concursal
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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ángel M. López y López
José Ignacio Sancho Gargallo
Marta Lorente Sariñena
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
REFINANCIACIONES DE DEUDA, ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO Y CONCURSO DE ACREEDORES (3ª edición)
EDUARDO AZNAR GINER
Abogado. Administrador concursal Director de AZNAR & MONDÉJAR ABOGADOS Valencia
Valencia, 2016
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Colección dirigida por:
Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado
Ana Belén Campuzano
Catedrática de Derecho Mercantil
© Eduardo Aznar Giner
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-905-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
DEDICATORIA PLURAL A Inés y Sergio Moreno González; Ainoa, Leyre y Asier Palomares Zaldúa; Santos Mondéjar Jr, Enrique, Paula y Jacobo Martí Viana; Antonio y Pablo Hidalgo; Javier Novella Nebot y, como no, a mis queridos hijos Julia, Álvaro y Jorge Aznar Nebot. Mas que nunca en estos tiempos revueltos que sufrimos, ruego que los Ángeles os cuiden y guíen, y que la vida sea siempre amable, simpática y generosa con vosotros. A mi amigo Paco Palomares, buen letrado y mejor persona, quien con arrojo se ha lanzado al difícil mundo de los concurso de acreedores en el que le auguro toda suerte de éxitos. A Juana Mico, ejemplo de humanidad que con su ejecutoria diaria siempre nos recuerda que el ser humano no está reñido, aunque a menudo lo parezca, con la decencia, dignidad y solidaridad hacia el desfavorecido, Santos Mondéjar, Raúl Monsalve, y mi querido hermano Alvaro Aznar, gran mercantilista, todos ellos amigos, buenas personas y grandes profesionales de la abogacía. A Sara Tornero, sin la cual mi vida profesional sería un absoluto caos en el que siempre reinaría el desorden y la improvisación. Al Profesor Francisco Vicent Chuliá, el autentico “Leo Messi del derecho mercantil”, y un hombre honesto, humano, bueno y sabio, amen de trabajador incansable, cuya figura constituye un ejemplo para todos de superación ante la adversidad y las dificultades de la vida, así como de excelencia, personal y profesional, todo ello con la única guía del esfuerzo, el compromiso, la seriedad y la rectitud en su ejecutoria universitaria y profesional. A José María Cutillas Torns, hombre íntegro, decente y honesto, amén de magnífico Juez, deseándole toda la suerte del mundo en su nuevo destino. Se le echa de menos por lo mercantil. A Enrique Martí Sánchez de León, Notario ahora de Ontinyent, otro hombre bueno y sabio. A Carmen González, ejemplo de lo que debe ser una diligente funcionaria, y Carlos Moreno, mago de la informática y los algoritmos, primero amigos de mujer, posteriormente amigos comunes de ambos y, realmente, ya parte de nuestra familia, pues como tal los tenemos y sentimos. Con la esperanza de conocer el “palacio” que han levantado en ese remanso de paz que es Piedralaves.
Dedicatoria plural
A Pedro Martínez Martínez, a quien desgraciadamente veo menos de lo que me gustaría, amigo, magnifica y honesta persona y profesional que, con destreza, maneja ejemplarmente todo lo relacionado con las auditorías, los asuntos económicos y fiscales y los concursos de acreedores. A Vicente Lafarga y Javier Alcover, “el catedrático”, gente joven, sana, sensata y magníficos estudiantes, sobrinos de mi mujer que ya también son míos, que en muy poco tiempo se han convertido en dos hombretones hechos y derechos con un espléndido futuro personal y profesional en el horizonte. A mis queridos amigos de Cercedilla, en especial, a Cristina y Javier, con quien comparto animadas horas de conversación y piscina durante los plácidos y tranquilos veranos en la citada y bella localidad de la Sierra de Madrid. A mis adorados cincuentones Míriam Viana, Sra. de Martí, y Antonio Catalán Gómez. Ahora empieza, o mejor dicho, continúa lo bueno¡¡¡. Y como siempre, a Mónica. Sin ella a mi lado, nada hubiera sido posible ni tendría sentido o interés para mi.
