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LA APLICACIÓN DE LAS PREVISIONES SOBRE TRANSMISIÓN DE EMPRESAS EN EL ÁMBITO DE LAS CONTRATAS

Luis Enrique Nores Torres

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universitat de València

Valencia, 2012

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A mi hermana MÂŞ del Pilar

ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN 1. Un punto de partida amplio con dos perspectivas de análisis.................... 13 1.1. El análisis estático........................................................................... 15 1.2. El análisis dinámico......................................................................... 18 1.2.1. La decisión de externalizar.................................................. 18 A) Las implicaciones para la empresa principal: descentralización y extinción del contrato................................... 18 a) La externalización... ¿causa suficiente?: líneas jurisprudenciales........................................................... 19 b) Las reformas laborales de 2010 y 2012: ¿revisión de la tesis tradicional?............................................ 21 B) Las implicaciones para la empresa contratista: descentralización y contratación temporal por obra o servicio determinado................................................................. 22 a) La admisión en sede jurisprudencial....................... 22 b) La crítica doctrinal................................................. 23 1.2.2. La finalización de la contrata.............................................. 24 A) Renovación de la contrata............................................ 24 B) Extinción de la contrata: reasunción y sucesión............ 25 2. Delimitación del objeto de estudio............................................................ 27 II. CONTRATAS Y TRANSMISIÓN EMPRESARIAL: SUPUESTOS DE INTERSECCIÓN 1. La subrogación legal................................................................................. 30 1.1. La delimitación normativa del supuesto de hecho........................... 30 1.2. ...y su interpretación........................................................................ 32 1.2.1. La (mínima) división doctrinal............................................ 32 A) La tesis minoritaria: la empresa como empresa-actividad............................................................................... 32 B) La tesis mayoritaria: la empresa como empresa-organización........................................................................... 33 C) Un debate inconcluso................................................... 34 1.2.2. Las dudas y vaivenes de la jurisprudencia interna................ 36 A) La posición del TCT bajo la vigencia de normativa preestatutaria: tendencia negativa................................. 36 B) La jurisprudencia de los años ochenta: tendencia afirmativa.......................................................................... 36 C) La jurisprudencia de los años noventa y sucesiva: tendencia negativa............................................................. 37 D) Las dudas de ajuste a la jurisprudencia comunitaria..... 38

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1.2.3. La jurisprudencia comunitaria: una jurisprudencia “aluvional”..................................................................................... 39 A) El procedimiento de transmisión: la interpretación amplia de la expresión “cesión o fusión contractual” y su traslación a este terreno................................................ 40 B) El objeto de la transmisión: la existencia de traspaso y los criterios de apreciación........................................... 42 1.2.4. La recepción (crítica) de la jurisprudencia comunitaria por parte del TS......................................................................... 46 A) El reconocimiento “declarado” de la jurisprudencia comunitaria...................................................................... 47 B) ¿Una recepción reticente o una resistencia velada?........ 47 2. La subrogación convencional.................................................................... 50 2.1. La admisibilidad de las cláusulas subrogatorias............................... 50 2.1.1. Un planteamiento clásico: la naturaleza jurídica del art. 44 ET....................................................................................... 51 2.1.2. Un planteamiento renovado: la libertad de empresa y el derecho de la competencia...................................................... 52 A) Las dudas desde la perspectiva de la libertad de empresa.................................................................................. 52 B) Las dudas desde la perspectiva del derecho de la competencia............................................................................ 54 2.2. Algunos límites a la eficacia de la subrogación convencional........... 56 2.2.1. El alcance limitado del convenio extraestatutario y sus consecuencias............................................................................ 57 2.2.2. El ámbito aplicativo del convenio colectivo y sus consecuencias: casuística..................................................................... 57 A) Convenios de empresa.................................................. 58 a) Convenio de la empresa comitente......................... 58 b) Convenio de la empresa contratista....................... 60 B) Convenio sectorial........................................................ 62 a) Convenio colectivo sectorial de la comitente, pero no de la contratista................................................ 62 b) Convenio colectivo sectorial de la contratista, pero no de la comitente.................................................. 64 2.2.3. El contenido delimitador de las cláusulas convencionales y sus consecuencias................................................................ 69 A) Las obligaciones informativas....................................... 70 B) La concurrencia de determinadas circunstancias en el trabajador.................................................................... 73 2.2.4. ¿La interpretación de las cláusulas convencionales?............ 73 3. La subrogación contractual...................................................................... 74 3.1. La admisibilidad del supuesto de hecho........................................... 74 3.2. La interpretación de las cláusulas subrogatorias contractuales........ 76

