Revista Internacional sobre el Derecho en el contexto de la “Glocalización” N.º. 2
CONSEJO EDITORIAL JUAN PABLO PAMPILLO BALIÑO Presidente del Consejo Editorial. Escuela Libre de Derecho, México.
MARÍA GOERLICH Tirant lo Blanch.
ROBERTO CIPPITANI Universidad De Perugia, Italia.
MARÍA ÁNGELA SASAKI OTANI Universidad Católica del Perú.
HERNÁN ALEJANDRO OLANO GARCÍA Institución Universitaria Colegios de Colombia.
MAGDALENA BAS Universidad de la República, Uruguay.
CÉSAR MONTAÑO GALARZA Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador.
ENRIQUE DEL PERCIO Universidad de San Isidro, Argentina.
DIRECTOR SANTIAGO BOTERO GÓMEZ Universidad Anáhuac México.
Revista Internacional sobre el Derecho en el contexto de la “Glocalización” N.º. 2
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc 06100 Ciudad de México Telf.: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISSN: 2792-6877 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice
MENSAJE DEL DIRECTOR.................................................................................................... Santiago Botero Gómez
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PRIMERA SECCIÓN: ARTÍCULOS CIENTÍFICOS MÁS ALLÁ DE LA AVARICIA................................................................................................. Fernando GALINDO CRUZ Rafael HURTADO DOMÍNGUEZ
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ÉTICA, COMPLIANCE Y CORRUPCIÓN EMPRESARIAL............................................ Luis Manuel DÍAZ MIRÓN ÁLVAREZ
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LA PARADIGMÁTICA TRANSFORMACIÓN DE LA EMPRESA: REFLEXIONES SOBRE SU FUNCIÓN SOCIAL .............................................................................................. Santiago BOTERO GÓMEZ LAS EMPRESAS Y LA GARANTÍA DE ACCESO EFECTIVO DE LOS DERECHOS HUMANOS: RE-PENSANDO LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LAS NACIONES UNIDAS............................................................................................................................... Julián TOLE MARTÍNEZ Maria del Mar ISAZA PÉREZ Paula LANCHEROS SÁNCHEZ EL ABC DEL COMPLIANCE. UNA APROXIMACIÓN CONCEPTUAL, HISTÓRICA Y PRÁCTICA.......................................................................................................................... Juan Pablo PAMPILLO BALIÑO LOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE TRIBUTARIO COMO ESTRATEGIA PARA PREVENIR LA COMISIÓN DE DELITOS FISCALES......................................... Claudia Maria VILLALOBOS MAYA Paola Isabel MEDELLÍN CERVANTES LA TRASCENDENCIA DEL COMPLIANCE PARA PREVENIR EL LAVADO DE DINERO A TRAVÉS DE ACTIVOS VIRTUALES. UNA NUEVA REALIDAD TECNOLÓGICA.................................................................................................................................. Graciela POMPA GARCÍA
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ÍNDICE 7 LA RED - Revista Internacional sobre el Derecho en el contexto de la Glocalización • N.º. 2
MECANISMOS DE PREVENCIÓN DE ACTIVIDADES VULNERABLES QUE DEBEN ATENDER LAS FINTECH EN FAVOR DEL CUMPLIMIENTO NORMATIVO............................................................................................................................................... Franklin MARTÍN RUIZ GORDILLO LA VIGENCIA DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR EN TIEMPOS MODERNOS . Eréndira SALGADO LEDESMA EMPRESAS Y DERECHO AMBIENTAL: EL CUMPLIMIENTO AMBIENTAL DE LA EMPRESA A LA LUZ DE LOS CRITERIOS ASG........................................................ Mauricio LLAMAS
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SEGUNDA SECCIÓN: RECESIONES RECENSIÓN DE LA OBRA LA DESAPARICIÓN FORZADA EN MÉXICO................... Miguel Alberto ROMERO PÉREZ RECENSIÓN DE LA OBRA EL PAÍS DE LAS EMOCIONES TRISTES. UNA EXPLICACIÓN DE LOS PESARES DE COLOMBIA DESDE LAS EMOCIONES, LAS FURIAS Y LOS ODIOS..................................................................................................................... Sebastián VALENCIA QUICENO
INSTRUCCIONES GENERALES Y CRITERIOS EDITORIALES PARA LA PRESENTACIÓN DE ARTÍCULOS................................................................................................
