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Todo el Derecho

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López

López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier

Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL PAPEL DEL ABOGADO EN LA IMPLANTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS RUGGIE 8 BUENAS PRÁCTICAS PARA ABOGADOS DE NEGOCIOS

ANA MARÍA OVEJERO PUENTE

Coordinadora Consultora Académica Fundación Fernando Pombo

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Y FUNDACIÓN POMBO C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-841-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

PRÓLOGO La historia de los Derechos Humanos es la del constante progreso en la ampliación de los ámbitos de protección de la dignidad humana. Es sabido que para señalar esa permanente evolución del contenido de los Derechos Humanos se ha acuñado la expresión de derechos de primera, segunda, tercera o cuarta generación en función del sucesivo reconocimiento de la necesidad de protección y garantía de distintos intereses individuales y colectivos vinculados al pleno ejercicio de la libertad e igualdad de las personas. En esta línea, el enunciado “Derechos Humanos y Empresas” indica una nueva frontera en el desarrollo de la garantía de la dignidad humana consistente en dotar de efectividad al respecto de los derechos en el marco de la globalización. Y es mérito de la Fundación Fernando Pombo haber impulsado a través de la presente obra la reflexión sobre este reto de futuro para el mundo de la abogacía. La protección de los Derechos Humanos siempre se ha concebido como una tarea que concierne al Estado, a los poderes públicos, porque son ellos los destinatarios naturales de las obligaciones de respeto que derivan del reconocimiento de éstos por el derecho positivo. Los derechos se han concebido siempre como los baluartes de la autonomía individual frente a los excesos del poder y la arbitrariedad y en esa dimensión siempre han operado en las relaciones que unen a ciudadanos y poderes públicos. Pero la eficacia vertical de los derechos no agota su pretensión de efectividad, por ello, ante la evidencia de que también en la sociedad existen poderes con capacidad de condicionar la vida de las personas y afectar los intereses protegidos por los derechos fundamentales, surgió a mediados del siglo pasado entre la dogmática iuspublicista alemana el debate sobre la denominada Drittwirkung de los derechos fundamentales. Sustancialmente, las posiciones doctrinales se ubicaron entre aquellos que defendían la eficacia directa frente a los particulares y aquellos que sostenían que la vinculación de los sujetos de derecho privado a los derechos fundamentales sólo podía ser indirecta a través de la actuación del deber de protección de los poderes públicos, y señaladamente, de los jueces a la hora de interpretar y aplicar el derecho en la resolución de conflictos. Tanto la perspectiva de la eficacia directa como la de la eficacia indirecta convergen, sin embargo, en un punto: el juez, que es el encargado de corregir la lesión del derecho fundamental, bien imputable directamente al particular (eficacia directa) bien imputable al poder público que no corrigió aplicando el ordenamiento la lesión del derecho original. La reflexión que propone el libro que tengo el honor de prologar pretende superar ese marco conceptual. Una consecuencia de la globalización es la limi-

Ángel Juanes Peces

tación de los poderes estatales para hacer frente a los problemas globales. Junto a los Estados surgen otros actores relevantes en la configuración de la realidad social como son las empresas de carácter transnacional o global. El impacto de las acciones de estos actores sobre los Derechos Humanos de las personas con las que entran en relación (como trabajadores, clientes, suministradores, etc.) pueden ser especialmente relevante. La actividad de algunas empresas incide de manera evidente sobre la protección de los derechos de las personas como, por ejemplo, el de protección de datos personales en relación con las empresas de tratamiento de la información o los derechos laborales respecto de las prácticas productivas. Como se señala en la obra, la actuación de las empresas globales se ve sometida a distintos estándares locales de protección de Derechos Humanos. Una diversidad de estándares que comporta que el nivel óptimo de protección en relación con la actuación de la empresa no pueda confiarse a la técnica clásica del deber de protección estatal. El hecho de que la debilidad de algunos Estados conlleva niveles más bajos de garantía de los derechos constituye un estímulo para que las empresas responsables adopten un estándar propio y más elevado, acorde con las exigencias del derecho internacional de los Derechos Humanos. Las distintas cartas internacionales de declaración de Derechos Humanos constituyen así normas de conducta que guían la acción no sólo de los Estados sino también de aquellos actores globales con especial relevancia, como las empresas. De las normas que proclaman los distintos Derechos Humanos se derivan para las empresas globales impulsos y directivas para acomodar su actuación a las exigencias de respeto de la dignidad humana, impulsos y directivas que tienen eficacia vinculante aunque no exista una instancia nacional de control, o el control resulte insuficiente o ineficaz, allí donde la empresa actúe. Desde este planteamiento, la vinculación de las empresas con los Derechos Humanos ya no pasa indefectiblemente por el juez (esto es la instancia nacional de control) como mecanismo de solución en casos de lesión de derechos, sino que se produce un cambio de perspectiva. Se subraya la importancia de la prevención, de la configuración interna de la acción empresarial de conformidad con las obligaciones derivadas de los Derechos Humanos, y en ese terreno la responsabilidad sobre la articulación de la garantía de los derechos recae sobre el abogado. La abogacía pasaría a ser, de este modo, algo así como la primera línea de garantía de los Derechos Humanos en el marco de la actuación de las empresas. Creo que el libro que tiene el lector entre sus manos constituye una contribución muy relevante respecto de la ampliación del rol y la responsabilidad de los abogados de empresa. Las grandes revoluciones son siempre revoluciones de ideas. Son las nuevas formas de pensar el mundo las que lo cambian. Reflexionar sobre el papel de las empresas en la protección de los Derechos Humanos constituye un paso de suma importancia para consolidar una verdadera cultura de respeto de la

