudad de México, 2022
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© María Guadalupe Fernández Ruiz Juan Marín González Solis Luis Gerardo Rodríguez Lozano
© EDITA: TIRANT LO BLANCH
DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-000-1 MAQUETA: Disset Ediciones
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS Hacia un modelo social de Administración Pública: de la burocracia a las acciones gubernamentales concretas......................................................
15
Un poco de historia........................................................................
15
La administración pública en términos recientes.......................................
17
La Sociedad del Conocimiento y las nuevas tecnologías............................
18
EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO. I. Historia del combate a la corrupción y el control de la administración pública...................................................................................................
22
José María Morelos y Pavón y su gran legado...............................
24
El Reglamento Político del Imperio Mexicano...............................
24
La Primera Constitución Mexicana................................................
25
La constitución de 1836.................................................................
26
Juárez y su legalismo en el actuar público......................................
27
La corrupción en la Constitución de 1917.....................................
28
II. Aspectos generales del combate a la corrupción en el Estado Mexicano..........................................................................................................
29
III. La justicia y el nacimiento del sistema nacional anticorrupción, el cambio de un modelo tradicional a uno garantista.......................................
32
8
Índice
La Injusticia en el nuevo modelo anticorrupción............................
32
El Cambio de Paradigma Anticorrupción.......................................
33
Un modelo garantista, buscando un mejor combate a la corrupción........................................................................................
34
IV. El procedimiento disciplinario y el error de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción.......................................................................
36
El procedimiento Disciplinario.......................................................
36
Etapas de la audiencia de Ley.........................................................
38
La transparencia proactiva en el combate a la corrupción..............
40
V. El combate a la corrupción en el 2021..................................................
42
Conclusiones.............................................................................................
45
Referencias bibliográficas..........................................................................
46
Bibliografía....................................................................................
46
Legisgrafía.....................................................................................
47
Cibergrafía.....................................................................................
48
¿EXISTE EL FEDERALISMO MEXICANO? El débil federalismo mexicano...................................................................
49
La cláusula residual y sus interpretaciones................................................
52
El inexistente federalismo fiscal.................................................................
58
Las restricciones del artículo 116 constitucional a los Estados..................
63
Las prohibiciones a los Estados previstas en los artículos 117 y 118 constitucionales............................................................................................
69
El antifederalismo judicial.........................................................................
82
Conclusiones.............................................................................................
88
Bibliografía...............................................................................................
89
9
Índice
DERECHOS HUMANOS Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:UN ENFOQUE SOCIOCULTURAL Introducción..............................................................................................
93
Sobre los derechos humanos......................................................................
95
Qué se entiende por administración pública y por burocracia...................
102
Tipos de burocracia...................................................................................
109
Razones para formar parte de la burocracia..............................................
112
Cuando la desventaja entraña envidia y la envidia, alegría........................
120
La burocracia en la Era del fin del neoliberalismo y el inicio de la 4T.......
126
Una mirada de los derechos humanos de los burócratas............................
131
Reflexión final...........................................................................................
135
Fuentes referenciadas................................................................................
137
Fuentes referenciadas.....................................................................
137
Fuentes de Internet.........................................................................
138
LIBERALISMO Y ESTADO DE DERECHO: APROXIMACIÓN HACIA UNA CRÍTICA Introducción..............................................................................................
142
El liberalismo político en la actualidad......................................................
143
El Estado Liberal.......................................................................................
149
Las instituciones jurídicas del liberalismo..................................................
153
El dilema del Estado neoliberal: la globalización financiera.......................
160
Populismo como reacción al liberalismo....................................................
161
Hacia la consolidación en la garantía de los derechos sociales...................
167
10
Índice
Conclusiones.............................................................................................
168
Bibliografía...............................................................................................
170
Bibliografía electrónica..................................................................
173
Jurisprudencia y doctrina judicial..................................................
173
DERECHOS SOCIALES Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Introducción..............................................................................................
176
Los Derechos Sociales como factor de cohesión social...............................
177
Los derechos sociales en el contexto de la reforma constitucional de 2011......................................................................................................
183
La realización de los derechos sociales a través de la administración pública.......................................................................................................
196
Conclusiones.............................................................................................
199
Referencias bibliográficas .........................................................................
200
ALGUNAS MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EN EL DERECHO CONSTICIONAL La importancia de los principios en el ámbito del derecho administrativo; en especial, del principio de proporcionalidad.......................................
204
1.1. El principio de proporcionalidad y su conexión con la justicia y el Estado de Derecho...........................................................
204
1.2. El estado de la cuestión en España..........................................
207
Los sectores sobre los que se extiende el principio de proporcionalidad....