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LA RED - Revista Internacional sobre el Derecho en el contexto de la Glocalización • N.º. 2
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MENSAJE DEL DIRECTOR
LA RED, Revista Internacional sobre el Derecho en el contexto de la “Glocalización”, es una publicación científica de Tirant lo Blanch y la Red Interdisciplinaria Justicia Global e Integración Americana-RIJIA, que se constituye como un espacio de investigación y reflexión sobre los principales debates académicos actuales, tanto jurídicos como de las ciencias sociales, relacionados con las nuevas dinámicas que le imponen al derecho los fenómenos de la globalización y de los localismos, exigiendo la reconducción de un nuevo pluralismo que necesita de la colaboración entre los ordenamientos, así como la configuración de un derecho multinivel, que cumpla con las funciones de ‘bisagra’ y ‘supletoriedad’, a partir de los principios de solidaridad, subsidiariedad, bien común y justicia social. Dada la anterior amplitud temática, en cada número de la revista se abordan problemáticas actuales en las que se estima que es necesario avanzar en la generación y consolidación de una producción intelectual específica, tanto desde lo propiamente jurídico como desde lo socio-jurídico, que permita encarar de la mejor manera posible las múltiples vicisitudes que se desprenden, directa o indirectamente, de los fenómenos asociados a la llamada “Glocalización”. Tras los buenos resultados obtenidos con el número inaugural —que estuvo dedicado al análisis del derecho de la postpandemia— este segundo número de LA RED está orientado a la reflexión crítica y propositiva en torno a las relaciones entre la ética y el mundo empresarial, haciendo un especial énfasis en los temas de gobernanza, compliance y responsabilidad social. Decía Aristóteles que “Para ser justo (…) es indispensable adquirir el hábito de tomar decisiones justas, igual que para ser prudente, fuerte o magnánimo. Las buenas decisiones no se improvisan: llegar a tomarlas sin derrochar una enorme cantidad de energía cada vez exige forjar el hábito adecuado para tomarlas”. Generar dichos hábitos es algo posible, deseable y necesario, no solo para los seres humanos individualmente considerados sino también para las organizaciones y, en particular, para las empresas. MENSAJE DEL DIRECTOR LA RED - Revista Internacional sobre el Derecho en el contexto de la Glocalización • N.º. 2
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En la actualidad ha quedado rezagada la visión de la empresa simplemente como una ficción jurídica a partir de la cual se formaliza el desarrollo de una serie de actividades productivas o de servicios con fines de lucro. En su reemplazo, en las últimas décadas se ha ido posicionando la idea de establecer en torno a la empresa un nuevo tipo de racionalidad que va más allá del ámbito exclusivamente económico, lo que implica, entre otras cosas, una paulatina ampliación de sus márgenes de responsabilidad. Así, la gobernanza, el compliance y la responsabilidad social conforman un conjunto de doctrinas, conceptos y prácticas que hoy gozan de una especial importancia, pues gracias a ellas las empresas pueden perseguir el genuino ánimo de lucro que las motiva, pero considerando los efectos de sus acciones y omisiones, y teniendo en cuenta los derechos y los intereses de sus múltiples grupos de interés. Como se desprende de lo anterior, en la siempre problemática relación entre ética y empresa confluyen diversos temas que, por su naturaleza, alcance y relevancia para los tiempos actuales y futuros, deben ser analizados científica y multidisciplinariamente, con el fin de avanzar en un adecuado discernimiento de sus potencialidades y de sus áreas de oportunidad. Esto es lo que se ha logrado en los artículos reunidos en este nuevo número de LA RED. Santiago Botero Gómez
Director de La Red Director Académico de RIJIA Universidad Anáhuac México
10 Santiago Botero Gómez
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PRIMERA SECCIÓN:
ARTÍCULOS CIENTÍFICOS
MÁS ALLÁ DE LA AVARICIA Fernando GALINDO CRUZ fernando.galindocr@anahuac.mx
Rafael HURTADO DOMÍNGUEZ rhurtado@up.edu.mx1
RESUMEN: La mayoría de las argumentaciones que se ofrecen en ética financiera adolecen de dos grandes males: carecen de fuerza motivacional y no tienen ningún valor pedagógico. El problema central de esas argumentaciones es que permanecen atrapadas dentro de un marco conceptual esencialmente materialista, que niega de manera explícita o implícita la existencia de bienes superiores a los bienes materiales y a los “bienes disputados”: dinero, fama y poder. El marco conceptual materialista muchas veces no es postulado como tal, más bien resulta una consecuencia de una ética secular: se piensa que, para evitar caer en postulados teológicos, es necesario evitar toda alusión a realidades trascendentales, inmateriales, espirituales y nobles. Sin embargo, una revisión a la propuesta platónica nos recuerda que los seres humanos siempre han intuido que “there are more things” para usar el título de aquel cuento de Borges, que a su vez es una referencia a Shakespeare. ¿Qué es aquello que hay más allá de lo material y de lo sensorial? ¿Qué es aquello que puede llevarnos más allá de la avaricia? Palabras clave: ética financiera; Platón y la avaricia; ciudadanía y avaricia; prevalencia de la avaricia; crisis de 2008; materialismo y ética.