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III. CONTRATAS Y TRANSMISIÓN EMPRESARIAL: EFECTOS 1. Los efectos de la subrogación legal........................................................... 77 1.1. El alcance subjetivo de la continuidad en las relaciones laborales.... 78 1.1.1. Las relaciones laborales vigentes......................................... 78 A) Los contratos indefinidos... y algunos temporales......... 78 B) Los contratos por obra o servicio: ¿inclusión o exclusión?............................................................................. 79 1.1.2. ... de los trabajadores adscritos a la contrata....................... 81 A) Los supuestos de adscripción a diferentes contratas...... 82 B) Los supuestos de reducción del objeto de la contrata.... 83 C) Los supuestos de sobredimensionamiento y de “saneamiento” de la contrata.................................................. 84 1.2. La naturaleza de la subrogación legal.............................................. 84 1.2.1. El carácter obligatorio de la subrogación y su significado.... 85 1.2.2. La repercusión de la asunción del criterio de asunción de la plantilla............................................................................... 85 2. Los efectos de la subrogación convencional.............................................. 86 2.1. El sometimiento a las previsiones convencionales............................ 86 2.1.1. Un régimen, normalmente, más limitado............................. 86 A) El alcance de la continuidad de las relaciones laborales. 87 B) El juego de responsabilidades entre “cedente” y “cesionario”........................................................................... 87 2.1.2. La distorsión derivada de la aplicación del criterio de la sucesión de plantilla................................................................ 88 A) La conversión de una subrogación “convencional” en una subrogación “legal”............................................... 88 B) Las consecuencias de la conversión............................... 89 a) La aplicación de las previsiones legales.................. 90 b) Una interpretación parcialmente alternativa... con un pequeño punto de apoyo................................... 90 2.2. La naturaleza de la subrogación convencional................................. 91 2.2.1. A pesar de la doctrina en contra, claramente obligatoria..... 92 2.2.2. ...con algunos matices......................................................... 93 3. Los efectos de la subrogación contractual................................................. 94 3.1. El alcance de la subrogación contractual......................................... 94 3.2. La naturaleza de la subrogación contractual................................... 94 3.2.1. El carácter voluntario de la subrogación: la necesidad de consentimiento.................................................................... 94 3.2.2. Las consecuencias de la recepción del criterio de la asunción de la plantilla en este terreno: de la subrogación contractual a la legal.............................................................................. 96 BIBLIOGRAFÍA CITADA............................................................................... 97

I. INTRODUCCIÓN 1. Un punto de partida amplio con dos perspectivas de análisis 1.– Una de las características más notables del actual sistema productivo es, sin duda alguna, el constante recurso que se hace a la descentralización productiva1, entendida como técnica organizativa mediante la cual una empresa transfiere a terceros partes del proceso productivo o busca en el exterior la ayuda para la realización de sus objetivos. 1.1.– De entrada, hay que destacar que se trata de una opción organizativa perfectamente legítima; es más, los autores que han abordado el estudio de esta materia no han tenido graves dificultades para encontrar un claro apoyo para estas decisiones en el artículo 38 CE, donde se reconoce la libertad de empresa e iniciativa económica2, algo que, por lo demás, han reconocido también nuestros tribunales3. 1

En este sentido, por ejemplo, LLANO SÁNCHEZ, M. (1999), Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas, Madrid (La Ley), p. 4 o QUINTANA DE PELLICER, J. (2000), La descentralización productiva (outsourcing). Algunos apuntes en relación con las cuestiones que plantea desde el punto de vista judicial, Actualidad Laboral, 12, p. 163. MARTÍN VALVERDE, A. (1988) y (1998), Responsabilidad empresarial en caso de contratas y subcontratas, en BORRAJO DACRUZ, E. (Dir.), Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores. Tomo VIII, 2ª edición (1ª edición: 1982). Madrid (EDERSA), p. 214, y Artículo 42, en MONEREO PÉREZ, J. L. (Dir.) Comentario al Estatuto de los Trabajadores, Granada (Comares), p. 528, respectivamente; CRUZ VILLALÓN, J. (1992), Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales, Relaciones Laborales-I (1994), Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales, Revista de Trabajo y Seguridad Social, 13, y (2000), Outsourcing y relaciones laborales, en AAVV, Descentralización productiva y nuevas formas de organización del trabajo. X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo, Madrid (MTSS), pp. 116, 23 y 266 respectivamente; MONEREO PÉREZ, J. L. (1994), La responsabilidad empresarial en los procesos de subcontratación: puntos críticos, Madrid (Ibídem), p. 30; GODINO REYES, M.; SAGARDOY DE SIMÓN, I. (1998), Contrata y subcontrata de obras y servicios. La cesión de mano de obra a través de empresas de trabajo temporal, Valencia (CISS), p. 19; BARREIRO GONZÁLEZ, G. (1999), Notas sobre la descentralización productiva en la empresa y su escisión interna, Revista Española de Derecho del Trabajo, 94, p. 169; DEL REY GUANTER, S.; LUQUE PARRA, M. (1999), Algunos aspectos problemáticos sobre el fenómeno de la descentralización productiva y la relación laboral, Relaciones Laborales-II, pp. 16-17; SALINAS MOLINA, F. (1999), Contratas y subcontratas en la jurisprudencia unificadora, Revista de Política Social, 5, p. 23; FOLGUERA CRESPO, J. (2000), La responsabilidad salarial del empresario en contratas y subcontratas: su alcance objetivo, en BLAT GIMENO, F. et altri, Descentralización Productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Valencia (Tirant

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Y es que, como se ha señalado por los comentaristas4, la libertad de iniciativa económica no consiste únicamente en el derecho a iniciar una determinada actividad empresarial, a constituir una empresa, sino que incluye también la libertad para fijar sus objetivos y decidir cómo organizarla. De este modo, no cabría que la legislación ordinaria impidiese la utilización de esta fórmula organizativa. Ahora bien, lo que sí resultaría posible es que dicha normativa introdujera limitaciones dirigidas a evitar o conjurar los riesgos que se pueden derivar de los procesos descentralizadores para los sujetos implicados en los mismos: en definitiva, el libre ejercicio de la actividad económica no constituye un derecho absoluto, sino que debe efectuarse dentro de unos márgenes, de forma que no entre en conflicto con otros derechos e in-