210
Una de las manifestaciones más relevantes: el principio de proporcionalidad en las sanciones administrativas......................................................
213
11
Índice
La regulación establecida en la ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público......................................................................
216
Una reflexión complementaria: la proporcionalidad en la jurisprudencia del tribunal constitucional alemán.........................................................
218
1.3. Planteamiento. El marco del Derecho Comunitario.................
218
1.4. La posición del Tribunal Constitucional alemán......................
220
El principio de proporcionalidad según la jurisprudencia del tribunal constitucional español............................................................................
222
1.5. Fundamento y desarrollo........................................................
222
1.6. Algunos casos concretos..........................................................
228
Algunas conclusiones................................................................................
234
CHEKS AND BALANCES Y REELECCIÓN PRESIDENCIAL EN COLOMBIA: UNA REFLEXIÓN POSCOYUNTURAL Planteamiento del problema......................................................................
240
El régimen de gobierno colombiano..........................................................
244
Los cheks and balances o frenos y contrapesos..........................................
245
La reelección presidencial, la captura de las instituciones y los cheks and balances. ......................................................................................
249
Conclusión................................................................................................
255
Bibliografia................................................................................................
256
DERECHOS HUMANOS, CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD Y POLÍTICAS PÚBLICAS I. Introducción..........................................................................................
259
Politicas públicas.......................................................................................
260
12
Índice
1. Presupuesto ...............................................................................
263
a) Formulación.....................................................................
265
b) Aprobación ......................................................................
267
c) Ejecución .........................................................................
268
d) Fiscalización ....................................................................
269
2. Rendición de cuentas.................................................................
270
El control de convencionalidad.................................................................
271
1. Caso Mack Chang vs. Guatemala .............................................
273
2. Caso Tibi vs. Ecuador................................................................
274
3. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile................................
275
4.- Caso Gelman vs. Uruguay.........................................................
276
Conclusiones.............................................................................................
278
Bibliografía...............................................................................................
279
Doctrina........................................................................................
279
Jurisprudencia interamericana.......................................................
280
Páginas de internet.........................................................................
281
ARBITRARIEDAD Y LEGALIDAD: MECANISMOS DE ACCIÓN PÚBLICA PARA CONSTRUIR EL ESTADO DE DERECHO. I. Introducción..........................................................................................
283
II. La legalidad como instrumento de acción pública y social ...................
284
III. La arbitrariedad como objeto de control normativo............................
289
IV. Aproximaciones históricas y teóricas de la seguridad jurídica..............
292
V. Conclusiones.........................................................................................
297
VI. Bibliografía..........................................................................................
298
13
Índice
NACIONALIDAD Y APATRIDIA EN EL DERECHO MEXICANO Introducción..............................................................................................
301
Derechos humanos y Derechos fundamentales un esbozo..........................
302
La Nacionalidad como derecho humano y como derecho fundamental.....
304
La Nacionalidad como derecho fundamental en el Derecho Mexicano.....
306
Procedimiento de naturalización: forma derivada de adquirir la nacionalidad......................................................................................................
312
Ausencia de nacionalidad: el apátrida.......................................................
315
La apatridia en México.............................................................................
318
VI 1. Procedimiento de determinación de apátrida.........................
320
Retos para el Estado Mexicano.................................................................
322
Conclusiones.............................................................................................
323
Bibliografía..............................................................................................
324
Institucionales................................................................................
325
Legislación.....................................................................................
326
Jurisprudencia................................................................................
326
Diccionarios...................................................................................
326
EL EMPLEO PÚBLICO EN EL MARCO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Introducción..............................................................................................
327
Derechos sociales. El Trabajo...................................................................
328
Empleo público y privado ........................................................................
332
Política y empleo público..........................................................................
333
14
Índice
Dos modelos de organización....................................................................
335
1. La burocracia.............................................................................
335
2. La Nueva Gerencia Pública........................................................
342
Los modelos tradicionales de función pública ..........................................
346
Las restricciones presupuestarias y las situaciones de emergencia pública. El caso argentino. .................................................................................
349
El problema de la definición de empleo público.........................................
352
Conclusiones.............................................................................................
355
Bibliografia................................................................................................