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Fernando Galindo es Doctor en Filosofía por la Universidad de Konstanz. Profesor investigador de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad Anáhuac México. Profesor de Cátedra para ética y gobierno corporativo del EGADE, la escuela de negocios del Tec de Monterrey. Miembro del Comité de Inversiones de Vitalis, especialistas en fondos de inversión y pensiones. Rafael Hurtado es Doctor en Filosofía por la Universidad de Navarra. Profesor investigador de Humanidades en la Universidad Panamericana Guadalajara.
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ABSTRACT: In the aftermath of the 2008 economic crisis it has become commonplace to blame the unscrupulous bankers and despise them for their greed. Nevertheless a disturbing suspicion remains: we all would have acted in the same way, if only we would have had the choice. We despise them, because we are unable to do the same due to either our weakness of character or our lack of inventive or both. The first part of the article discusses some of the most popular arguments against greed in the financial sector and shows why these arguments lack motivational force and pedagogical potential. The second part of the article presents some key aspects of the Platonic critique to greed as it appears in the Republic. Keywords: ethics in finance; Plato and greed; citizenship and greed; epidemic of greed; 2008 financial crisis; ethics and materialism. “Something is profoundly wrong with the way we live today. For thirty years we have made a virtue out of the pursuit of material self-interest: indeed, this very pursuit now constitutes whatever remains of our sense of collective purpose. We know what things cost but have no idea what they are worth.”2 Tony Judt
I. PRESENTE EXTENDIDO: EL MUNDO TRAS LA CRISIS DEL 2008 La cuestión de la ética en las finanzas saltó a la palestra en los últimos meses del 2008 en medio de la consternación y el pánico provocados por el colapso del mercado inmobiliario en Estados Unidos, que se convirtió en una crisis financiera mundial y acabó provocando la recesión más profunda desde la gran depresión. A la distancia y con todo lo que ha sucedido desde entonces, es fácil olvidar la dimensión histórica financiera, pero también económica y política de esta crisis. Tan solo en el sentido económico algunas cifras permiten hacernos una idea de la magnitud de esta crisis:
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Cinco y medio millones de empleos perdidos de manera definitiva, y 8.6 millones si consideramos el periodo que va del pico del empleo en 2007 a la sima en 2009.
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Valor perdido en el sector inmobiliario de viviendas equivalente a 3,4 miles de millones de dólares. Perdida equivalente a un decrecimiento de alrededor de $30,300.00 dólares en el valor de cada unidad habitacional en Estados Unidos.
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Medio millón de desalojos hipotecarios ocasionados directamente por la crisis.
Tony Judt, Ill Fares the Land. Nueva York. Penguin. 2010, p.1.
14 Fernando Galindo Cruz y Rafael Hurtado Domínguez
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Pérdida de valor en el mercado accionario que asciende a 7,4 miles de millones de dólares. Lo que equivale aproximadamente a $66,200.00 dólares de pérdida por cada hogar estadounidense. Las perdidas de inversionistas en este rubro obviamente no se distribuyeron de modo equivalente, muchos jubilados o por jubilarse perdieron los ahorros de toda su vida.
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Pérdida de ingresos que se calcula en $48,000.00 millones de dólares debido al menor crecimiento económico. Para una media de unos $5,800.00 dólares de pérdida de ingresos por hogar estadounidense.