Prólogo

dignidad humana en sus distintas manifestaciones. La historia nos enseña que no sólo los Estados sino también las empresas han participado en la configuración del mundo que vivimos. Apostar por la responsabilidad empresarial en la protección de los derechos de las personas supone, sin duda, un avance en la creación de un mundo más justo. Ángel Juanes Peces Vicepresidente del Tribunal Supremo

Capítulo 1

LOS PRINCIPIOS RUGGIE Y EL NUEVO MARCO DE REFERENCIA DE NACIONES UNIDAS ANA MARÍA OVEJERO PUENTE

1. INTRODUCCIÓN El acervo normativo creado por Naciones Unidas en estos últimos 10 años en relación con la auto-regulación de las empresas y su deber de respetar los códigos de buen Gobierno corporativo, la responsabilidad social empresarial y los Derechos Humanos, va más allá de la protección que tradicionalmente se ofrecía a los ciudadanos por medio de los Tratados Internacionales, o de las legislaciones nacionales que los desarrollaban o protegían frente abusos de poder. Para algunos autores1 esta nueva ordenación revela un nuevo “orden de la globalización”, que ha asumido la existencia de nuevos sujetos de Derecho Internacional y de nuevos instrumentos normativos de protección y garantía de los Derechos Humanos2. Tanto el informe aprobado el año 2008 “Marco para Proteger, Respetar y Remediar” (conocido como Informe Ruggie como el posterior informe sobre los “Principios Rectores sobre las empresas y los Derechos Humanos: puesta

Ver SCHERER, Andreas Georg; & PALAZZO, Guido. “The new political role of business in a globalized world: A review of a new perspective on CSR and its implications for the firm, governance, and democracy” en Journal of Management Studies, 2011, vol. 48, no. 4, p. 899-931; LARNER, Wendy; WALTERS, William (ed.). Global governmentality: governing international spaces. Edit. Routledge (2004). En este sentido, señalamos los trabajos de DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Toward a New Legal Common Sense: law, globalization, and emancipation. Cambridge University Press, 2002. SLAUGHTER, Anne-Marie. A new world order. Princeton University Press, 2009. SCHERER, Andreas Georg; PALAZZO, Guido. “The new political role of business in a globalized world: A review of a new perspective on CSR and its implications for the firm, governance, and democracy” en Journal of Management Studies, 2011, vol. 48, no. 4, p. 899-931 y LARNER, Wendy; WALTERS, William (ed.). Global governmentality: governing international spaces. Edit. Routledge (2004). Todos ellos hacen referencia a la nueva gobernanza de la Globalización y al cambio del paradigma del Derecho Internacional Público tradicional.