355
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS DRA. MARÍA GUADALUPE FERNÁNDEZ RUIZ, DR. LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO DR. JUAN MARÍN GONZÁLEZ SOLÍS
HACIA UN MODELO SOCIAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: DE LA BUROCRACIA A LAS ACCIONES GUBERNAMENTALES CONCRETAS. Las siguientes páginas presentadas en este libro, dedican capital importancia a diversos estudios que de manera coordinada nos han ayudado a comprender problemas capitales que por un lado han aumentado el estudio de la administración pública, y por otro, han hecho surgir nuevas corrientes de pensamiento y crítica hacia el pasado, presente y futuro de la etapa que debe seguir en torno a la misma materia, primordialmente en México. Quienes aquí abordan su tema, son un equipo multidisciplinario de estudiosos de la materia del Derecho Administrativo y de diversas disciplinas de gobierno, derivado de los caminos y estudios emprendidos por cada una y uno de ellos, desde temas tan variados como la corrupción, los derechos humanos, el federalismo, los pesos y contrapesos, hasta aquellos que versan sobre el liberalismo, la migración, el empleo público, la arbitrariedad y legalidad; entre otros.
Un poco de historia En Europa y en los Estados Unidos de América se adecuaron los poderes del Estado y las formas de gobierno a las necesidades de un capitalismo emergente que le demandaba inversiones públicas, seguridad jurídica e igualdad de oportunidades. Dicho de otro modo, un Estado encaminado fundamentalmente a proporcionar “la seguridad social” de sus ciudadanos.
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Dra. María Guadalupe Fernández Ruíz, Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano Dr. Juan Marín González Solís
Después de la Revolución Francesa y a lo largo del siglo XIX, en Europa y en los Estados Unidos de América se adecuaron los poderes del Estado y las formas de gobierno a las necesidades de un capitalismo emergente que le demandaba inversiones públicas, seguridad jurídica e igualdad de oportunidades. Dicho de otro modo, un Estado encaminado fundamentalmente a proporcionar la seguridad social de sus ciudadanos. El gobierno basado en “Libertad, Igualdad y Fraternidad” defendido por el sociólogo alemán Max Weber a principios del siglo XX fue el germen del llamado modelo burocrático de Estado que encajaba perfectamente en el concepto de nación uniforme, significando el paso de un sistema de dominación patrimonial-aristocrático a un sistema de dominación racional-legal. Por otro lado, y en relación con las ventajas que este modelo de Administración Pública tenía, podemos decir que su implantación aportó, entre otras cuestiones, racionalidad, igualdad del administrado frente al Estado, la uniformidad de procesos, la continuidad de la organización más allá de las personas, la unidad de dirección con disciplina y orden, así como la previsibilidad de su funcionamiento. En palabras del propio Weber: “La experiencia viene a demostrar que el tipo de organización administrativa puramente burocrático, desde un punto de vista técnico, es capaz de lograr el grado más alto de eficacia. Es superior a cualquiera otra forma en cuanto a precisión, estabilidad, disciplina y operatividad. Por tanto, hace posible un alto grado en el cálculo de resultados para los dirigentes de la organización y para quienes tienen relación con ella.” En este sentido, el establecimiento de una Administración Pública burocrática fue un elemento crucial en la construcción de los Estados-nación modernos, por su contribución a centralizar los procesos de toma de decisiones e implementación de políticas públicas, sustituyendo los sistemas de patronazgo y patrimonialismo asentados en dicha organización. El modelo weberiano se ajustaba muy bien a escenarios estables en los que se desarrollaban tareas repetitivas regidas por un procedimiento pre-establecido. Cuando el Estado se plantea la necesidad de prestar cada vez más servicios y que éstos sean a su vez más complejos. El principal problema radica, entonces, en que el modelo existente es muy poco eficiente para prestar tales servicios. El modelo burocrático o weberiano era
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS
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muy útil para dominar a la población administrada, pero resultaba ser inadecuado para prestar servicios a unos ciudadanos cada vez más exigentes.