I. SOBRE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y MI RADICAL DESCONFIANZA ANTE ELLOS I.1. ¿QUÉ ES UN ACUERDO DE REFINANCIACIÓN? O, POR LO MENOS, QUE DEBERÍA SER No me gustan los acuerdos de refinanciación. O mejor dicho, desconfío de los acuerdos de refinanciación y, en general, de las instituciones preconcursales que ciertamente y como muy bien se ha dejado dicho, constituyen piezas ajenas al sistema concursal español que distorsionan el tratamiento paritario de los acreedores1. La anterior afirmación no impide que considere inocuos los actos de saneamiento ordinarios y habituales en estos casos, llevados a cabo por el deudor ante una situación cercana o tendente a la insolvencia, esto es, en una fase preconcursal, para intentar resolverla aun cuando, desgraciadamente, devengan insuficientes y fallidos, y la empresa termine abocada al concurso de acreedores. Estos actos, habitualmente y de forma genérica, se nominan “acuerdo de refinanciación”. Pero, ¿cuál es la definición de un acuerdo de refinanciación? Nada dice la Ley al respecto pues no es, o no debería ser, función de la Ley establecer definiciones. Ciertamente el art. 71 Bis LC alude a los acuerdos de refinanciación, pero no con la finalidad de definirlos, sino de delimitar y establecer criterios y parámetros en base a los cuales se entenderá que nos hallamos ante un acuerdo de refinanciación amparado en el art. 71 Bis LC. No existe, pues, una definición legal de acuerdo de refinanciación. En mi opinión, podemos definir el acuerdo de refinanciación como aquel contrato alcanzado al amparo del art. 1255 CC por el deudor, o varios deudores conjuntamente, y su acreedor, o varios de sus acreedores, esto es tanto de forma bilateral como multilateral, compuesto a su vez por una suerte de pactos que, normalmente, conforman un negocio jurídico único e inescindible que tiene su base y fundamento en un plan de viabilidad, tendente a procurar la viabilidad y continuidad empresarial del deudor, y a prevenir o evitar la eventual insolvencia o simplemente las dificultades financieras
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OLIVENCIA, M., “Las reformas”, pág. 22.
Eduardo Aznar Giner
del mismo2. Aunque ciertamente, tan acuerdo de refinanciación es la figura expuesta como aquel pacto simple por el que un acreedor y deudor, por ejemplo, novan el plazo de devolución de un préstamo. Y digo “procurando”, por cuanto un acuerdo de refinanciación, que se plantea como una alternativa a la solución concursal o preventiva de la insolvencia, en modo alguno implica ni se constituye en garantía de continuidad o viabilidad de la deudora, pues la bondad del mismo y la seriedad en su negociación y conclusión, no empece ni impide su eventual y posterior fracaso y la frustración de su objetivo, con la consiguiente declaración concursal. Por lo tanto, el acuerdo de refinanciación, en cuanto a su configuración y contenido, no está reglado. Nace de la negociación y libre voluntad contractual y obligacional de las partes, deudor y acreedor, con un único limite: el contenido del art. 1255 CC y el respeto a la Ley, la moral y el orden público. En base a dicha autonomía de la voluntad, las partes alcanzan ese acuerdo de refinanciación. La deudora, a efectos de superar la crisis financiera y económica, y en demasiadas ocasiones, directamente, la insolvencia que ya soporta al tiempo de instar la refinanciación de su deuda, permitiendo la continuidad y viabilidad de su empresa. Y los acreedores, no tanto por una loable voluntad y deseo de procurar y favorecer esa continuidad y viabilidad, sino guiados por una intención solutoria: conseguir el cobro de lo a ellos debido por el deudor. Ni más ni menos. Porque, no nos llevemos a engaño, es esa y no otra la finalidad del acuerdo de refinanciación desde la perspectiva del acreedor: cobrar. De esta forma, el acuerdo de refinanciación se convierte en una herramienta, un instrumento, que facilita la viabilidad y continuidad de la empresa, y a través de ello y los ingresos que genere la deudora, posibilitar que ésta pague, total o parcialmente, lo que adeuda a sus proveedores, trabajadores, entidades de crédito etc. Deudor y acreedor, pues, serán las partes del acuerdo de refinanciación. O mejor dicho, deudor o deudores, pues el acuerdo de refinanciación puede tener por objeto el pasivo de un único deudor o de varios deudores vinculados entre sí o que conformen un grupo de sociedades y que refinancian conjuntamente, de forma unitaria, su deuda. La parte deudora normalmente será profesional, comerciante o empresario, siendo indiferente que sea persona física o jurídica, aunque no debe haber inconveniente en que lo sus-
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BAUTISTA SAGES, F. “Aspectos”, pág. 89, autor éste citado por GARCÍA-CRUCES, J.A., “Configuración”, pág. 29.