Ana María Ovejero Puente

en práctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar” aprobado en marzo de 20113 (UNGP), han supuesto un hito decisivo en este proceso de innovación reguladora y han producido un enorme impacto público mundial al coincidir su proceso de gestación con la difusión de graves casos de violaciones de Derechos Humanos producidos por multinacionales en países subdesarrollados o en vías de desarrollo. Los Principios Ruggie han sido también adoptados por distintos gobiernos para garantizar que las empresas multinacionales sitas en sus territorios respeten los Derechos Humanos (en adelante DDHH) también cuando actúan en el exterior, independientemente del desarrollo que dichos derechos encuentren en las legislaciones locales de los países receptores. La “Estrategia sobre la Responsabilidad Social de las Empresas para 20112014” de la UE o su implementación por los conocidos como Planes Nacionales (en adelante PNDH) aprobados por Reino Unido, Holanda, Italia y Finlandia, hasta el momento, son ejemplos de la respuesta que los Gobiernos y los Estados han dado ante estos nuevos compromisos internacionales. La importancia, relevancia y utilidad de esta nueva ordenación y de los distintos instrumentos de desarrollo y de aplicación en los que se van traduciendo, es cada vez más evidente. Los Principios de Naciones Unidas (UNGP) se basan en tres pilares según los cuales: (1) los Estados tienen la obligación de proteger contra las vulneración de los Derechos Humanos causadas por parte de terceros, incluidas las empresas, mediante políticas y demás efectos propios del Estado de Derecho como leyes, reglamentos, etc.; (2) Todas las empresas tienen la responsabilidad de respetar los Derechos Humanos, lo que implica realizar acciones positivas para evitar la violación de los derechos de otros causada como consecuencia de su acción comercial, incluyendo cualquier violación producida por acciones legales o amparadas en instrumentos legales del ordenamiento (como los Tratados Bilaterales de Inversión) de su acción comercial, y hacer frente a las consecuencias negativas con las que podrían estar involucradas; y (3). Se deben crear o generar accesos abiertos a mecanismos eficaces de reparación para las víctimas de abusos a los Derechos Humanos causadas por empresas. 3

Los “Principios Rectores sobre las empresas y los Derechos Humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar’”, fueron elaborados por el Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los Derechos Humanos y las empresas transnacionales y otras empresas. El Representante Especial adjuntó los Principios Rectores a su informe final al Consejo de Derechos Humanos (A/ HRC/17/31), incluyendo una introducción a dichos Principios y un resumen del proceso que llevó a su elaboración. El Consejo de Derechos Humanos hizo suyos los Principios Rectores en la resolución 17/4, de 16 de junio de 2011.

Los principios ruggie y el nuevo marco de referencia de Naciones Unidas

La filosofía que subyace en este nuevo marco de referencia para el comportamiento empresarial socialmente responsable atañe a la forma de hacer negocio de las multinacionales y a las relaciones internacionales de naturaleza comercial en las que se ven afectadas dichas compañías con otras empresas o terceras personas. Es un marco de gobernanza internacional novedoso, nacido a partir de estándares de buen comercio y paradigmas empresariales de comportamiento socialmente responsable y comprometido con la sociedad en general y la sostenibilidad del negocio en particular. Son recomendaciones no impuestas, que solo pueden ser asumidas de forma voluntaria por las multinacionales. Son ejemplo de la efectividad de las propuestas de auto regulación como instrumentos idóneos para organizar el propio comportamiento empresarial, que quieren ser probadas como instrumentos para la protección de los DDHH complementaria o más allá de la que ofrece la Ley. Como todos sabemos, los Principios Ruggie ofrecen a los Estados una guía que pretende ayudarles a crear y aplicar nuevas políticas para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales de respeto a los Derechos Humanos. Sin embargo, su destinatario principal son las empresas. Ofrecen a las compañías multinacionales una guía para ayudarlas a implementar internamente nuevas políticas empresariales y nuevos procesos internos y externos de salvaguarda de los DDHH de las personas que están directa e indirectamente en conexión con su actividad mercantil. Para ello primero deben comprometerse públicamente y demostrar externamente que están realmente comprometidos con los Derechos Humanos y con el desarrollo sostenible de las relaciones comerciales internacionales (es el conocido como proceso “knowing and showing”). Esta responsabilidad de respeto hacia los Derechos Humanos de las empresas va más allá del estricto cumplimiento legal y existe independientemente de la capacidad del Estado de cumplir con su propio deber de proteger los Derechos Humanos a través de la Ley positiva, de la legislación nacional de desarrollo. En ese sentido, el cumplimiento de la legislación nacional no limita la responsabilidad que las empresas tienen de respetar los Derechos Humanos. El objetivo, por lo tanto, sigue siendo el mismo presente desde mediados del S. XX en la Comunidad Internacional: dar efectividad a los Derechos Humanos y asegurar su protección para los ciudadanos. No obstante, ahora se persigue ir más allá del alcance limitado del Derecho Internacional, e incluso ir más allá de la garantía del estricto cumplimiento de la legislación vigente, asegurando que voluntariamente las empresas van a reconocer un mínimo igual de condiciones de dignidad para todos, hombres y mujeres con las que se relacionan, en todas partes del mundo donde operen. Los principios de Naciones Unidas atañen directamente