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN TÉRMINOS RECIENTES En los años 70s, el Estado del Bienestar, con un amplio compromiso de prestar servicios personales, se enfrenta a una fuerte crisis económica que obliga a la contención del gasto público, es decir, a primar la eficiencia sobre todo lo demás. El modelo burocrático queda, pues, en entredicho por carecer precisamente de lo que se demanda en ese momento, esto es, la gestión eficiente de unos recursos públicos cada vez más escasos. Es en este punto de la historia de la Administración donde nace lo que ha venido a denominarse “New Public Management” o Nueva Gestión Pública. No hay una definición exacta en torno al término Nueva Gestión Pública, aunque es posible determinar algunas características comunes a todos estos procesos de transformación organizacional, como por ejemplo: desagregación de las entidades públicas en unidades independientes o agencias; introducción de competencia dentro del propio sector público y entre sectores público y privado, utilización, dentro de la Administración Pública, de mecanismos de gestión privados; búsqueda de fórmulas que permitan un uso más eficiente y eficaz de los recursos públicos; elaboración explícita de normas de medición de la actividad y de los resultados; control activo de las entidades públicas a través de la asignación clara de responsabilidades y mayor énfasis en el control de los outputs. Estos factores tienen mayor o menor relevancia dependiendo del ámbito en el que nos encontremos pero, en definitiva, subyace una idea de cambio del papel de la Administración Pública pasando ésta de ejecutar directamente sus políticas públicas a guiar su realización; de amparar estructuras rígidas, a promover procesos competitivos que fomenten la innovación y la flexibilidad; de pagar en función del costo de bienes y servicios producidos, a establecer mecanismos que vinculen los recursos públicos al nivel de calidad del servicio propor-
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Dra. María Guadalupe Fernández Ruíz, Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano Dr. Juan Marín González Solís
cionado o del activo disponible y, de prestar servicios estándar, descansando en manos públicas la provisión de los mismos, a fomentar estructuras adaptables en las que sus cometidos sean variables. Esa corriente supone que lo que hace un Gobierno y cómo lo hace debe ser la clave de su rol en la sociedad moderna. Se acuñó con el tiempo la expresión “reinvención del gobierno” para calificar la reforma que supone el abandono, por parte de la Administración, de su papel tradicional y la penetración del espíritu empresarial en el sector público. La clave era, pues, incorporar las técnicas de gestión del sector privado, aprovechando sus puntos fuertes para lograr mejoras en la eficiencia y ahorros en la esfera de lo público, dejando al Estado la tarea de dirigir y controlar la fusión entre el interés social y el interés económico maximizando así el bienestar de la sociedad.
LA SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS A finales de siglo XX la Sociedad del Conocimiento y las nuevas tecnologías en la era de la globalización generan una nueva concepción de la acción del gobierno que combina dos dinámicas, Administración Pública burocratizada y Nueva Gestión Pública. Hemos visto que las formas deseables de gobierno y administración de las ciudades, como las de los Estados, evolucionaron a mediados de los años setenta desde el modelo de burocracia weberiana, con estrictas normas jerárquicas basadas en un riguroso principio de legalidad, al modelo generencialista, donde primaban los resultados y se guiaban por criterios de racionalidad económica y de eficiencia. En la actualidad, las nuevas formas de gobierno no significan anulación sino superación en positivo de las anteriores en todos aquellos ámbitos en que la burocracia o el gerencialismo resultaban inapropiados. Dichos ámbitos incluyen, desde luego, todas las actuaciones públicas relacionadas con los temas más complejos de nuestro tiempo. La legitimidad del actuar público se fundamenta en la calidad de la interacción entre distintos niveles de gobierno y, entre estos, y las organizaciones empresariales y la sociedad civil organizada.
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS
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En este contexto, la Tercer Vía, término que transciende la concepción política tradicional de izquierdas y derechas, se configura en una etiqueta válida para representar la filosofía subyacente en los nuevos métodos que fomentan la cooperación entre operadores privados y entidades públicas, soslayando los estereotipos que convencionalmente han calificado a ambos sectores. Una definición de este concepto podría ser la de rechazar la confianza en el mercado como solución a los problemas del sector público. Rechazar la creación de burocracias a gran escala. En su lugar, la Tercer Vía busca promover la colaboración entre los sectores público y privado poniendo énfasis en la calidad del servicio, pero teniendo en cuenta los costos. La implementación práctica de los contenidos de la Tercer Vía ha dado lugar a la aparición de nuevos vínculos entre Administración Pública e iniciativa privada que se han denominado Asociaciones Público-Privadas o Public-Private Partnerships. Este tipo de relaciones comparten una filosofía en la que cada agente, público y privado, participa en los proyectos llevando a cabo aquellas tareas para las cuales cada uno cuenta con una ventaja comparativa. La lógica de esta transformación radica en permitir que ambos sectores, público y privado, se concentren en hacer aquello para lo que están mejor preparados, de forma que no se limiten sus capacidades, para lograr así resultados óptimos. Finalmente, podemos decir que, aunque éste es un movimiento que se observa a nivel general, como pionero de la corriente de creación de nuevas fórmulas de financiación y gestión de infraestructuras y servicios públicos encontramos al Reino Unido, en quien se han fijado distintos países para desarrollar esta nueva dimensión en la remodelación del sector público a través de colaboraciones público-privadas. Bajo el término Private Finance Initiative - Iniciativa de Financiación Privada, se aglutinan las directrices que se han adoptado desde principios de los años 90s en este país, buscando la cooperación entre los sectores público y privado, para desarrollar infraestructuras públicas y los servicios inherentes a las mismas. Deseamos que este libro nos ayude a mejorar nuestros propios estudios, y de manera aparejada a seguir preparándonos para proponer con el tiempo las mejores herramientas de eficiencia y modernidad en la administración pública.