¡Y esto sólo en los Estados Unidos!3 Más allá de los Estados Unidos la crisis del 2008 marcó el inicio de la crisis del Euro que tendría su punto más álgido durante el 2011 y su mayor impacto en España, Portugal, Italia, Irlanda y Grecia, provocando una crisis de gobernanza y en última instancia de legitimidad en toda la Unión Europea. Las consecuencias en el mercado laboral y especialmente entre los más jóvenes (aquellos entre 18 y 40 años) no han dejado de sentirse.4 En sentido político, la crisis del 2008 es un episodio más de ese “presente extendido” (para tomar prestada la expresión del Hans Ulrich Gumbrecht5) que inició violentamente con los atentados del 11 de septiembre y las consecuentes campañas militares interminables en Afganistán y en Irak, la llegada del terrorismo a Europa (Gran Bretaña, España, Francia y Alemania) la crisis migratoria provocada por la guerra civil en Siria y el advenimiento de nuevos y viejos extremismos. Un presente extendido que pone en entredicho todos los logros del régimen democrático y la forma de vida democrática que floreció en muchos países después de la Segunda Guerra Mundial y que hoy se encuentra amenazada. Si el 11 de septiembre y la ola de atentados posteriores destruyeron la ilusión de invulnerabilidad y seguridad de sociedades occidentales, la reacción de Estados Unidos y sus aliados, sobre todo en la injustificada campaña de Irak, erosionó drásticamente la confianza en un régimen democrático supuestamente fundado en el respeto a los
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Cfr. Phillip L. Swagel. The Cost of the Financial Crisis. Pew Financial Reform Project. Briefing Paper #18. 2010. Para una narración periodística sobre la historia de algunas de las personas y familias que fueron desalojadas de sus casas por deuda hipotecaria cfr. Mathew Desmond. Evicted: Poverty and Profit in the American City. Nueva York. Broadway Books. 2017. Para una narración de igual calidad sobre la suerte de algunas familias a raíz de la crisis económica cfr. George Packer. The Unwinding: An inner history of the new America. Nueva York. Farrar, Straus and Giroux. 2013. Cfr. Martin Wolf. The Shifts and the Shocks. Nueva York. Penguin. 2014. Capítulo 3. Cfr. Hans Ulrich Gumbrecht. Präsenz. Berlín. Suhrkamp, 2012, especialmente el apartado 4 de la parte I; Hans Ulrich Gumbrecht. After 1945. Stanford. Stanford University Press. 2013.
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derechos humanos, el imperio de la ley y la contención de liderazgos violentos y torpes como los de la administración de George W. Bush. La crisis del 2008 significó por su parte el final de la ilusión de competencia de las llamadas élites económicas y financieras, y con ello la deslegitimación en la opinión de muchos del lugar de la técnica en la política y de los expertos de economía y finanzas. De pronto se volvieron insoportables inequidades en la distribución de la riqueza que se gestaron desde finales de los años setenta, y que por décadas se justificaron con la alusión a la competencia y seriedad de líderes empresariales y financieros. La indignación frente a la grosera desigualdad económica que se ha vuelto cotidiana entre los ciudadanos de los países más desarrollados de Europa y América, estalló precisamente durante la contracción económica y recesión ocasionada por la crisis del 2008 y dio lugar a manifestaciones multitudinarias en distintos países de América del Norte y Europa en el 2011. Y sobre esta indignación han avanzado populismos de izquierda y de derecha con propuestas que en épocas de mayor sensatez hubiéramos considerados disparatadas y que en los últimos años han llegado a ocupar el centro de la discusión política. Es bien sabido que a los populismos “no les salen las cuentas”, que su manejo de la economía y las finanzas es nefasto y ocasiona daños que tardan décadas en remediarse. Sin embargo, la crisis del 2008 muestra también el fracaso de la racionalidad economicista y tecnocrática que dominó la visión política al menos desde la llegada de Ronald Reagan y Margaret Thatcher y que supuestamente era una racionalidad de “expertos”. Racionalidad que fue apuntalada por Milton Friedman y la que conocemos como la escuela económica de Chicago6, probablemente junto con el pensamiento marxista la otra escuela de pensamiento más influyente en políticas públicas en los últimos cincuenta años. II. UNA SOSPECHA INQUIETANTE A partir de la crisis del 2008 es habitual escuchar denuncias de la avaricia de banqueros y financieros, y señalar a este vicio como causa del colapso del mercado inmobiliario que provocó el colapso de los mercados financieros y la posterior crisis económica.7 La lista de acusaciones contra muchos actores del sector financiero es larga y no