Refinanciaciones de deuda, acuerdos extrajudiciales de pago y concurso de acreedores
criba una persona natural no comerciante con sus acreedores. Pero en ese caso, y como expondré en su momento, la refinanciación no podrá gozar de la protección y medidas incentivadoras de su conclusión que se prevén en la Ley Concursal salvo el mecanismo extrajudicial de pago. Y lo mismo cabe decir respecto a la parte acreedora. Podrá intervenir en la refinanciación un solo acreedor o varios acreedores del deudor, negociando conjuntamente o de forma paralela, sin que sea necesario que las medidas refinanciadoras sean adoptadas por los acreedores intervinientes de forma proporcional o en igual medida o intensidad. Como tampoco es preciso, a la hora de negociar el acuerdo de refinanciación, que el deudor entable negociaciones con todos los acreedores. Siquiera que se dirija a todos ellos a efectos de comunicarles e informarles sobre la existencia del proceso negociador. Es el deudor quien decide a que acreedores debe dirigirse a efectos de entablar la negociación tendente a la refinanciación de su deuda y la continuidad de su actividad3. Y normalmente los acreedores financieros serán los únicos llamados a la negociación, quedando el resto de acreedores no sólo al margen de la misma, sino que, incluso, ni tan siquiera recibirán noticias de la existencia y/o resultado de la refinanciación. Por otro lado, es indiferente el tipo de acreedor que interviene en el acuerdo. Normal y habitualmente, como acabo de indicar, el “refinanciador” será entidad de crédito. Pero no hay inconveniente legal en que lo sea un proveedor, la Hacienda Pública, Seguridad Social, etc4. Respecto de las Administraciones Públicas y sin perjuicio de lo establecido en la DA 7ª LC, ciertamente el principio de indisponibilidad del crédito público veta quitas, transacciones o condonaciones del mismo. Sin embargo, no veo inconveniente (o no debería haberlo) en que una Administración Publica conceda un aplazamiento o fraccionamiento del pago de un crédito público, previa prestación de las oportunas garantías, y que dicho aplazamiento o fraccionamiento se inserte o vincule a un acuerdo de refinanciación en el que participen otros acreedores. Normalmente dicho pacto con la Administración Pública se tramitará y negociará extramuros del acuerdo de refinanciación, pero no debería existir impedimento alguno en su vinculación a un pacto refinanciador con otros acreedores. Pues normalmente y a través del Plan de
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CURTO POLO, M.M, “La posición”, pág. 97. PIÑEL LÓPEZ, E. “Los requisitos”, pág. 38. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R. y HERNÁNDEZ MENDIVIL, J. “Comentario”, pág. 979. PULGAR EZQUERRA, J. “Estrategias”, pág. 91.
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Viabilidad existirá conexión entre ambos. Tampoco debería existir obstáculo legal en que dicho pacto con el acreedor publico se alcanzase en la misma negociación mantenida con el resto de acreedores pero de manera independiente al acuerdo de refinanciación que pudiesen alcanzar estos últimos con el deudor común. O que la Administración, simplemente, suscriba el citado acuerdo refinanciador, como un acreedor más, pero sin participar en el mismo y, por lo tanto, sin vincular al crédito público, a efectos de que surjan determinados efectos protectorios del mismo. Pues ese acuerdo puede dar viabilidad y continuidad a la empresa y ello permitir a la Hacienda Pública percibir su crédito5. También es indiferente la clase del crédito, que disfrute o no de garantía real o personal, o se halle incorporado a título ejecutivo. O que este vencido o sea exigible, la clasificación que eventualmente y en un posterior concurso correspondería a tal crédito, o si el crédito es dinerario o no dinerario. Igualmente se incluye a aquellos acreedores a los que no les afecte el acuerdo en el posterior concurso. Y en esta línea, es perfectamente posible que el acreedor que refinancie sea persona especialmente relacionada con el deudor (por ejemplo, su administrador)6. La Ley no distingue y, como señala SANCHO GARGALLO, el acuerdo se alcanza fuera del concurso7. Por otro lado, el contenido de ese acuerdo de refinanciación, de los pactos que lo integran, no es cerrado sino que debe entenderse desde un punto de vista amplio, flexible y abierto. Normalmente consistirá en una novación de obligaciones financieras (modificación del plazo, carencia de principal y/o intereses, modificación de tipos de interés etc) y/o la aportación de nueva liquidez (fresh money) al deudor para posibilitar el buen fin del acuerdo, bien mediante la concesión de nuevo crédito o la ampliación de uno preexistente. Todo ello previa prestación, en su caso, de las correspondientes garantías, reales o personales, por el propio deudor o terceros (normalmente, personas vinculadas a éste), bien extendiendo las preexistentes a nuevas obligaciones establecidas en virtud de la refinanciación, bien constituyendo nuevas garantías. Pero también pueden comprender otros negocios tales como la dación en pago, la enajenación de activos, la subordinación o condonación de cré-
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CURTO POLO, M.M, “La posición”, págs. 108 a 110. PULGAR EZQUERRA, J. “Estrategias”, pág. 92 y 93. SANCHO GARGALLO, I. “Las acciones”, pág. 1198.