Ana María Ovejero Puente

a las empresas, pero también a todos los que estén en relación con ellas: Estados, empresas subcontratadas o suministradoras, particulares, ONG’s, etc. Los principios están crecientemente siendo incorporados en las políticas públicas, en las regulaciones nacionales e internacionales, en los acuerdos comerciales, en los términos de las iniciativas empresariales líderes en la economía global y por supuesto en la promoción de las organizaciones de la sociedad civil. Tal y como explica el autor de este nuevo marco regulatorio, John Ruggie4, se entiende que en el mundo actual el Derecho Internacional tal y como lo entendemos hoy y los instrumentos jurídicos tradicionales son insuficientes para ordenar las relaciones interpersonales, comerciales, laborales, etc. que se producen como consecuencia de la globalización. Por eso, se busca “experimentar” con otras herramientas, que no siendo instrumentos tradicionalmente generadores de obligaciones jurídicas propiamente dichas, actúan incidiendo en las relaciones sociales, de forma complementaria a las herramientas jurídicas tradicionales en los ordenamientos nacionales. De esta forma, el Derecho de los Derechos Humanos se va a ver realizado por medio del desarrollo positivo de las obligaciones internacionales asumidas por los Estados signatarios de los Tratados Internacionales, como venía ocurriendo tradicionalmente desde el S. XX, por medio de la integración de estos Derechos en la parte dogmática de las Constituciones Nacionales y por medio de otro tipo de obligaciones distintas, que inicialmente tienen la forma de recomendaciones o buenas prácticas, que interesan al negocio y a su capacidad de perdurar en el tiempo, que pertenecen al ámbito de la reputación y de la ética empresarial y que pueden ser asumidas voluntariamente por parte de los sujetos pasivos, conformando una distinta cultura del cumplimiento de los deberes empresariales, más allá del estricto cumplimiento de la legalidad de lo que se hace. Se persigue conseguir un compromiso de respeto de los Derechos Humanos más amplio y más eficaz que el que ofrece el Derecho internacional convencional. Un respeto que compele a los nuevos actores internacionales, a las multinacionales y a cualquier otro tipo de empresa que trabaje en distintos países con distintas legislaciones, y que está basado en el consenso internacional sobre las acciones esenciales de protección que se deben adoptar. Este marco normativo está conformado por los instrumentos esenciales del Derecho de los Derechos Humanos, que tal y como indica el propio Informe Ruggie son: La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH. LA LEY 22/1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 4

RUGGIE, John. Just Bussines. Multinational Corporations and Human Rights, Edit. Norton Global Ethics Series (2013).