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lo Blanch), p. 198; RIVERO LAMAS, J. (2000), La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo, en AAVV, Descentralización productiva y nuevas formas de organización del trabajo. X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo, Madrid (MTSS), p. 26; MARTÍNEZ FONS, D. (2001), Los límites en la descentralización productiva: la frontera con los fenómenos de la cesión ilegal de trabajadores, en DEL REY GUANTER, S. (Dir.), Descentralización productiva y relaciones laborales, Valladolid (Lex Nova), p. 51; MONTOYA MEDINA, D. (2004), Trabajo en contratas y protección de los trabajadores, Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 49 y ss.; DURÁN LÓPEZ, F. (2005), Contenidos laborales del derecho constitucional a la libertad de empresa, en PÉREZ DE LOS COBOS, F. (Dir.), Libertad de empresa y relaciones laborales en España, Madrid (I.E.E.), pp. 61-62; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. (2005), Descentralización productiva y libertad de empresa, PÉREZ DE LOS COBOS, F. (Dir.), Libertad de empresa y relaciones laborales en España, Madrid (I.E.E.), pp. 193 y 201 y ss. Entre otras, SSTS de 17 de diciembre de 2001, rec. 244/2001, y de 2 de marzo de 2009, rec. 1605/2008. Entre otros, MARTÍN VALVERDE, A. (1988) y (1998), op. cit., pp. 294 y 528, respectivamente; CRUZ VILLALÓN, J. (1994), op. cit., pp. 22-23; SALINAS MOLINA, F. (1999), op. cit., p. 23; MONTOYA MEDINA, D. (2004), op. cit., p. 51; DURÁN LÓPEZ, F. (2005), op. cit., pp. 59 y ss.; PÉREZ DE LOS COBOS, F. (2005), op. cit., pp. 192-193; RIVAS VAÑÓ, A.; RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. (2006), Relaciones laborales y libertad de empresa: algunas reflexiones, en CASAS BAAMONDE, Mª. E.; DURÁN LÓPEZ, F.; CRUZ VILLALÓN, J. (Coords.), Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitución Española. Estudios en homenaje al profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Madrid (La Ley), p. 757. En la misma línea, si bien por el momento histórico no podían basarse en un precepto constitucional concreto, se habían pronunciado MARTÍN VALVERDE, A. (1971), Interposición y mediación en el contrato de trabajo, Revista de Política Social, 91, p. 55 o RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. (1972), La regulación protectora del trabajo en contratas, Revista de Política Social, 93, p. 37.

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tereses merecedores de protección, singularmente, los reconocidos a los trabajadores5. 1.2.– Por otra parte, también debe resaltarse la idea de que la descentralización productiva es susceptible de ser analizada desde dos grandes perspectivas o puntos de vista, uno de carácter estático y otro de carácter dinámico6, según pongamos la atención en el resultado de un proceso o en el proceso en sí mismo considerado7; se trata de perspectivas que, ciertamente, pueden plantear problemas conexos, pero que se mueven en planos diversos, por lo que deben ser separadas a efectos de estudio.

1.1. El análisis estático 2.– En primer lugar, cabe efectuar un acercamiento a la cuestión desde un punto de vista estático. En este sentido, la descentralización podría identificarse con el resultado de un proceso y con las relaciones que se instauran entre el sujeto que descentraliza y el que recibe el encargo. Tales relaciones pueden ser muy variadas8, pues múltiples son también las vías a través de las cuales se puede instrumentar la descentralización9: así, pensemos en el trabajo autónomo y el autónomo económicamente dependiente; o en el tradicional trabajo a domicilio y el más moderno teletrabajo; o en las empresas de trabajo temporal y los grupos de empresa; o, también, por supuesto, en las contratas de obras y servicios, siendo precisamente 5

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RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. (1972), op. cit., p. 37; CRUZ VILLALÓN, J. (1994), op. cit., p. 23; GODINO REYES, M.; SAGARDOY DE SIMÓN, I. (1998), op. cit., p. 19; SALINAS MOLINA, F. (1999), op. cit., p. 23; FOLGUERA CRESPO, J. (2000), op. cit., p. 198; MONTOYA MEDINA, D. (2004), op. cit., p. 51; DURÁN LÓPEZ, F. (2005), op. cit., p. 61. CARINCI, Mª. T. (2000), La fornitura di lavoro altrui. Interposizione. Comando. Lavoro temporaneo. Lavoro negli appalti, en SCHLESINGER (Dir.) Il Codice Civile. Commentario articolo 2127, Milán (Giuffrè), pp. 466 y 469; en sentido similar, CRUZ VILLALÓN, J. (1994), op. cit., p. 11, cuando se refiere a la posibilidad de efectuar un análisis diacrónico o sincrónico del fenómeno. MARIUCCI, L. (1979), Il lavoro decentrato. Discipline legislative e contrattuali, Milán (Franco Angeli Editore), p. 187. ZANELLI, P. (1988), Il decentramento produttivo, Giurisprudenza Italiana-IV, p. 401. CRUZ VILLALÓN, J. (1992) y (1994), op. cit., pp. 116 y 8, respectivamente; MARTÍNEZ GARRIDO, L. R. (1998), Tratamiento laboral de la contratación y subcontratación entre empresas: problemas y soluciones, Madrid (Fundación Confemetal), p. 10; LLANO SÁNCHEZ, M. (1999), op. cit., p. 10; BLAT GIMENO, F. (2000), El marco socioeconómico de la descentralización productiva, en BLAT GIMENO, F. et altri, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 44 y ss.