Refinanciaciones de deuda, acuerdos extrajudiciales de pago y concurso de acreedores
ditos, el cierre de líneas de negocio, de establecimientos fabriles o mercantiles, expedientes de regulación de empleo, condonación y/o capitalización de deudas de socios o personas a estos vinculadas, o modificaciones estructurales (operaciones de fusión, escisión, etc). Junto a lo anterior, la parte deudora asume una serie de obligaciones, de hacer o no hacer, tendentes a asegurar el cumplimiento del acuerdo de refinanciación. Así se suele prohibir o condicionar, incluso, sometida a la previa autorización por comités de acreedores, la enajenación o arrendamiento de activos, el reparto de dividendos, la devolución de aportaciones, el pago de deudas a los socios, administradores o personas vinculadas a la deudora, el gravamen de sus bienes o el otorgamientos de garantías, reales o personales, a favor de créditos de terceros. También se limita o prohíbe al deudor endeudarse otorgando nuevas garantías o efectuar operaciones fuera del tráfico ordinario de su actividad (pues sí se le permite y se obliga a llevar a cabo los pagos ordinarios: nóminas, seguridad social, retenciones, proveedores, luz, etc). Finalmente, también se prohíbe y/o condiciona el pago de las deudas contraídas con sus acreedores financieros de forma distinta a la prevista en el acuerdo de refinanciación; el pago de deudas no vencidas o de forma anormal. Los supuestos son múltiples y variados. Además, en el propio acuerdo de refinanciación se suelen conceder a determinados acreedores, y más concretamente, a las entidades financieras, facultades tendentes a la comprobación del concreto cumplimiento y ejecución del pacto refinanciador por parte del deudor. Piénsese en aquellas que permiten recabar información financiera o contable de la sociedad deudora, instar unilateralmente una auditoría de cuentas o la revisión de su contabilidad. Y junto a ellas, también es habitual otorgar a dichos acreedores financieros, pues así lo exigen al refinanciar, potestades que les permiten intervenir en la gestión de la deudora, incluso, ser designado consejero de la sociedad refinanciada. Aunque, normalmente, tal intervención se efectuará sin formar parte de su órgano de administración. Todo ese conjunto de medidas tiene su origen en un previo y exhaustivo análisis de la situación legal, patrimonial y financiera del deudor revisada por profesionales (auditores, economistas, abogados, sociedades multidisciplinares que integran a dichos profesionales…), quienes a través o resultas del correspondiente plan de viabilidad, proponen las mismas como solución a la crisis que padece la empresa deudora. Y, normalmente cuentan con el apoyo de los propios acreedores.
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Además, su negociación y conclusión está (o debería estar) guiada por el principio de la buena fe (art. 7 y 1258 CC). De esta forma, la parte deudora, durante el periplo negociador, debe continuar con la actividad ordinaria propia de su empresa, evitando los actos extraordinarios o, si procede acometerlos, informando puntual y lealmente de ello a sus acreedores a efectos que puedan evaluar su incidencia en la refinanciación en trance de negociación. Mientras, los acreedores deben actuar guiados por la buena fe y no pretender acometer, individual ni colectivamente, actos para mejorar su posición frente al deudor8. Todo ello, buscando proteger a la contraparte de cualquier daño que se le pueda irrogar durante la negociación en base al principio de buena fe y la confianza entre las partes. Por otro lado, deudor y acreedor, en base a los citados principios, deberán guardar sigilo y secreto del proceso negociador, y en especial, de la información que se cruce y a la que se tenga acceso con ocasión del mismo, no usándola para otros fines distintos y, especialmente, iniciar y continuar las negociaciones con intención de concluirlas y no abandonarlas sin justa causa. Y esto último, recordémoslo, sin que por el mero hecho de tratar o negociar, se obligue o imponga a las partes la obligación de alcanzar o aceptar un acuerdo de refinanciación9. Ello sin olvidar que respecto a su actividad cotidiana, la actuación del deudor, o mejor dicho, su capacidad de actuar, no se halla sujeta a limitación alguna, aunque debe evaluar a la hora de concluir el acuerdo de refinanciación las eventuales consecuencias del mismo para su patrimonio, especialmente, si resulta fallido. Por ello, si al tiempo de iniciar la negociación del acuerdo de refinanciación, el deudor se halla en situación de insolvencia, la actuación del deudor pienso que debe girar en torno a la conservación de la masa activa, el respeto a la par conditio creditorum, y a llevar a cabo actos de disposición y administración de su patrimonio, propios de su giro o tráfico e imprescindibles para la continuación de su actividad10. Y, en tal situación, ciertamente tiene difícil encaje refinanciaciones, nuevos endeudamientos, prestación de garantías, ventas de activo, etc. No lo olvidamos, el deudor es insolvente y viene obligado ex lege a presentar el oportuno
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En este línea, vid. art. 235 LC relativo a los acuerdos extrajudiciales de pago. En similar sentido, BELTRÁN, E. “Acuerdos”, pág. 159 y 160. Sobre la fase precontractual y los deberes de las partes durante la negociación de un contrato, vid. AZNAR GINER, E. “Las negociaciones”. GARCÍA-ALAMÁN DE LA CALLE, B. “El presupuesto”, pág. 203.
Refinanciaciones de deuda, acuerdos extrajudiciales de pago y concurso de acreedores
concurso, directamente, o previo trámite de la deficiente figura preconcursal del “acuerdo extrajudicial con los acreedores” que en otro capítulo de este libro críticamente analizo. Concluyendo. Estos actos de refinanciación, si se acuerdan y ejecutan lealmente y de buena fe, en las antes expresadas condiciones y son las habituales operaciones de refinanciación, no deberían ser rescindibles al amparo de lo dispuesto en los arts. 71 a 73 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC en adelante). Máxime cuando el deudor, por tal condición, no está impedido para realizar nuevos negocios ni está sujeto a control por sus acreedores respecto a los nuevos compromisos que adquiera, salvo en situación de insolvencia establecida. Menos aun, para evitar la misma. Parece que nunca serían perjudiciales.