Los principios ruggie y el nuevo marco de referencia de Naciones Unidas

(LA LEY 128/1966) [Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1976]; y los convenios esenciales de la OIT [Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (1948); Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (1949); Convenio sobre el trabajo forzoso (1930); Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso (1957); Convenio sobre la edad mínima (1973); Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 199; Convenio sobre igualdad de remuneración (1951); Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), (1958); Declaración de la OIT Relativa a Los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y Su Seguimiento]. Los nuevos instrumentos, una vez han sido aceptados y asumidos por parte de las empresas frente a sus terceros, implican que las compañías aceptan someterse y asumir como comportamientos de obligado cumplimiento para sí mismas —y para esos mismos terceros con los que se relacionan— el respeto a los Derechos Humanos descritos en aquel marco normativo, más allá de las obligaciones que les imponga la legislación vigente en cada sitio donde actúen. Esto quiere decir que una vez son asumidos, los Principios Ruggie generan comportamientos de obligado cumplimiento para las empresas que los aceptan, sean cuales sean y más allá de las obligaciones jurídicas creadas en virtud de los distintos niveles de integración del Derecho de los Derechos Humanos en los ordenamientos nacionales que son de aplicación en cada momento. Naciones Unidas ya había intentado anteriormente promover este tipo de acciones voluntarias directamente aplicables a individuos o a empresas con otras iniciativas como el “Código de conducta para corporaciones transnacionales” (1990) o las “Normas sobre responsabilidad de empresas transnacionales” (2003). El marco Ruggie y sus instrumentos de desarrollo (como los Planes Nacionales de Derechos Humanos y empresas (PNDH) siguen esta misma senda voluntaria, que huye de la imposición por la fuerza, pero que de forma muy eficaz ordena de hecho las relaciones interpersonales de las empresas con aquellos que están directamente en contacto con ellas o que indirectamente se ven afectados por su actividad comercial. Como son recomendaciones y no normas de obligado cumplimiento, si las empresas desean asumirlas, deben hacerlo mediante una acción positiva. No pueden sobreentenderse ni darse por supuestas. No hay presunción de cumplimiento de la ley. Requieren un acto consciente de aceptación y de auto imposición de la recomendación. En otras ocasiones, la empresa deberá cumplir con sus obligaciones mediante la creación de un sistema que evite la generación de riesgos de vulneración de los Derechos Humanos en su acción comercial o empresarial, de manera que todas las relaciones internas de la empresa y también, como en el caso de las multinacionales, toda relación con los Stakeholders intervinientes en la cadena de valor, así como cualquier otra acción

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exterior que afecte a terceros, incluidos clientes o consumidores, etc., quede asegurada frente a la afectación de los Derechos Humanos. A ello nos referimos cuando decimos que son auto obligaciones que una vez asumidas y mostradas como criterios de comportamiento, afectan a la reputación y credibilidad de la compañía, así como a su competitividad en su respectivo mercado pues inciden en su buen nombre, competen la comercialización de los productos, la búsqueda de financiación o la imagen corporativa de las empresas frente al mercado. El incentivo para cumplirlas es que asumirlas o bien obligarse a respetarlas, conviene a la compañía porque así el negocio será más sostenible y rentable a largo plazo, o porque ayudará a mantener o levantar la reputación de la compañía. Pero también convienen a los Estados pues, en principio, no necesitan recursos públicos complementarios para ayudar en su adopción y aplicación. Sin embargo, la idoneidad del marco de Naciones Unidas para el respeto de los DDHH y de los Principios Ruggie5 está siendo debatida desde distintos ámbitos. Primero porque las bondades de este nuevo marco no están siendo tan efectivas como se esperaba. Desde el entorno jurídico y cultural más positivista se sigue defendiendo que las obligaciones jurídicas son el único parámetro efectivo para lograr el comportamiento debido. Y desde el mundo económico se sigue siendo reticente a aceptar la eficacia de estos nuevos instrumentos de soft law como instrumentos idóneos para garantizar la rentabilidad del negocio. Máxime si implican, de una manera u otra, nuevos costes empresariales que pueden ralentizar o retrasar la necesaria salida de la crisis económica que comenzó en el año 2008. Además, tras más de 5 años de vigencia se siguen sucediendo graves casos de violaciones de derechos causados por multinacionales que también habían asumido los Principios Ruggie en sus estrategias empresariales de RSC. Segundo, porque no se ha desarrollado, por ejemplo, con detenimiento, ni en España, ni a nivel europeo, una reflexión jurídica sobre la naturaleza de los principios y de las obligaciones que contienen. Tampoco hemos desarrollado una reflexión jurídica sobre el encaje constitucional de estos nuevos instrumentos de protección extraterritorial de los DDHH y de la naturaleza de su fuerza vinculante transnacional, que les permite ser aplicados más allá de los límites territoriales de los ordenamientos nacionales. No se ha estudiado en profundidad los mecanismos de exigencia de la responsabilidad derivada del incumplimiento de estas “obligaciones”, en relación con los límites del Estado de Derecho. Desde el punto de vista jurídico es crucial que estas cues-

Nos referimos al Marco de la ONU “‘Proteger, Respetar, Remediar’ para las actividades empresariales y los Derechos Humanos” (2008) y a los “Principios Rectores sobre las empresas y los Derechos Humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar’” (2011).