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esta última vía una de las más extendidas en el actual panorama productivo10. 2.1.– Pues bien, si centramos la atención en estas últimas, se suele afirmar que los trabajadores afectados por los procesos descentralizadores instrumentados a través de contratas —aunque se podría extrapolar a otros fenómenos— se encuentran expuestos a dos grandes tipos de riegos11: – En primer lugar, con toda probabilidad, disfrutarán de un nivel o grado de tutela laboral en su empresa inferior al que hubiesen gozado de haberse vinculado de forma directa con la empresa principal. No se olvide que una de las razones buscadas con la descentralización productiva históricamente ha sido el ahorro en costes sociales; así las cosas, el ahorro mencionado pasaba por la existencia en la empresa contratista de un tratamiento económico y normativo inferior al que rige en la comitente12. – En segundo lugar, también se menciona entre los riesgos que acompañan a la técnica de la subcontratación la existencia de un mayor peligro para los trabajadores de ver frustrados sus derechos laborales. En esta línea, se ha destacado como la descentralización a menudo se efectúa hacia empresas pequeñas e inconsistentes que, con frecuencia, están dotadas de un respaldo financiero limitado13, por lo que la posibilidad de que las mismas se coloquen en una situación de insolvencia resulta elevada14, lo que, de manera derivada, provoca un incremento en los riesgos de que se produzcan eventuales incumplimientos por parte de la contratista15.

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CRUZ VILLALÓN, J. (1992) y (1994), op. cit., pp. 116 y 8, respectivamente; LLANO SÁNCHEZ, M. (1999), op. cit., p. 10; GÓMEZ ALBO, P. (2000), Descentralización productiva, externalización y subcontratación, Actualidad Laboral, 10, p. 159; VALDÉS DAL-RÉ, F. (2001), La descentralización productiva y la formación de un nuevo paradigma de empresa, Relaciones Laborales, 18, p. 7. GARCÍA MURCIA, J. (1981), El trabajo en contratas y la cesión de mano de obra en el Estatuto de los Trabajadores, Revista de Política Social, 130, p. 10. GARCÍA MURCIA, J. (1981), op. cit., p. 10; LLANO SÁNCHEZ, M. (1999), op. cit., p. 15. En este sentido, CRUZ VILLALÓN, J. (1992), op. cit., p. 119; GARCÍA PIQUERAS, M. (1998), Régimen jurídico de las responsabilidades empresariales en las contratas y subcontratas de obras y servicios, Valencia (Tirant lo Blanch), p. 13; GODINO REYES, M.; SAGARDOY DE SIMÓN, I. (1998), op. cit., p. 13. GARCÍA MURCIA, J. (1981), op. cit., p. 10. MARTÍN VALVERDE, A. (1988), op. cit., p. 212; CRUZ VILLALÓN, J. (1992), op. cit., p. 119; GARCÍA PIQUERAS, M. (1998), op. cit., p. 14; GODINO REYES, M.; SAGARDOY DE SIMÓN, I. (1998), op. cit., p. 13.

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2.2.– En un principio, el trabajador que prestaba servicios en una empresa que estaba vinculada a otra mediante una contrata o subcontrata de obras y servicios no disponía de una tutela específica para conjurar los riesgos señalados. – La principal medida protectora con la que contaba era la aplicación de ciertas previsiones procedentes del derecho común —en concreto, la acción directa del Código Civil— que, por lo demás, ofrecía una tutela muy limitada, pues sólo permitían sortear los riesgos a los que se veía sometido el trabajador de forma parcial16. – En un momento posterior, aparecen normas específicamente laborales que abordan la cuestión de una forma más incisiva, elevando el grado de protección, si bien no “anulan” todos los riesgos. En efecto, en el caso de las contratas, los riesgos vinculados a la probable existencia de unas “peores condiciones de trabajo” no se han afrontado por las normas reguladoras de esta institución, a diferencia de lo que sucede en otros países de nuestro entorno próximo o, sin traspasar las fronteras, en otros sectores del ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, en relación con las Empresas de Trabajo Temporal; por el contrario, los riesgos de incumplimiento, o derivados de una eventual insolvencia, sí que encuentran respuesta en sede legal. En este sentido, a partir de los años sesenta/setenta, hay que destacar el establecimiento normativo de una responsabilidad solidaria entre la empresa principal y la contratista en materia salarial y de seguridad social por las deudas nacidas durante la vigencia de la contrata, si bien, esa responsabilidad no surge en toda contrata, sino solo en los casos en que se trate de una contrata perteneciente a la propia actividad17. 2.3.– Esa responsabilidad es la que se sigue recogiendo hoy en día en el art. 42 ET, un precepto que suscita múltiples dificultades interpretativas18:

Al respecto, por ejemplo, RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. (1972), op. cit., pp. 8-12. La reconstrucción histórica se puede efectuar mediante los trabajos de ALONSO GARCÍA, M. (1960), Contrato de trabajo, subcontrata y cesión de mano de obra, Revista de Política Social, 45, pp. 22 y ss.; MARTÍN VALVERDE, A. (1971) (1988) y (2000), op. cit., pp. 18 y ss., 218-224 y 58-62, respectivamente; RODRÍGUEZPIÑERO, M. (1972), op. cit., pp. 8 y ss.; GARCÍA MURCIA, J. (1981), op. cit., pp. 15 y ss. La bibliografía en la materia es muy abundante; me remito a la que aparece citada en NORES TORRES, L. E. (2004), El trabajo en contratas. La noción de contrata de propia actividad, Valencia (Tirant lo Blanch) y en LÓPEZ TERRADA, E.; NORES TORRES, L. E. (2010-a), La función delimitadora del concepto de “propia actividad” en el art. 42 ET, en BLASCO PELLICER, A. (Coord.), El empresario laboral. Estudios