I.2. LA OTRA REALIDAD DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y SU NEGOCIACIÓN Pero, desgraciadamente, ello no siempre es así. La practica nos enseña que en demasiadas ocasiones y casi siempre en refinanciaciones de pymes o micropymes, que constituyen la gran mayoría de refinanciaciones, simples en su desarrollo y contenido, en las que no concurren pactos de stand still, covenants, bancos de inversión, comités negociadores, planes de viabilidad etc, bajo el manto benefactor de un acuerdo de refinanciación y la viabilidad futura de la empresa, se amparan, realmente, operaciones con una finalidad distinta a la expuesta y tendentes a que los acreedores financieros aseguren su posición ante una eventual y cercana insolvencia del deudor, blindando su crédito con garantías prestadas por el deudor o terceros a él vinculados. O como de forma coloquial se suele decir, simplemente se pretende por la entidad de crédito (y el deudor) “pegar una patada adelante” al problema de la insolvencia de dicho deudor, refinanciando o aplazando ilógicamente el vencimiento de su deuda, en su caso, con la consiguiente prestación de garantía, a la espera de una mejora de la situación económica del deudor que todas las partes intervinientes son conocedoras que nunca llegará. Muchas veces porque es la única manera de cobrar algo de su cliente moroso o de retrasar la tan temida dotación de provisiones por insolvencia ocultando, por cierto, una mora que es preciso que afloren las entidades de crédito. Todo ello, gravando y consumiendo la masa del posteriormente concursado y perjudicando la expectativa de cobro del resto de acreedores.
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Paradigma de dicha conducta son aquellas refinanciaciones en las que, por ejemplo, se nova, sin más, el vencimiento de una obligación no garantizada previa prestación, ahora sí, de nuevas garantías por el deudor (o un tercero), o se concede un préstamo cuyo importe se destina íntegramente a la cancelación de otro previo que ya se encontraba (o no) vencido, o a su pignoración en garantía del pago a su vencimiento de otras obligaciones del deudor (o de personas a él vinculadas) con la entidad de crédito concedente. O aquella enajenación de activos en la que el precio pactado es pagado simultáneamente al otorgamiento de la escritura de compraventa mediante un cheque bancario a nombre de una entidad financiera, que en unidad de acto, lo aplica a cancelar su deuda, sin que ese numerario llegue a la empresa o al resto de acreedores. O la refinanciación simple en la que de forma desmedida se solicita la garantía personal de los socios o la suscripción de productos financieros no deseados (swaps). La lista de ejemplos sería interminable. Y todos ellos, habitualmente, huérfanos de cualesquiera estudio de viabilidad o conveniencia para el deudor o el aportante de la garantía de las referidas operaciones de refinanciación y la continuidad de su actividad empresarial. Por otro lado, en no pocas ocasiones las facultades conferidas en el acuerdo de refinanciación a los acreedores en orden a la vigilancia y control del cumplimiento del mismo, se tornan en una herramienta de intervención en la gestión de la deudora guiada no por el interés social sino el particular de los refinanciadores y su cumplimiento. Ello sin olvidar que los acreedores, especialmente los financieros, durante la negociación del acuerdo de refinanciación, o antes de iniciar la misma, suelen acometer actuaciones tendentes a reforzar su posición ante el deudor, “provocando” o buscando imponer la aceptación por el mismo de un acuerdo que, normalmente, rechazaría (interposición de demandas, ejecuciones, embargos, etc durante la negociación). Pero lo anterior no implica que, por así decirlo, haya que criminalizar a las entidades financieras ni caer en posturas demagógicas, plenas de una serie de exigencias ilógicas e irracionales a los bancos (daciones en pago inasumibles, financiaciones sin el mínimo respaldo patrimonial por parte del deudor, condonaciones generalizadas de deudas etc) que se suelen lanzar al cobijo de las manifestaciones de colectivos de personas que, desgraciadamente, atraviesan dolorosísimas situaciones personales y que plantean dichas exigencias, o mejor dicho, suplicas desesperadas que a todos nos conmueven, incluida a la banca y los profesionales que la integran que, me
Refinanciaciones de deuda, acuerdos extrajudiciales de pago y concurso de acreedores
consta, hacen cuanto esta en su mano para aliviar dichas situaciones y están sufriendo por parte de la opinión publica una estigmatización fácil e injusta. Porque los bancos deben cobrar dichas deudas, que, parece que se olvida, son debidas por los deudores y consecuencia en no pocas ocasiones de decisiones imprudentes de los mismos, y no pueden ni deben renunciar a ello, so pena de provocar el colapso del sistema financiero español, afectándonos gravemente a todos, incluido quien suscribe este libro y usted, amable lector. Mantener lo contrario es pura demagogia. Y ciertamente a tal fin, las entidades de crédito cuentan con excelentes y expertos equipos de profesionales de la recuperación del crédito y la litigación que, por así decirlo, saben cobrar, aunque, quizá en algunas ocasiones, excediéndose en su cometido y perjudicando al deudor y resto de acreedores del mismo y empobreciendo la masa activa, lo cual se torna reprobable. Pero ello no convierte a la banca en demonio. No son los malos de las película. Y poco se puede decir de la actuación del deudor en estas difíciles, por no decir criticas situaciones, salvo que firma lo que sea y con quien sea con la única finalidad de tomar aliento y ganar tiempo para “aguantar” su empresa a la espera de un hipotético escenario económico más favorable, o a que desaparezca la tormenta financiera y económica que nos asola, pensando que, de esta forma, cesará con ello la crisis que le asola, o directamente, la insolvencia en que se halla. O de manera más dolosa, se lanza a “rescatar”, de manera más o menos sofisticada (o grosera), parte de sus bienes para evitar la pérdida de todo su patrimonio. Si a ello añado la reticencia del empresario español a cerrar su empresa inviable, o a presentar el concurso de acreedores al devenir insolvente, huelgan mayores comentarios. Y en esa “batalla” entre deudor y acreedores que concluye en refinanciaciones irreflexivas o inadecuadas para el deudor, se produce un daño colateral a la masa activa de éste y al resto de acreedores no intervinientes en la refinanciación. Por todo ello, reitero, desconfío de los acuerdos de refinanciación.