Los principios ruggie y el nuevo marco de referencia de Naciones Unidas

tiones sean contestadas para generar certeza y seguridad sobre el valor y utilidad de estas nuevas pautas para las empresas y para los ciudadanos afectados por las operaciones comerciales de las multinacionales en el exterior. Incluso, desde el punto de vista Constitucional, es crucial y urgente aclarar el contenido de los derechos que son objeto de estas nuevas obligaciones, pues cuando las empresas tras unos años de vigencia implementen de manera ordenada y plenamente armonizada los principios se habrán generado patrones y estándares homogéneos de respeto a los Derechos Humanos, con definiciones universalizadas sobre el contenido de esos derechos, sobre lo que se entiende que dichos derechos son, con más alcance y más repercusión que los patrones creados por la interpretación dada por los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos o los Tribunales Constitucionales de los distintos países donde operan. Esta reflexión nos lleva a explicar el objeto de este trabajo y la necesidad que lo justifica. Como hemos podido ver, la implementación de todo este nuevo “orden”, de esta nueva normativización organizacional y cultural de las empresas comprometidas con el respeto de los DDHH, requiere amplios conocimientos jurídicos sobre el sistema internacional de los DDHH que tiene que ser manejado con total soltura por parte de los abogados, especialmente de aquellos que se encargan del asesoramiento de las empresas. De esta forma, el abogado podrá servir diligentemente a sus clientes, asumiendo su nuevo rol como intérprete y facilitador de este nuevo prototipo de respeto a los DDHH por parte de las empresas. El objetivo que perseguimos con este trabajo es precisamente éste: ayudar a los abogados a entender el nuevo sistema, para que puedan ayudar a sus clientes a aplicarlo y para que al hacerlo contribuyan a realizar la función y la misión esencial del abogado, recuperando su papel protagonista en el sistema jurídico y en la gobernanza de la globalización. Para conseguirlo, creemos que el modelo del abogado de empresa debe cambiar, asumiendo para sí mismo los mismos principios y el mismo modelo de comportamiento que la empresa asume para ella y para los terceros con los que se relaciona. Ello implica, en primer lugar, el conocimiento del nuevo paradigma de negocio que aplica la corporación moderna y que incorpora criterios éticos, como los DDHH por ejemplo, como modelo de conducta debida. La asunción voluntaria por parte de las empresas de los Principio Ruggie no es más que la consecuencia de este nuevo modelo empresarial. Hoy día, se admite socialmente que las empresas tienen una misión social global a la que deben responder, que es resultado de la fusión de perseguir un alto rendimiento económico, con una alta integridad en la forma de hacer sus negocios. La sostenibilidad de la compañía depende de la cohesión cultural de la empresa alrededor de estos valores éticos, de su

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desempeño y compromiso con cuestiones sociales, ambientales o de pura gestión interna. Factores que constituyen indicadores de referencia sobre la calidad de la empresa y que en definitiva deben ser tenidos en cuenta a la hora de tomar, por ejemplo, cualquier decisión de inversión6. El ideal del abogado de empresa debe ser también coherente con este modelo. El “business lawyer” moderno debe ser un abogado experto jurídico, que actúa como consejero sabio determinando cómo debe actuar la empresa para la consecución de sus intereses y que es además un líder de la compañía, que ejerce el papel interno de guía en el proceso de respeto de los DH. Como dice HEINEMAN el abogado, que conoce los DH y que puede y debe ayudar a la compañía a cumplir sus objetivos internos, debe intervenir en todos los procesos corporativos ayudando a la empresa a lograr su objetivo fundamental: conseguir un “alto rendimiento” desde “la alta integridad ética”7. Debemos, en todo caso, tener en cuenta que de acuerdo con la propuesta de HEINEMAN “Alto rendimiento” significa un fuerte crecimiento económico sostenido, mediante la provisión de bienes y servicios de calidad superior, que a su vez proporcionen beneficios duraderos para los accionistas y otras partes interesadas, de los que depende la salud de la empresa. Tal desempeño implica un equilibrio esencial entre la asunción de riesgos (creatividad e innovación) y la gestión del riesgo económico (las disciplinas financieras, comerciales y operativas para la solidez y la durabilidad de las instituciones empresariales). “Alta integridad” significa la adhesión al espíritu y la letra de las reglas formales, legales y financieras; y la adopción voluntaria de estándares éticos globales que van más allá de las normas existentes, y que incluyen la comprensión y colaboración con las políticas públicas y los procesos políticos; y el compromiso de los empleados con los valores fundamentales de honestidad, sinceridad, justicia, honradez y fiabilidad. Se trata de comprender como parte de la acción empresarial otros tipos de riesgos y otros tipos de beneficio más allá de los estrictamente económicos: riesgos legales, éticos, de reputación, en las comunicaciones, y en la política pública y el país. Son riesgos geopolíticos que se ven afectados por la acción empresarial. Los valores fundamentales de la empresa, tal como se expresa a través de sus empleados y de sus directivos, son esenciales para la relación exterior de la empresa.