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Cfr. Lanny Ebenstein. Chicagonomics. Nueva York. Sn Martin’s. 2015. La bibliografía sobre la crisis del 2008 es inagotable. Algunos textos dignos de mención son: Para entender la génesis de la crisis cfr. Ben S. Bernanke et Timothy F. Geithner et Herny M. Paulson. Firefighting. Nueva York. Penguin. 2019, Michael Lewis. The Big Short. Nueva York. W.W. Norton. 2010. Para una de las mejores narraciones sobre los días más álgidos de la crisis y una explicación comprensible del problema financiero estructural que dio lugar a la crisis véase Andrew Ross Sorkin. Too Big to Fail. Nueva York. Viking. 2009. Para dos excelente explicaciones
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inmerecida: Toma excesiva de riesgos y apalancamiento excesivo llegando a niveles de 30 dólares prestados por cada dólar propio invertido; violación de su deber fiduciario pues presentaban a sus clientes y a agencias reguladoras y calificadoras de manera tergiversada el riesgo inherente de productos financieros complejos, relacionados con los valores respaldados por hipotecas en múltiples variaciones; e incluso llegaron a engañar a sus clientes para que compraran “papeles tóxicos” (inversiones altamente riesgosas a punto de colapsar) en posesión de sus propias instituciones financieras; sin mencionar casos de fraudes descarados como el operado por Bernard Madoff.8 Animada por la indignación moral la denuncia común de la avaricia de los financieros nunca olvida señalar su estilo de vida lujoso y decadente, con todos los privilegios, servicios —especialmente sexuales— y bienes que el dinero puede comprar. Bienes como casas y apartamentos de vacaciones en la “City” de Londres o en Central Park, helicópteros, yates, yates con helicópteros, automóviles de colección, piezas de arte, etc..9 Un matiz de envidia se asoma en este tipo de denuncias. Parece que el problema de la avaricia no es ni el amor al dinero en sí mismo ni las consecuencias de este peculiar amor para el codicioso; muy al contrario, la avaricia es mala sólo por su impacto nocivo en el sector financiero, la economía y la sociedad en general, en lenguaje economicista típico, la avaricia es mala sólo por sus “externalidades negativas”. La avaricia es un vicio público pero una virtud privada. La avaricia parece colmar de dones a quien la cultiva: Gracias a la persistencia y perseverancia de la avaricia, la persona codiciosa consigue dinero, y gracias al dinero consigue reconocimiento, seguridad, estabilidad financiera, acceso a bienes de lujo y placeres exóticos. Dejando de lado las externalidades negativas ¡es estupendo hacerse rico gracias a la avaricia! Desde un punto de vista estrictamente materialista es lógico sentir envidia ante el éxito financiero de personas codiciosas. Entendemos como materialista cualquier
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del carácter sistémico de la crisis y de su impacto en la economía global, cfr. Martin Wolf op.cit., y Adair Turner. Between the Debt and the Devil. Princeton. Princeton University Press. 2016. Para una exposición histórica e integral de la crisis, cfr. Adam Tooze. Crashed. Viking. Nueva York. 2018 Para uno de los mejores análisis financieros de la génesis de la crisis cfr. Ray Dalio. Big Debt Crises. Bridgewater. Westport. 2018. Parte 2, US Debt Crisis and Adjustments. Cfr. Para una crítica pertinente al sistema financiero contemproáneo: John Kay, Other People’s Money. Nueva York. Public Affairs. 2015, Paul Collier et John Kay. Greed is Dead. Londres. 2020, Laurence Siegel (ed.) Insights into the Global Financial Crisis. San Bernardino. CFA Institute. 2009. Cfr. Kevin Roose. “One Percent Jokes and Plutocratas in Drag” en Dean Starkman, Martha M. Hamilton y Ryan Chiitum (Editores) The Best Business Writing. Nueva York. Columbia University Press. 2014, pp. 172 y ss. Pero también películas como The Wolf of Wall Street. Dir. Martin Scorsese. 2013. Y documentales como Inside Job. Dir. Charles H. Ferguson. 2010, Meltdown. Terence McKenna 2010.