I.3. EL APOYO ENTUSIÁSTICO A LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN COMO SALIDA A SITUACIONES DE CRISIS EMPRESARIAL Expuesto lo anterior, realmente nunca ha existido en nuestro ordenamiento jurídico una regulación detenida de los acuerdos de refinanciación,
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figura ésta que no era objeto de análisis o discusión en el foro hasta la llegada de la severa crisis económica que al tiempo de redactar este libro aun nos asola. Ha sido, como acabo de señalar, con la tremenda crisis que venimos soportando desde 2007 cuando dicha figura surge con fuerza, como una tabla de salvación de las empresas en dificultades a efectos de dotarles de viabilidad y continuidad ante el, según se dice, fracaso del concurso de acreedores a tal fin y como alternativa a la solución concursal11. O, en numerosas ocasiones, como medio para dilatar la presentación del concurso de acreedores refinanciando una y otra vez su deuda. Y esa potenciación de los acuerdos de refinanciación empezó a ser reclamada con inusitado entusiasmo e insistencia, popularizándose y haciéndose presente en la actividad empresarial de nuestro país. En la actualidad, todo el mundo habla y conoce que son los acuerdos de refinanciación. Este fervor llevó a defender la implementación en nuestro sistema preconcursal, de políticas incentivadoras y protectoras de las refinanciaciones como herramienta tendente a la continuidad y viabilidad del deudor, tendencia ésta que, por si misma, no es indeseable. Eso si, siempre que no queden abandonados y desprotegidos el resto de acreedores o el propio deudor. Ni aliente ni permita conductas ventajistas a favor de las entidades financiadoras en perjuicio de aquellos.
I.4. APARICIÓN DE RIESGOS CONCURSALES QUE AFECTAN A LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN. NECESIDAD DE PROTECCIÓN Con el cuadro de situación expuesto, en los años iniciales de la crisis surgen los primeros conflictos con los acuerdos de refinanciación, en especial con las garantías pactadas y concedidas por el deudor con ocasión de los mismos, que, impugnadas por la Administración Concursal, solían ser objeto de rescisión por parte de los Tribunales de Justicia, aplicando, fundamentalmente, el art. 71.3.2º LC y calificándose el crédito originado como consecuencia de la rescisión como subordinado al declarar el Juzgado la
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Sobre los motivos por lo que la mayor parte de la doctrina muestra predilección por los acuerdos de refinanciación frente a la solución concursal, vid. GARCÍA-CRUCES, J.A., “Configuración”, págs. 22 a 24.