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a) Un primer grupo de dificultades son las relacionadas con el presupuesto de hecho. En este sentido, la batería de previsiones recogidas en el texto estatutario para estas situaciones se condicionan a que estemos ante una contrata y que esa contrata pertenezca a la propia actividad de la empresa principal, sin que el ordenamiento jurídico defina en ningún momento ni una cosa, ni la otra. b) Un segundo grupo de dificultades se relacionan con las consecuencias jurídicas, en concreto, determinar el alcance de la responsabilidad solidaria por las deudas en materia salarial y de seguridad social nacidas durante la vigencia de la contrata.

1.2. El análisis dinámico 3.– La descentralización productiva, ya se ha advertido, también puede ser analizada desde un punto de vista dinámico, esto es, centrando la atención no ya en el resultado del proceso de externalización y las relaciones que del mismo se derivan, sino en el proceso en sí mismo considerado y los cambios a los que se puede ver sujeto.

1.2.1. La decisión de externalizar 4.– En este sentido, de entrada, interesa resaltar que la decisión empresarial de descentralizar o proceder a la externalización de algún servicio, normalmente, implica que ciertas actividades, hasta ese momento realizadas en el seno de la empresa con su propio personal, van a dejar de prestarse, pues se van a encargar a un tercero.

A) Las implicaciones para la empresa principal: descentralización y extinción del contrato 5.– A partir de ahí, la primera consecuencia que se puede derivar para la empresa que descentraliza es la relativa a que, con toda probabilidad, se va a encontrar con un exceso de mano de obra, surgiendo de manera inmediata la pregunta relativa a si cabe acudir al despido por causas económicas y similares en estos casos19.

jurídicos en homenaje al Profesor Camps Ruiz con motivo de su jubilación, Valencia (Tirant lo Blanch), 431-459. La cuestión puede analizarse a través de diferentes estudios, entre otros, los de FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª F. (2000), Descentralización productiva, contratas y despidos por causa organizativa, en BLAT GIMENO, F. et altri, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno,

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a) La externalización... ¿causa suficiente?: líneas jurisprudenciales 6.– El problema ha sido afrontado en diferentes ocasiones en sede judicial, lo que ha determinado la existencia de distintos pronunciamientos en los que cabe apreciar una cierta evolución20. 6.1.– La idea de partida podría ser la de que nuestros tribunales vienen admitiendo como causa organizativa y productiva la externalización de los servicios21; incluso, en ocasiones, la justificación aparece en el terreno de las causas económicas22. 6.2.– Ahora bien, las dudas se plantean en otro plano y consisten en determinar si la simple decisión descentralizadora resulta de por sí causa de extinción o, por el contrario, para que la decisión de externalizar justifique los despidos objetivos, se requiere, a su vez, la concurrencia de una causa que justifique dicha opción organizativa23. Al respecto, una lectura atenta de los pronunciamientos dictados en los últimos quince años per-

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Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 407 y ss.; SOLÀ MONELLS, X. (2001), El despido por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en los procesos de descentralización productiva, en DEL REY, S. (Dir.), Descentralización productiva y relaciones laborales, Valladolid (Lex Nova), pp. 161 y ss.; ALAMEDA CASTILLO, Mª. T. (2007), Aspectos relevantes de la relación individual de trabajo afectados por subcontratación de actividades: contratación, novación subjetiva (subrogación empresarial) y extinción del contrato de trabajo, Justicia Laboral, 30, pp. 126 y ss.; GORELLI HERNÁNDEZ, J. (2007), La tutela de los trabajadores ante la descentralización productiva, Madrid (Grupo Difusión), pp. 83 y ss.; ALTÉS TÁRREGA, J. A. (2009), El despido objetivo individual: el ámbito de aplicación del art. 52.c) ET, Relaciones Laborales, 22, pp. 19 y ss.; RODRIGO SANBARTOLOMÉ, F. A. (2010), Extinción del contrato por causas objetivas en caso de descentralización productiva, CEF. Trabajo y Seguridad Social, 131, pp. 5 y ss.; BLASCO PELLICER, A. (2011), Las medidas de descentralización productiva como posible causa de extinción individual o colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en CAMPS RUIZ, L. M. (Coord.), Todo descentralización productiva y relaciones laborales, Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 516 y ss. Al respecto, vid. ALTÉS TÁRREGA, J. A.; NORES TORRES, L. E. (2011), El despido objetivo, en ALBIOL MONTESINOS, I. (Dir.), Extinción del contrato de trabajo, Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 1237 y ss.; BLASCO PELLICER, A. (2011), op. cit., pp. 522 y ss. En este sentido, SSTS de 21 de marzo de 1997, rec. 3755/1996; de 30 de septiembre de 1998, rec. 4489/1997; de 3 de octubre de 2000, rec. 651/2000; de 4 de octubre de 2000, rec. 4098/1999; de 21 de julio de 2003, rec. 4454/2002, de 10 de mayo de 2006, rec. 725/2005. STSJ de la Comunidad Valenciana de 3 de julio de 2008, rec. 1374/2008; STSJ de Castilla-León de 17 de noviembre de 2010, rec. 6161/2010. SOLÀ MONELLS, X. (2001), op. cit., p. 172; BLASCO PELLICER, A. (2011), op. cit., p. 523.