Para el Informe de KPMG para SERES, sobre Responsabilidad social corporativa para Consejeros, la acción social de una compañía puede considerase como el conjunto de programas y acciones, no directamente relacionadas con el negocio, que tienen por objetivo la generación de un impacto positivo en la sociedad y/o en el medio ambiente. HEINEMMAN, Benjamin, High Performance with High Integrity, Edit. Harvard Business Press, Cambridge USA (2008).

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En este sentido, el creciente reconocimiento de los Principios Rectores de Naciones Unidas para el respeto de los DDHH en los negocios y la necesidad de una adecuada gestión de los riesgos jurídicos que puede envolver su desconocimiento o su vulneración, implica que los abogados de empresa van a tener que tomar en consideración los Derechos Humanos —y las recomendaciones en las que estos compromisos empresariales se traducen, así como las herramientas de desarrollo que las empresas creen para desarrollarlos, como criterios plenamente aplicables cuando ofrezcan sus servicios de asesoramiento jurídico y extra jurídico, pues hay muy pocas áreas de la práctica empresarial en las que los Principios Rectores no sean relevantes. Los Principios Ruggie y el nuevo Marco de Naciones Unidas son reflejo de este nuevo paradigma del capitalismo de la globalización, que ya ha cambiado la vida económica, política y social del planeta; que ha cambiado el concepto de Ley y que, por supuesto, está cambiando el desarrollo de los negocios. La reputación de las empresas cotiza en bolsa y es tan determinante a la hora de conocer el valor de la empresa como el rendimiento o el beneficio neto8. La adhesión a los Principios Ruggie, el grado de cumplimiento y de seguimiento que la empresa realice de las buenas prácticas y de las recomendaciones de la Guía de Naciones Unidas para el respeto de los DDHH, así como la ejecución de otras acciones de responsabilidad social corporativa, como proyectos medioambientales o sociales, son los instrumentos básicos con los que la empresa construye esa reputación, los activos a través de los cuales generan la confianza empresarial9. Quizá con todo esto expliquemos por qué la profesión de abogado se encuentra en un período de profunda transición, especialmente en el caso de los abogados de empresa. Quizá entendamos por qué las obligaciones deontológicas a las que antes respondían, tal y como son interpretadas tradicionalmente, han quedado

Según el Informe de RSC para Consejeros elaborado por SERES, en los últimos cuarenta años se ha producido una transformación radical en la valoración de las grandes compañías cotizadas. A mediados de los años 70, algo más del 80% de su valor de mercado lo explicaban los activos físicos y financieros. Esto es, las cosas que pueden sumarse y que se encuentran en los libros. Los intangibles sólo suponían el 20% del valor. A finales de la primera década del año 2000, los activos tangibles sólo explicaban el 20% del valor. Los intangibles habían pasado a significar el 80% del valor de mercado. En KPMG, Responsabilidad Social Corporativa para Consejeros Una respuesta a las nuevas recomendaciones de buen gobierno. Estos valores sólo pueden existir cuando la empresa se adhiere al espíritu y la letra de las reglas formales de la legislación en cada caso vigente y adopta las normas internacionales de respeto de los Derechos Humanos, haciendo que esos compromisos sean preceptos operativos en todos los niveles de la corporación.