Refinanciaciones de deuda, acuerdos extrajudiciales de pago y concurso de acreedores
mala fe del acreedor. Ejemplo de tal tendencia jurisprudencial es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de Madrid de fecha 21 de mayo de 2007. Ello hasta el punto de observar como diversas entidades de crédito, ante el temor que se produjese tal rescisión y posterior subordinación, procedían a renunciar a las garantías en su día prestadas a su favor. Dice la citada sentencia: “…PRIMERO. Para una mejor comprensión del litigio que se plantea entre las partes debemos referirnos a ciertos antecedentes que se constituyen en soporte fáctico de la acción de reintegración que ejercita la Administración concursal de la entidad concursada Sistelcom Telemensaje, S.A. No es discutido por las partes: a) que en fecha 17 de diciembre de 2004 la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A. suscribió con la entidad Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España escritura pública de concesión de un préstamo con garantía prendaría e hipotecaria por un importe de 1.373.810,56 euros seriándola el Notario del Iltre. Colegio de Madrid D. Antonio Pérez Coca con el número 1.491 de su protocolo (doc. nº. 1 de la demanda); b) que el importe obtenido consecuencia del aludido préstamo se destinó a cancelar los saldos deudores derivados de la cuenta de préstamo nº. 0131-8801-960380250434 suscrita entre las mismas partes (hecho no puesto en duda por la entidad Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España); y c) que la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A. solicitó ser declarada en concurso en fecha 29 de diciembre de 2005 dictándose Auto en tal sentido el 6 de febrero de 2006. SEGUNDO. La Administración concursal, con la demanda, pretende fundamentalmente que se declare ‘la rescisión de la garantía real de hipoteca y prenda constituida a favor del Banco Espirito Santo, S.A., en virtud de la escritura pública otorgada con fecha 17 de diciembre de 2004, ante el Notario de Madrid, Don Antonio Pérez Coca Crespo bajo el número 1.491 de orden de su protocolo sobre la concesión administrativa del servicio de telecomunicaciones de valor añadido de radiobúsqueda de ámbito nacional y sobre los derechos de crédito que Sistelcom Telemensaje, S.A., ostente contra los abonados al servicio de radiobúsqueda’. Para obtener dicha pretensión la Administración concursal ejercita la acción de reintegración regulada en el artículo 71.1 LC. Dice tal precepto que ‘declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta’. De dicho precepto se desprende que para que pueda prosperar la acción de reintegración es menester que concurran los siguientes requisitos: a) la previa declaración de concurso; b) que se haya realizado un acto en perjuicio de la masa activa; y c) que tal acto se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración. Ninguna disputa se plantea en relación con los requisitos a) y c) que acabamos de relacionar puesto que —como hemos puesto de relieve— el concurso de la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A. fue declarado el día 6 de febrero de 2006 y el acto cuya rescisión se solicita fue realizado poco más de un año antes (17 de diciembre de 2004). La discusión gira, pues, en torno a si la constitución de garantías reales sobre deudas que carecen de tal aseguramiento puede ser
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calificado como de ‘acto en perjuicio de la masa activa’. TERCERO. 1. Para resolver la cuestión nuclear que acaba de ser planteada debemos partir de que el artículo 71.3.2º LC dispone que ‘salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: (…) 2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas’. No puede haber discusión en relación a que nos hallamos ante un supuesto en que la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A. y Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España constituyeron garantías reales —en este caso, prendaría e hipotecaria— sobre una obligación preexistente —en este caso, la deuda recogida en la cuenta de préstamo 0131-8801-96-0380250434— que adolecía de tal clase de garantías —este último extremo es pacífico en este pleito—. Por tanto la litis se ciñe a si se ha realizado en autos prueba que destruya la presunción de que la constitución de la garantía real hecha el 17 de diciembre de 2004 para asegurar el pago de la deuda ya vencida a favor del Banco, y plasmada en la cuenta derivada de otro préstamo sin garantías reales que fue seriada con el número 0131-880196-0380250434, constituye perjuicio para la masa activa. 2. A pesar de que —como acabamos de ver— la Ley Concursal presume perjuicio para la masa en supuestos tan paradigmáticos como el que se nos plantea —tan es así que tal caso cumple escrupulosamente con la previsión legal plasmada en el artículo 71.3.2º LC— se permite —como señala el tenor del mismo precepto— la práctica de prueba tendente a destruir tal presunción. Una parte importante del discurso de Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España se ha centrado en justificar la validez del contrato de préstamo con garantías reales suscrito el día 17 de diciembre de 2004 celebrado con Sistelcom Telemensaje, S.A., justificando los beneficiosos efectos de financiación que supuso en aquel momento la concesión del aludido préstamo. Sin embargo, conociéndose que las dificultades económicas de la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A. —de ahí que se hable de ‘balón de oxígeno’ por parte del Banco codemandado— que la abocarían a una situación concursal se hicieron patentes antes del año 2005 la refinanciación de la deuda tuvo dos efectos destacables: a) la constitución de un privilegio especial a favor de Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España; y b) el aumento de la masa pasiva de la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A. Téngase en cuenta que si la declaración de concurso se hubiera solicitado el 17 de diciembre de 2004 el pasivo de la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A. no habría sido tan acusado como cuando realmente se solicitó. Decíamos que las dificultades económicas de Sistelcom Telemensaje, S.A. eran conocidas en el momento en que se concertó las garantías reales. Nótese que en la Memoria acompañada por la propia entidad concursada con el escrito de solicitud (doc. nº. 1) se hace referencia a que ‘(…)el desarrollo del año 2004 quedaba marcado por graves factores de incertidumbre…’. (pág. 7). Asimismo se expone que ‘(…)ya dentro del presente año 2005, la formulación de cuentas del cierre del ejercicio 2004, que se realizaría el 30 de marzo como plazo límite prescrito, nos iba a mostrar que el efecto en la cuenta de explotación del caso citado con Telefónica, unido al impacto de las ‘amortizaciones’, por las técnicas contables aplicada en la etapa anterior (2001) supondría un fuerte impacto en la situación patrimonial al cierre del ejercicio’ (pág. 8). El conoci-