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miten aventurar la idea siguiente: aunque como línea de principio se sostenga la segunda línea interpretativa —la de carácter restrictivo— (8), en algún caso la jurisprudencia parece transitar la senda de la interpretación contraria, es decir, la más flexible (7). 7.– En efecto, por un lado, algunos pronunciamientos parecen incardinarse en el sentido de que la mera decisión de descentralizar constituye por sí misma una causa extintiva o, por lo menos, no son muy exigentes al tiempo de valorar las dificultades que justifican el recurso a la subcontratación y, por ende, el despido. Así, desde esta perspectiva, el simple hecho de externalizar el servicio constituiría un factor suficiente para acreditar y justificar la adecuación de la decisión extintiva empresarial. En esta línea podrían moverse ciertos pronunciamientos del Tribunal Supremo dictados al hilo de la externalización del servicio de transporte y reparto a clientes de las bebidas alcohólicas criadas o destiladas por la empresa matriz24. 8.– Por otro lado, frente a esta interpretación extensiva de la causa productiva y organizativa, existen otras resoluciones judiciales, mucho más numerosas, que han adoptado una postura más restrictiva. 8.1.– En este sentido, ciertos pronunciamientos han venido limitando la posibilidad de proceder a la extinción de las relaciones laborales por la suscripción de contratas o subcontratas a los casos en que se demuestra la concurrencia de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia que justifican la opción organizativa empresarial. Así ha sucedido, por ejemplo, al hilo de la descentralización del servicio de jardinería de un club de campo deportivo25, la prestación del servicio de marketing y publicidad de una óptica26, de la subcontratación del servicio médico de empresa27, de la distribución comercial de una empresa de alimentación28 o en idéntica operación respecto la gestión de bases de datos de marketing en una empresa informática29. En definitiva, la descentralización productiva, desde este entendimiento, no tendría encaje en las causas empresariales previstas en los arts. 51 y 52.c) ET siempre y en todo caso, sino sólo cuando concurrieran determinadas circunstancias, por lo que la empresa 24 25

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SSTS de 10 de mayo de 2006, rec. 725/2005, y de 31 de mayo de 2006, rec. 49/2005, la última con voto particular. STS de 21 de marzo de 1997, rec. 3755/1996, obiter dicta. STS de 30 de septiembre de 1998, rec. 4489/1997, obiter dicta. SSTS de 3 de abril de 2000, rec. 651/2000, y de 4 de octubre de 2000, rec. 4098/1999. STS de 21 de julio de 2003, rec. 4454/2002. STS de 11 de octubre de 2006, rec. 3148/2004.

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no estaría exenta de probar la existencia de dificultades que impidan su buen funcionamiento; en otras palabras, aunque probablemente la descentralización pueda suponer una ventaja, debe probarse la existencia de una dificultad anterior, sin que a estos efectos pueda alegarse el propio hecho de la externalización como tal30. 8.2.– La misma postura había sostenido la doctrina científica. En efecto, en este sentido se había señalado que para que un proceso descentralizador justifique el despido por causas empresariales deberían concurrir dos elementos: por un lado, la existencia de una situación desfavorable o de dificultad en la empresa que descentraliza, algo que puede derivar de una falta de rentabilidad de la organización, o de una falta de eficiencia, estando excluida la mera conveniencia empresarial; por otro lado, debería existir una relación de funcionalidad entre la extinción y la superación de la dificultad por la que atraviesa la empresa31. 8.3.– Con todo, el análisis de la aplicación de esta tendencia al caso concreto puede brindar ejemplos en los que la teórica exigencia de que concurra una causa previa queda desdibujada y, en el fondo, podrían evidenciar que se está aceptando la descentralización como causa justificativa en sí misma considerada32. Así ha sucedido, por ejemplo, al hilo de la descentralización del servicio de lavandería de un centro médico por estar las dependencias fuera de ordenación, algo que determina, adicionalmente, unos despidos objetivos: ciertamente, tal circunstancia podría actuar como causa organizativa, pero nótese que en el caso resuelto esa situación había sido puesta en conocimiento de la administración seis años atrás, al pedir una licencia de obra o de regularización, y no existía ninguna actuación administrativa en marcha33. b) Las reformas laborales de 2010 y 2012: ¿revisión de la tesis tradicional? 9.– En fin, algunos autores aventuraron que, tras la reforma laboral llevada a cabo en 2010, la nueva redacción dada al artículo 51 ET impli30

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ALTÉS TÁRREGA, J. A. (2010), en ALTÉS TÁRREGA, J. A.; BLASCO PELLICER, A., NORES TORRES, L. E., El despido objetivo, Valencia (Tirant lo Blanch), p. 166. En esta línea, entre otros, SOLÀ MONELLS, X. (2001), op. cit., pp. 172 y ss., 211 y 213; GORELLI HERNÁNDEZ, J. (2007), op. cit., p. 89. SOLÀ MONELLS, X. (2001), op. cit., pp. 172 y ss., 211 y 213. En esta línea, entre otros, GORELLI HERNÁNDEZ, J. (2007), op. cit., p. 89. En este sentido, ALAMEDA CASTILLO, Mª. T. (2007), op. cit., p. 128; ALTÉS TÁRREGA, J. A. (2010), op. cit., p. 168. STS de 2 de marzo de 2009, rec. 1605/2008.

