1_9788411132480 by Editorial Tirant Lo Blanch

CONTRATOS Y PROCEDIMIENTOS BANCARIOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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CONTRATOS Y PROCEDIMIENTOS BANCARIOS

Autores ANDRÉS BUSTOS DÍAZ FERNANDO AZOFEIFA CASTRO

tirant lo blanch Valencia, 2022

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ÍNDICE Prólogo.........................................................................................................................

Parte I DERECHO BANCARIO

Capítulo Primero NOCION DE DERECHO BANCARIO........................................................................

Generalidades................................................................................................................

Derecho público bancario.............................................................................................

Derecho privado bancario.............................................................................................

Capítulo Segundo EVOLUCIÓN HISTÓRICA..........................................................................................

Capítulo Tercero SISTEMA BANCARIO.................................................................................................

Noción de sistema bancario..........................................................................................

Entidades reguladoras...................................................................................................

Banca Central................................................................................................................

Organismos de supervisión y entidades de control........................................................

Las instituciones de crédito en general...........................................................................

Sistema bancario chileno...............................................................................................

El panorama internacional............................................................................................

Capítulo Cuatro SISTEMA BANCARIO CHILENO...............................................................................

Sección I EL BANCO CENTRAL DE CHILE 1. Generalidades............................................................................................................

2. Objetivo del banco central........................................................................................

3. Dirección y administración........................................................................................

4. Facultades y operaciones del banco...........................................................................

4.1. Ser banquero de los bancos..........................................................................

Índice

4.2. Emisor de la moneda....................................................................................

4.2.1. Las criptomonedas..............................................................................

4.3. Dictar normas en materia de regulación de la cantidad de dinero en circulación y de crédito...........................................................................................

4.4. Atribuciones en materia internacional (art. 38 LOC)....................................

4.5. Facultades en materia de cambios internacionales y de comercio exterior (art. 39 LOC)...............................................................................................

5.- Facultades sancionatorias del banco central.............................................................

6.- Procedimiento de reclamo de los acuerdo del consejo (art. 66 LOC)........................

1.- Notificación de los acuerdos..........................................................................

2.- Reclamos (art. 69 LGB).................................................................................

Sección II COMISION PARA EL MERCADO FINANCIERO (EX SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS) 1.- Evolución histórica del organismo de supervición....................................................

2.- Comisión para el Mercado Financiero.....................................................................

Entidades sujetas a su supervisión (art. 3)...........................................................

Atribuciones generales de la CMF (art. 5º)..........................................................

Organización de la CMF.....................................................................................

Capítulo Quinto DE LAS EMPRESAS BANCARIAS...............................................................................

I.- Concepto..................................................................................................................

II.- Legislación que rige a las empresas bancarias establecidas en Chile.........................

Capítulo Sexto CONSTITUCION DE LAS EMPRESAS BANCARIAS.................................................

I.- Estructura jurídica....................................................................................................

II.- Autorización del Estado...........................................................................................

Capítulo Séptimo SUCURSALES O AGENCIAS DE BANCOS EXTRANJEROS.....................................

Capítulo Octavo FUNCIONAMIENTO Y ADMINISTRACION DE LOS BANCOS..............................

I.- Obligatoridad del realizar el giro..............................................................................

II.- Protección del giro bancario (art.39).......................................................................

II.- Dirección y administración de los bancos................................................................

1.- El directorio...................................................................................................

2.- Sesiones de directorio.....................................................................................

3.- Inhabilidades e incompatibilidades................................................................

III.- Requisitos que deben cumplir los accionistas..........................................................

IV.- Del capital de los bancos.........................................................................................

1.- Capital y reservas...........................................................................................

2.- Aumentos y disminuciones de capital.............................................................

3.-Las acciones....................................................................................................

4.- Dividendos.....................................................................................................

Capítulo Noveno INDICES DE SOLVENCIA Y LIQUIDEZ BANCARIA................................................

I.- Concepto..................................................................................................................

II.- Clasificacion de gestion y solvencia (arts. 59 a 62 LGB)..........................................