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marco de pensamiento que no considere o niegue tácita o explícitamente la posibilidad de la existencia del alma humana y de bienes no materiales. Por motivos históricos es chocante para muchos mencionar si quiera la noción del alma, pero si negamos la existencia de una dimensión espiritual en los seres humanos, no sólo es sensato, sino incluso muy recomendable seguir los impulsos de la avaricia persiguiendo el beneficio económico como prioridad de la vida humana aún a costa de los otros.10 Dentro de un marco materialista, los argumentos más comunes contra la avaricia y contra las acciones no éticas e ilegales motivadas por la avaricia son insuficientes y poco convincentes en dos sentidos fundamentales: Carecen de fuerza motivacional y no tienen valor pedagógico para la educación ética de los jóvenes. Carecen de fuerza motivacional ya que no ofrecen razones convincentes o suficientes para renunciar a los beneficios de la avaricia. Y carecen de valor pedagógico porque ningún joven lo suficientemente inteligente tomaría estos argumentos como una refutación coherente de la avaricia. Los argumentos comunes contra la avaricia pueden dividirse entre los que aluden a “motivaciones externas” y los que se refieren a “motivaciones internas”. Las motivaciones externas son generadas por las propias empresas, el ecosistema financiero o la regulación gubernamental; por el contrario los argumentos de “motivaciones internas” presentan formas prácticas de razonamiento que supuestamente motivan a la persona a actuar de acuerdo con la ética y la ley. III. MOTIVACIONES EXTERNAS CONTRA LA AVARICIA Desde el punto de vista de las motivaciones externas, tres argumentos generales comunes para actuar de forma ética y conforme a la ley son: En primer lugar, evitar acabar en la cárcel; en segundo lugar, permitir y apoyar la viabilidad a largo plazo de la empresa; y en tercer lugar, preservar la reputación personal y profesional. Repasemos brevemente cada uno de estos argumentos. 1. Actuar con ética y conforme a la ley para evitar la cárcel Una limitación obvia de este argumento es que sólo se aplica a aquellas acciones que están inequívocamente prohibidas por la ley. El argumento excluye por principio toda la gama de acciones no éticas pero tampoco ilegales; acciones no éticas que son
10 Cfr. John Dobson. “The Role of Ethics in Finance”. Financial Analyst Journal. Noviembre-Diciembre. 1993, John Dobson. “Ethics in Finance II”. Financial Anlyst Journal. January-February. 1997. Para una crítica similar al impacto nefasto que el materialismo tiene en la actividad financiera. Dobson también refiere a Platón e incluso a Aristóteles como ejemplo de propuestas éticas no materialistas.
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perjudiciales para los clientes, la empresa y el ecosistema financiero. Si no hay una ley que prohíba estas acciones, no habrá proceso judicial y, desde luego, no irá nadie a la cárcel pues no hay delito que perseguir. Encontramos al menos otras tres limitantes: La primera tiene que ver con la disparidad entre nuestras capacidades para innovar productos financieros e interpretar regulaciones y leyes vigentes por un lado, y por otro lado nuestra capacidad para legislar el funcionamiento de estos nuevos productos y, aún más complicado, nuestra capacidad para hacer valer esta legislación. El funcionamiento de numerosos productos financieros da lugar a muchas cuestiones de justicia y equidad que el sistema judicial no siempre es capaz de traducir en legislación, ya sea por falta de autoridad, o de conocimientos o de experiencia. Los “Credit Default Swaps” o “CDS”, extremadamente populares en el periodo que condujo a la crisis, son un ejemplo de estos productos: Originalmente, los CDS deberían haber funcionado como una cobertura o un seguro contra las pérdidas de valor de las obligaciones de deuda crediticia o “CDO”. Los CDO eran paquetes de deuda compuestos por varias “tranchas” o porciones de muchas hipotecas: toda hipoteca se paga a lo largo del tiempo, usualmente en pagos mensuales en un periodo de 20 años. Estos paquetes de deuda concentraban periodos de mensualidades de diversas hipotecas y los vendían como una nueva deuda; a estas mensualidades agrupadas en nuevos paquetes se les llama “tranchas”. En caso de que esta deuda de los CDO no se pagara, los CDS cubrirían las pérdidas del CDO no pagado. Pero muchos inversionistas compraron CDS sin poseer ningún CDO, es decir, simplemente apostaron a que el mercado de CDO iría a la baja y colapsaría en algún momento. Estos inversionistas eventualmente cobraron un seguro sobre un activo que no poseían en un esquema que simula más a una típica apuesta que a un fondo de