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caría que la existencia de causa venga determinada por la propia decisión empresarial adoptada con la finalidad de mejorar la situación de la empresa o de prevenir una evolución negativa de la misma. A partir de ahí, no debería resultar difícil la admisión en sede judicial de la concurrencia de causa cuando la empresa proceda a la externalización, bien por propia conveniencia en relación con la estructura de sus medios organizativos o de producción, bien porque pueda implicar un aumento en el margen de beneficios, aunque ello se produzca en un contexto empresarial positivo34. Y la reforma de 2012 no haría sino ahondar en tal entendimiento.

B) Las implicaciones para la empresa contratista: descentralización y contratación temporal por obra o servicio determinado 10.– Por otra parte, para la empresa que recibe el encargo, se suscita la cuestión de cómo hacer frente al mismo, teniendo en cuenta que éste, en principio, reviste un alcance temporal; de manera singular, la pregunta esencial es la relativa a si dicha empresa puede recurrir a la contratación por obra o servicio determinado en tales circunstancias, algo que también ha encontrado respuesta en sede jurisprudencial, con mayor o menor grado de apoyo doctrinal. a) La admisión en sede jurisprudencial 11.– En efecto, en este terreno, la jurisprudencia está muy asentada y acepta claramente la posibilidad de que la empresa contratista pueda recurrir a la contratación por obra o servicio, vinculada a la contrata, como demuestran múltiples pronunciamientos dictados al hilo de diferentes servicios externalizados35, como, por ejemplo, la seguridad de una central nuclear36, el transporte37, el servicio de prevención y extinción de incendios encargado por una Comunidad Autónoma38, la lectura de

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ALTÉS TÁRREGA, J. A. (2011), op. cit., p. 1242; BLASCO PELLICER, A. (2011), op. cit., p. 529. Al respecto, vid., SALA FRANCO, T.; PÉREZ INFANTE, J. I.; LÓPEZ TERRADA, E. (2009), Las modalidades de la contratación laboral, Valencia (Tirant lo Blanch), p. 76; LÓPEZ BALAGUER, M.; LÓPEZ TERRADA, E. (2010), Supuestos legales de contratación temporal, en GOERLICH PESET, J. Mª (Coord.), Contratación laboral y tipos de contrato: criterios jurisprudenciales, pp. 164 y ss. STS, en UD, de 15 de enero de 1997, rec. 3827/1995. STS de 22 de octubre de 2003, rec. 107/2003. SSTS, en UD, de 6 de octubre de 2006, rec. 4243/2005, de 3 de abril de 2007, rec. 290/2006 y de 21 de noviembre de 2007, rec. 4141/2006.

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contadores descentralizado por una empresa eléctrica39, la gestión de la facturación telefónica encargada a una empresa de telemarketing por una empresa de telefonía40, el servicio de mantenimiento41, la contratación de un socorrista por parte de una empresa deportiva que explota una polideportivo municipal42, la contratación de personal por una empresa para atender el servicio 112 encargado por un gobierno autonómico43, o la contratación de un educador en un proyecto de Aldeas Infantiles-SOS financiado por una Comunidad Autónoma44. b) La crítica doctrinal 12.– La doctrina, por el contrario, se ha mostrado muy crítica con esta solución jurisprudencial, pudiéndose hablar, incluso, de la perversión máxima del contrato temporal de obra o servicio. No voy a extenderme en las críticas, pues son de sobra conocidas y existen múltiples trabajos a través de los cuales se pueden reconstruir45.

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STS, en UD, de 4 de mayo de 2006, rec. 1155/2006. STS, en UD, de 4 de octubre de 2007, rec. 1505/2006. STS, en UD, de 10 de junio de 2008. STS, en UD, de 17 de junio de 2008, rec. 4426/2006. STS, en UD, de 18 de junio de 2008, rec. 1669/2007. STS, en UD, de 2 de julio de 2009, rec. 77/2007. Al respecto, vid., CRUZ VILLALÓN, J.; RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO, P. (1998), Problemática laboral de la privatización y externalización de los servicios públicos, Revista de Derecho Social, 3, pp. 33 y ss.; BALLESTER PASTOR, Mª. A. (2000), El contrato temporal condicionado a la duración de la contrata: las nuevas fronteras de la contratación temporal estructural, en BLAT GIMENO, F. et altri, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 383 y ss.; SÁNCHEZ TORRES, E. (2001), Los efectos de la descentralización productiva sobre el ámbito temporal y subjetivo del contrato de trabajo, en DEL REY GUANTER, S. (Dir.), Descentralización productiva y relaciones laborales, Valladolid (Lex Nova), pp. 117 y ss.; MONTOYA MEDINA, D. (2006), La discutida admisibilidad de la contratación para obra o servicio determinado en el marco de la contratación y subcontratación de actividades productivas, Relaciones Laborales, 6, pp. 1 y ss./10 de la versión electrónica impresa; GORELLI HERNÁNDEZ, J. (2007), op. cit., pp. 93 y ss.; finalmente, por su carácter relativamente reciente, me remito a la trabajo de ALFONSO MELLADO, C. L.; FABREGAT MONFORT, G. (2010), Contrato de obra y servicio ligado a la duración de una contrata, en BLASCO PELLICER, A. (Coord.), El empresario laboral. Estudios jurídicos en homenaje al profesor CAMPS RUIZ con motivo de su jubilación, Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 418-420 y a la bibliografía allí citada.