III.- Analisis de los indices de solvencia y liquidez.........................................................

1.- El encaje bancario..........................................................................................

2.- La reserva técnica.-........................................................................................

3.- Relación entre activos y patrimonio.-.............................................................

4.- Limitaciones en el otorgamiento de créditos.- Art. 84....................................

1.- Sin garantías:...........................................................................................

2.- Con garantías:..........................................................................................

5.- Prohibición de otorgar créditos......................................................................

6.- Prohibición de adquirir ciertos bienes. (art. 84 Nº 5).....................................

7.- Prohibición de garantizar obligaciones de terceros (art. 84 Nº 6)...................

Capítulo Undécimo MEDIDAS PARA REGULARIZAR LA SITUACION FINANCIERA CRITICA DE LOS BANCOS.........................................................................................................

1.- Capitalización Preventiva (art. 118).........................................................................

2.- Solidaridad bancaria................................................................................................

3.- Procedimiento de reorganización o liquidación........................................................

4.- Liquidación Forzosa. Art. 130..................................................................................

Capítulo Duodécimo CONSERVACION DE DOCUMENTOS Y CADUCIDAD DE LOS DEPOSITOS........

I.- Conservacion de la documentacion. art. 155.............................................................

II. Caducidad de los depositos. artículo 156..................................................................

Índice

Parte II Capítulo Primero OPERACIONES BANCARIAS.....................................................................................

I.- Concepto..................................................................................................................

II.- Portabildad financiera..............................................................................................

III.- Responsabilidad por fraudes bancarios..................................................................

IV.- Garantía del estado a las captaciones (Art. 144 y 145)...........................................

Capítulo Segundo ASPECTOS GENERALES DE LA CONTRACION BANCARIA.................................

I.- Caracterización jurídica de los contratos bancarios..................................................

II.- Fuentes del Dereho contractual bancario.................................................................

III.- Clasificación de los contratos bancarios.................................................................

Capítulo Tercero LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA.....................................................................

I.- Introducción.............................................................................................................

II.- Normativa que regula la cuenta corriente bancaria..................................................

III.- Definición legal.......................................................................................................

IV.- Caractertistícas del contrato...................................................................................

V.- Obligaciones del banco............................................................................................

VI.- Extinción o conclusión del contrato.......................................................................

Capítulo Cuarto CONTRATOS BANCARIOS DE PASIVO....................................................................

I.- Introducción. Actividad bancaria, entidades de crédito y operaciones pasivas...........

II.- Los depósitos bancarios en general..........................................................................

III. Los depósitos bancarios de dinero...........................................................................

Capítulo Quinto CONTRATOS BANCARIOS DE ACTIVO...................................................................

101

I.- El contrato de préstamo............................................................................................

101

II El contrato de apertura de crédito..............................................................................

107

III. El contrato de descuento..........................................................................................

110

IV.- Préstamo hipotecarios.............................................................................................

113

Índice

Capítulo Sexto CONTRATOS BANCARIOS DE GESTION................................................................

119

I.- El crédito documentario o carta de crédito...............................................................

119

II.- El aval bancario.......................................................................................................

126

III.- Las tarjetas bancarias.............................................................................................

127

IV. - La tarjeta de crédito...............................................................................................

127

V.- Sistema de la tarjeta de crédito.................................................................................

132

VI.- El servicio bancario de cajas de seguridad..............................................................

136

VII.- Underwriting.........................................................................................................

140

Capítulo Séptimo DE LOS DERIVADOS FINANCIEROS........................................................................

143

I. Figuras contractuales bancarias de gestión del riesgo financiero.................................

143

Capítulo Octavo SOCIEDADES FILIALES COMPLEMENTARIAS DEL GIRO.....................................