emergencia, como lo es un seguro. Es cuestionable que esto sea una práctica sensata, e incluso ética o sana para el sistema financiero en general; pero no era ni es ilegal. Una segunda limitación radica en el hecho histórico de que muchas crisis tienen su respectivo origen en el sector de las finanzas con una regulación más laxa o sin regulación alguna, la llamada “banca paralela” o “shadow banking” (sector bancario “en la sombra”) Se trata de un sector compuesto por instituciones “financieras pero no bancarias”. Esta curiosa expresión describe muchas veces a instituciones financieras que realizan las mismas funciones que los bancos. La función más importante de los bancos es recibir depósitos de corto plazo para prestar a largo plazo: Recibir por un lado depósitos de ahorradores personales o instituciones que desean tener su dinero en un lugar seguro a cambio de algo de interés y de la facilidad de disponer de su ahorro de manera inmediata o casi inmediata; y por otro lado prestan ese dinero en forma de crédito para ser aprovechado por ejemplo en la compra de un inmueble, un automóvil, un proyecto de inversión empresarial o gubernamental o incluso crédito al consumo usualmente en tarjetas de crédito o en MÁS ALLÁ DE LA AVARICIA LA RED - Revista Internacional sobre el Derecho en el contexto de la Glocalización • N.º. 2
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simples depósitos a una cuenta de ahorra. Del interés que cobran por estos créditos a largo plazo y las cuotas por manejo de cuenta, las instituciones financieras pagan el interés (modesto) a los ahorradores y pueden obtener jugosas ganancias. Por los riegos propios de este esquema de negocio los bancos suelen estar fuertemente regulados; pero no otras instituciones financieras no bancarias. Así ocurrió en la crisis financiera de 2008, en la que tanto el sector de los bancos de inversión como el de los fondos de inversión del mercado monetario quedaron fuera del ámbito de regulación de la banca tradicional. Los fondos de inversión (privados y conformados por inversionistas institucionales y particulares) proporcionaron a los bancos de inversión el capital y los incentivos para que estos bancos de inversión generaran vehículos exóticos de inversión (como los CDO) que acabaron siendo “tóxicos”. La tercera limitación, y la más importante, es que ninguno de los miembros de la alta dirección de las instituciones que estuvieron en el centro de la crisis financiera de 2008 ha sido condenado como responsable de los abusos, los excesos y la grave mala gestión del riesgo y el apalancamiento excesivo que condujeron a la crisis. Los altos directivos de las instituciones que finalmente quebraron y dejaron de existir como Lehman Brothers, WaMu; o que fueron compradas con un importante apoyo del gobierno y ocasionando fuertes pérdidas a su accionistas originales y empleados, como Bear Stearns, Merrill Lynch; o que tuvieron que ser rescatadas con el dinero de los contribuyentes, las llamadas Empresas Patrocinadas por el gobierno Fannie Mae y Freddie Mac, e incluso la que en su momento fue la aseguradora más grande del mundo, la compañía de seguros AIG. Por supuesto cada caso es diferente, pero sabemos que Richard Fuld, director general de Lehman Brothers, fue liquidado con una pagg de casi 80 millones de dólares, incluso cuando Lehman Brothers ya había colapsado; en Merrill Lynch Osman Semerci —quien fue responsable de la especulación tóxica con CDO y de las enormes pérdidas que hicieron necesaria la venta de Merrill Lynch a Bank of America— pudo asegurarse un pago de más de 15 millones de dólares como parte de su despido; Stan O’Neil, el director general que nombró la Semerci, fue despedido con un paquete de salida de 161 millones de dólares; en AIG Joe Cassano —el operador que quebró la empresa mediante la venta agresiva de enormes cantidades de CDS que respaldaban los frágiles CDO—se marchó con un acuerdo de indemnización de 80 millones de libras esterlinas.116 En cada uno de estos casos, el gobierno carecía de los recursos monetarios, la voluntad política, el marco regulatorio adecuado y la resistencia para
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Sobre Richard Fuld cfr. Andrew Ross Sorkin, Too Big to Fail (op.cit.), Randall D. Harris, “Lehman Brothers: Crisis in Corporate Governance”. Case Research Journal. 2012. Sobre Semerci y Stan O’Neil cfr. Greg Farrell, Crash of the Titans. Nueva York. Random House. 2010, Bethany McLean et Joe Nocera. “Blundering Herd”. Nueva York. Vanity Fair. 6 de octubre de 2010. Sobre AIG cfr. Michael Lewis. “The Man Who Crashed the World”, en Carter (ed.) The Great Hangover. Nueva York. Harper. 2010. Pp. 105 ss.
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