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1.2.2. La finalización de la contrata 13.– Una vez finaliza la contrata inicialmente suscrita, puede suceder que ésta se renueve con el mismo titular, que aparezca un nuevo contratista o, en fin, que se reasuma la actividad por la empresa principal.

A) Renovación de la contrata 14.– En el primer supuesto, la renovación de la contrata no altera el statu quo existente: los trabajadores indefinidos, por supuesto, permanecen en su puesto de trabajo; por otra parte, téngase en cuenta que los contratos temporales de obra o servicio se entenderán prorrogados, según entiende en la actualidad el Tribunal Supremo, superando la línea consolidada que en sentido contrario había sostenido años atrás. 14.1.– En efecto, si bien en un primer momento dicho órgano había entendido que, al finalizar la contrata, el contrato de obra o servicio vinculado a la misma se extinguía, aun en el supuesto de que la contratista obtuviese una renovación de la contrata46, con posterioridad, ha modificado su criterio y ha defendido justo la posición contraria, de manera que la renovación de la contrata implica que los contratos temporales por obra o servicio que se habían suscrito con cargo a la contrata inicial no se extinguen sino que permanecen en vigor47. 14.2.– El cambio en la línea jurisprudencial parece obedecer a una finalidad tuitiva relacionada con la defensa de la estabilidad en el empleo; ahora bien, probablemente sin pretenderlo, ha podido producir un efecto adverso en las expectativas de los trabajadores implicados. a) Y es que, a partir de su aparición, no parece posible aplicar a los trabajadores con contrato por obra que se “renuevan” por continuación de la contrata las previsiones del art. 15.5 ET: en la medida en que el contrato no se extingue cuando hay renovación de la contrata con el mismo contratista, se tratará del mismo vínculo contractual, luego fallaría uno de los presupuestos aplicativos del precepto, esto es, la existencia de dos 46 47

SSTS, en UD, de 22 de octubre de 2003, rec. 107/2003, y de 4 de mayo de 2006, rec. 1155/2005. SSTS, en UD, de 17 de junio de 2008, rec. 4426/2006, de 18 de junio de 2008, rec. 1669/2007, y de 28 de abril de 2009, rec. 1419/2008. Las primeras han sido comentadas por LAHERA FORTEZA, J. (2009), Sucesión de contratas y vigencia de los contratos para obra con la misma empresa contratista: una paradójica estabilidad precaria (SSTS 17 y 18 de junio de 2008), Relaciones Laborales, 21, pp. 5 en la versión electrónica impresa.

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o más contratos48. Esta afirmación no se desdibuja por el hecho de que, tras la reforma de 2010, el art. 15.5.II aluda a que “lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente”, entre otras cosas, porque aquí no estamos ante una subrogación. Y todo ello al margen de que la aplicación de la previsión del art. 15.5 ET, en todo caso, se encuentra en suspenso tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 10/2011, de 26 de agosto, inicialmente, hasta el 31 de diciembre de 2013, si bien el RDLey 3/2012 ha acortado la suspensión a 31 de diciembre de este año. Algo que confirma la Ley 3/2012. b) Por lo demás, tratándose de un mismo contrato, aunque no resulten aplicables las reglas del art. 15.5 ET, sí que lo son las propias del art. 15.1.a) ET49, donde se prevé que la duración máxima del contrato de obra será de tres años, ampliables a cuatro a través de ciertos convenios colectivos, superados los cuales el trabajador adquiere la condición de fijo. Ahora bien, nótese que estas previsiones sobre duración máxima sólo se aplican a los contratos suscritos con posterioridad al 16 de junio de 2010, por lo que en un “ámbito” donde las relaciones “heredadas” del pasado son abundantes, la efectividad de la medida resulta ciertamente limitada50.

B) Extinción de la contrata: reasunción y sucesión 15.– En el segundo supuesto, la extinción de la contrata, ya sea en beneficio de otro contratista, ya sea por reasunción de la actividad por parte de la empresa principal, en principio, debería determinar que los contratos temporales por obra o servicio vinculados a la vigencia de la contrata se extinguieran y que, en los restantes casos, se pudiera proceder a un reajuste de plantilla, siendo la pérdida de la contrata causa que justificaría una extinción a través de la vía del art. 52.c) ET o, en su caso, por la del art. 51 ET, en cualquiera de los dos supuestos, en la medida en que ello provocase un exceso de mano de obra51. 48

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LAHERA FORTEZA, J. (2009), op. cit., p. 5/5 de la versión electrónica impresa; ALFONSO MELLADO, C. L.; FABREGAT MONFORT, G. (2010), op. cit., p. 424. En sentido diverso, ALAMEDA CASTILLO, Mª. T. (2007), op. cit., p. 105. ALFONSO MELLADO, C. L.; FABREGAT MONFORT, G. (2010), op. cit., p. 424. ALFONSO MELLADO, C. L.; FABREGAT MONFORT, G. (2010), op. cit., p. 426. Los términos en GARCÍA ORTEGA, J. (2000), La sucesión de contratistas, en BLAT GIMENO, F. et altri, Descentralización Productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Valencia (Tirant lo Blanch), p. 261. Por lo que respeta al recurso, en estos casos, a las vías extintivas de los arts. 51 y