151

PRÓLOGO El presente curso trata de los contratos y procedimientos bancarios, denominación bastante equívoca, debido a que para enteder cuáles son las operaciones que pueden realizar los bancos y los respectivos contratos para llevar a efecto esas operaciones, se requiere conocer primeramente qué son las instituciones bancarias y como ellas se encuentran insertas dentro del sistema de nuestra economía. Más propio, sería que el curso se llamara derechamente “Derecho Bancario”, denominación que encierra tanto el estudio de los bancos, su funcionamiento, como los órganos de supervición o relacionados con la actividad bancaria, como es el caso del Banco Central de Chile Comoquiera, el curso estará dividido en tres partes, a saber: La primera denominada Derecho bancario, donde estudiaremos las empresas bancarias, su constitución, su estructura y su funcionamiento; el órgano de supervisión, denominado Comisión para el Mercado Financiero; y, también, el Banco Central. La segunda parte, se titulará Operaciones bancarias, que comprenderá el estudio de las operaciones que la ley entrega a los bancos y los aspectos generales de la contratación bancaria., conjuntamente con la contratación bancaria y por último, lo relacionado con los contratos bancarios. La última parte, estudiaremos los contratos bancarios, en particular. Finalmente, advertir a los alumnos que estos apuntes constituyen solo una guía de estudio, cuyas materias deberán ser complementadas con la bibliografía que se recomendará más adelante.

PARTE I DERECHO BANCARIO

Capítulo Primero

NOCION DE DERECHO BANCARIO

GENERALIDADES El Derecho objetivo es un conjunto de normas jurídicas dirigidas a los miembros de una sociedad, para dar orden a su convivencia y para regular y organizar sus actividades. Una de las grandes divisiones del Derecho objetivo, y es la que goza de mayor aceptación, es la que distingue entre Derecho público y Derecho privado, clasificación ya conocida en Roma y que se ha convertido en clásica. El criterio de distinción de esta dualidad gira en torno a dos esferas de la vida social: lo colectivo y lo individual. El centro de la primera esfera la ocupa el Estado; el de la segunda, la persona, cada miembro de la comunidad. En la esfera de lo colectivo, el Estado se presenta como estructura de poder en una comunidad organizada, actuando en defensa de sus fines propios y de intereses generales e investido de autoridad (imperium). El Derecho que regula esa organización y los entes que la integran, sus funciones y sus relaciones de poder con los ciudadanos, es Derecho público. De otra parte, el Derecho de la persona como miembro de la comunidad, que rige su estado o posición jurídica dentro de ésta, su actuación en la realización de sus fines y sus relaciones de igualdad con otros sujetos, es Derecho privado. Lo primero que debe advertirse es que el Derecho bancario no puede considerarse como una parte autónoma del Derecho, en el sentido que sus principios resulten tan peculiares y excepcionales frente a otras ramas, que pueda considerárselos científicamente como independientes. Porque bajo el acápite de Derecho bancario se estudia todo un conjunto de normas que tocan con varias ramas del Derecho y que se agrupan simplemente desde el punto de vista académico o didáctico, para analizar y estudiar entidades bancarias, las actividades que ellas realizan, los contratos que celebran y las relaciones con las entidades reguladoras y con los sistemas de control. En otras palabras, la primera dificultad consiste en que el Derecho bancario no sólo se refiere a actividades que deben ser reguladas por el Derecho privado, sino que contempla toda una serie de aspectos que en la mayoría de los países se regulan por normas de Derecho público.