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miento que tales dificultades económicas podían —tarde o temprano— acarrear el concurso de la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A., movió a la entidad Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España a blindar su crédito. Es en esta nueva realidad cuando Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España exige la constitución de las garantías reales. Son elocuentes las expresiones plasmadas en el expositivo I de la escritura pública otorgada el día 17 de diciembre de 2004 en el que se manifiesta ‘(…)que Sistelcom Telemensaje, S.A. ha solicitado de Banco Espirito Santo, S.A. un préstamo(…)ofreciendo completar su responsabilidad personal solidaria e ilimitada con la específica garantía hipotecaria de la concesión administrativa que detenta…’. Debe destacarse que se refleja que la voluntad de la concesión del nuevo préstamo es ‘COMPLETAR’ la anterior garantía personal existente. De ahí que se denote que al constituirse las garantías prendaría e hipotecaria Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España persiguió asegurarse, cualquiera que fuera la situación que sobreviniera a Sistelcom Telemensaje, S.A., la percepción de la cantidad que había sido prestada. Y si bien ésta es una finalidad calificable inicialmente de legítima, no puede ocultarse que pierde legitimidad cuando se realiza ante un escenario de más que probable insolvencia del deudor, a sabiendas de que el aseguramiento en el cobro de una cantidad irá en detrimento del cobro de otros créditos cuyos titulares carecen de la capacidad de exigir la constitución de garantías. Y no es otra cosa la que ocurre como consecuencia de la constitución de las garantías prendaría e hipotecaria puestas en entredicho. 3. A mayor abundamiento, debe ponerse de relieve que aunque en los supuestos relacionados en el artículo 71.3 LC subyace la idea de consilium fraudis exigido para la rescisión de contratos [STS (Sala 1ª) de 17 de julio de 2006], al artículo 71 LC le es suficiente a fin de que pueda prosperar la acción de reintegración, con que se cause perjuicio a los acreedores. A pesar de lo cual en el caso de autos no se encuentra ausente la scientia fraudis a la que más arriba aludíamos. Y ello porque, de los hechos puestos de relieve, resulta que mientras que para la concesión del préstamo inicial a Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España le bastó la garantía personal e ilimitada de la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A., el día 17 de diciembre de 2004 ya no fue así. CUARTO. La segunda petición de la Administración concursal es que ‘Se declare la mala fe del Banco Espirito Santo, S.A., declarando que el crédito que debe ostentar frente a Sistelcom Telemensaje, S.A., en el concurso voluntario de la misma ha de ser en la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (1.368.223,40?), importe del crédito reconocido por la administración concursal en la lista por ella presentada y no impugnando con la calificación de crédito subordinado’. Debemos tener en cuenta que el artículo 73.3 LC al regular los efectos de la rescisión dispone que ‘el derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado’. En el caso que se nos plantea, la consideración de que Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España ha actuado con la
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mala fe que permite evitar que la restitución de la prestación debe ser considerada como crédito contra la masa, se desprende de lo que ya hemos puesto de manifiesto en el punto 4 del fundamento jurídico anterior. De ahí que su crédito —incluido en la lista de acreedores por importe de 1.368.223,40 euros— deberá recibir el trato de crédito subordinado. QUINTO. Nada se dirá en relación con el reintegro de las cantidades que la entidad Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España pueda obtener como consecuencia de la ejecución de las garantías reales rescindidas puesto que las mismas devienen inejecutables como consecuencia de la declaración judicial…”.
Ante esta situación se alzaron voces a favor de una excepción a la eventual rescisión de dichas garantías, so pena de hacer poco atractivo el auxilio de empresas en dificultades económicas por el riesgo apuntado. Incluso, con gran sorpresa para quien escribe estas líneas, se llegó a afirmar el peligro de una posterior declaración del financiador como cómplice del concursado en la fase de calificación, con fundamento en el contenido del art. 166 LC. O su consideración como administrador de hecho. Y digo sorpresa por cuanto resulta complicado ubicar la complicidad concursal, que requiere una actuación dolosa, en la actuación de un acreedor que refinancia una deuda, salvo en situaciones groseras (vgr., refinanciar la deuda en unas condiciones excesivas y leoninas), que no parece deban ser objeto de protección. Por cierto, no me consta ninguna resolución judicial en la que se haya declarado a una entidad de crédito refinanciadora cómplice de la deudora en la sección de calificación. Y respecto a la consideración de administrador de hecho, más que riesgo, cabria hablar de una consecuencia lógica si proviene de un exceso en las facultades conferidas o de una intromisión indebida en la gestión de la sociedad deudora, conductas que no parece deban ser objeto de protección alguna. Todo ello obviando una realidad: que los únicos destinatarios de la refinanciación en esta época de absoluta restricción crediticia, son las grandes compañías, y no la pequeña y mediana empresa respecto de las cuales la banca muestra una absoluta desconfianza sobre su solvencia y viabilidad12. Menos aun los autónomos o las micropymes, absolutamente olvidados por las entidades de crédito. Como ya dejé dicho13, entiendo que no era necesaria la citada excepción, pues aunque es cierto que existía el riesgo rescisorio, que no el de la com
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En similar sentido, MARTÍN REYES, M.A. “El perjuicio”, pág. 189. AZNAR GINER, E. “Los acuerdos”, pág. 11 y ss.