Andrés Bustos Díaz / Fernando Azofeifa Castro

DERECHO PÚBLICO BANCARIO La actividad bancaria ha pasado de ser una simple actividad privada, sometida a la libre iniciativa de los particulares, a convertirse en una función propia del Estado o, en todo caso celosamente intervenida y regulada. Bien que en algunos países el servicio bancario se haya nacionalizado de manera que sólo pueda ser prestado por el Estado a través de organismos creados por él o en los cuales participa, ya que por la vía de la concesión administrativa se permite a los particulares desarrollar en forma temporal dicha actividad, ora que se mantenga en un país determinado el principio de que la banca es una actividad puramente mercantil, su ejercicio se encuentra sometido a las más estrictas normas, tanto para el nacimiento de las personas jurídicas que tienen por objeto el desarrollo de actividades bancarias, como para la realización de estas mismas, en la medida que deben someterse a los parámetros, instrucciones y restricciones que suelen imponer, bien el legislador común, ya un organismo especializado, con facultades que le permiten dictar leyes en sentido material. Según el profesor colombiano don Sergio Rodríguez Azuero esta tendencia o concreción en casi todos los países obedece, en general, a la concurrencia de dos causas conceptuales. Teniendo en cuenta la importancia de los servicios bancarios, la prestación masiva de los mismos y la necesidad evidente con que son demandados por los particulares, muchas legislaciones y aun Cartas Fundamentales han considerado que el servicio bancario es un servicio público, de aquellos que obedecen a la necesidad general de la comunidad que debe ser satisfecha forzosamente y de cuya utilización no puede prescindirse. De manera que, aun en los casos en que las legislaciones reconozcan que es una actividad privada, ello sólo conduciría, para quienes aceptan esta tesis, a que se trata de un servicio público prestado por los particulares. En esta forma, como servicio público y por esa sola circunstancia, suele ser susceptible de una rígida intervención estatal dirigida a ordenarlo, a regular sus tarifas, a imponer las condiciones en las cuales debe prestarse, etc. Pero aun si no se acepta que la teoría del servicio público haya sido determinante para explicar esta evolución, es claro que el papel que los bancos desempeñan en la economía la justifica largamente. En efecto, afirma el profesor Rodríguez, que los bancos crean moneda en el sentido de que, a través de los depósitos bancarios realizables por medio de cheques y por la mecánica de los préstamos abonados en cuenta, los particulares y la comunidad en general se hacen a medios de pago adicionales, distintos de aquellos creados directamente por el Estado por la vía de la emisión y que cumplen a cabalidad la misma función en la economía, al ampliar la capacidad de consumo a la gente. Es lo que se denomina “creación secundaria de la moneda”. Además los bancos, a través de la realización de sus principales operaciones activas, colocan recursos en el mercado, o sea, otorgan créditos, el cual, con-

Nocion de derecho bancario

siderado como bien social, es indispensable para el ordenado desarrollo de las actividades de la comunidad. No puede concebirse hoy la vida económica, aun en sus más simples estadios, sin la presencia del crédito y, desde luego, todo aquello que diga con su concesión, sus tasas, su destino, etc., interesa a la comunidad, antes que a los simples particulares considerados como tales. Agréguese a lo anterior la circunstancia de que, a más de creadores de moneda y distribuidores del crédito, los bancos manejan un importante volumen de los ahorros de la comunidad, lo cual explica la necesidad de garantizarlo en la mejor forma, teniendo en cuenta su profunda resonancia social. Las restricciones usualmente impuestas a las actividades bancarias pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) Autorización previa.- Mediante la participación del Estado en la concesión del permiso indispensable para que los particulares puedan iniciar la prestación de los servicios correspondientes; autorización esta que puede ser simplemente, en el sentido de que se limite a constatar la adecuación del comportamiento de los interesados a las prescripciones legislativas, pero que puede llegar a ser discrecional y esencial en la medida en que el Estado se reserve otorgar o no el permiso de funcionamiento sin que la decisión pueda ser controvertida. b) Intervención permanente.- Periódicamente las instituciones bancarias tienen la obligación de suministrar informes detallados sobre la cartera de crédito, estados de contabilidad, etc. Además, están sujetas a visitas de fiscalización periódicas c) Imposición de sanciones.- El Estado a través de su organismo supervisor está facultado para imponer drásticas sanciones que incluso pueden llegar hasta la intervención.

DERECHO PRIVADO BANCARIO El Derecho privado bancario regula el conjunto de relaciones patrimoniales entre la banca y su clientela. Más concretamente, los contratos celebrados entre los bancos y sus clientes, como antecedente necesario para la realización de las operaciones propias de esa actividad. Es en este campo que el Derecho bancario forma parte del Derecho comercial y en éste, que se enmarca la materia objeto del estudio de nuestro ramo. Como se ha señalado hay un doble tipo de relaciones, de derecho público y de derecho privado, de ahí que podemos resumir el concepto de derecho bancario diciendo que es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad bancaria y financiera en general, referidas a sus relaciones con el Estado y con los particulares