Ana María Ovejero Puente

anticuadas, y no concuerdan con las expectativas sociales o con el concepto que se tiene hoy día de la abogacía. El modelo de negocio que conocían y aplicaban está en transición, en pleno proceso de cambio; y por eso su singularidad y credibilidad profesional de los abogados como instrumento útil para la consecución de valor para la empresa está también siendo cuestionada. El interés empresarial ha cambiado. El concepto de lo que contribuye a dar valor a la empresa ha cambiado. Ya no basta obtener beneficio para conseguir éxito empresarial. La forma de conseguirlo también importa. Y de esa “forma” depende la viabilidad en términos financieros o temporales del negocio. El abogado experto en leyes y buen conocedor de la legislación vigente y de la jurisprudencia, que responde eficazmente a la pregunta “¿es este comportamiento legal?”, ya no es lo que la empresa necesita para alcanzar el éxito empresarial, o para generar valor a la empresa. Las empresas que han asumido estas nuevas “obligaciones reputacionales” como instrumentos necesarios para su sostenibilidad y éxito económico empresarial necesitan abogados sabios y buenos consejeros que además de asesorar sobre lo que “se puede hacer”, ofrezca respuestas sobre lo que se “debe hacer”; abogados que sepan responder a la pregunta “¿Es correcto?” cuando una empresa necesite adoptar una decisión estratégica, en un tercer país. Este es precisamente el objetivo que perseguimos con este trabajo. Ayudar a los abogados a asumir este nuevo modelo, desde la reafirmación de su protagonismo en el proceso, y desde la reinterpretación de su misión social y de la responsabilidad social de la abogacía. Para conseguirlo y para ayudar en la transición de transformación del nuevo rol de la abogacía se requiere la adhesión de los Colegios profesionales a las iniciativas que como ésta o la de la ABA (American Bar Association), o la más reciente de la IBA (International Bar Association) pretenden contribuir a la transformación, apoyando estas nuevas funciones, los nuevos servicios profesionales que implican y la cultura que conllevan. Todo ello sin duda contribuirá al fortalecimiento de las políticas profesionales que fomentan la integración de este nuevo conocimiento en el trabajo ordinario de los abogados de empresa, así como la promoción, participación y establecimiento de programas formativos sobre esta materia para un mejor ejercicio de la abogacía de empresa en el S. XXI. La dirección estratégica de la abogacía como profesión, la visión de lo que los abogados van a ser o deben ser en el S. XXI y cómo deben posicionarse para responder a ese reto, debe poner el acento en la responsabilidad social del abogado. Necesitamos comprender y responder a la sociedad de nuestro entorno para ser

Los principios ruggie y el nuevo marco de referencia de Naciones Unidas

creíbles, confiables y en definitiva útiles. De ello depende también la sostenibilidad y supervivencia de nuestro negocio10. Como profesionales tenemos la oportunidad de planificar estratégicamente y operativamente cómo tenemos que evolucionar para dar respuesta al mundo cambiante y a la globalización. Ello implica, primero, conocer cuál es la misión social del abogado y qué se espera de él para después adecuar nuestras actividades, la oferta de servicios y el modelo de comportamiento o actuación deontológica del abogado al cumplimiento de dicha misión. La responsabilidad social de la abogacía, debe estar alineada con nuestros objetivos profesionales y con las normas deontológicas y éticas de la profesión. Pero tenemos que entender cómo somos, cómo podemos mejorar y dónde debemos actuar para conseguirlo. Creemos que el beneficio que podemos obtener en este ejercicio es doble: primero porque permitiremos que el abogado vuelva a ser esencial para crear valor a sus clientes; segundo porque al hacerlo estaremos dando respuesta a la demanda social que le exige a los abogados un comportamiento ético comprometido con los valores fundamentales del sistema jurídico: Justicia y Estado de Derecho. Del reconocimiento y del aprovechamiento de esta conexión entre el progreso social y progreso económico, depende la próxima ola de crecimiento global.

2. LOS 3 PILARES Y SUS IMPLICACIONES JURÍDICAS Para poder entender este nuevo marco regulatorio de Naciones Unidas, necesitamos contextualizar brevemente los Principios Rectores, su contenido y las recomendaciones en las que dichos principios se traducen. Los Principios Rectores se basan en los tres pilares de la ONU “Proteger, respetar y remediar”, desarrollados por el Representante Especial, de la siguiente manera: 1º Pilar. El deber del Estado de proteger: Los Estados son los que primeramente tienen el deber fundamental de proteger frente a abusos de Derechos Humanos generados por parte de las empresas dentro de su territorio y/o jurisdicción a través de leyes apropiadas, a través de políticas públicas eficaces, a través de la acción administrativa (reglamentos) y a través de la creación de sistemas eficaces de reparación. Todos estos instrumentos son consecuencia de obligaciones jurídicas 10

Teoría de Porter y Kramer aplicada al estudio de la responsabilidad social empresarial. En PORTER Y KRAMER, en Creating Shared Value, Harvard Business Law Review (2011) vol. 89, no. 1/2, pp. 62-77.

Ana María Ovejero Puente

internacionales y constitucionales ya existentes que los Estados tenían y tienen de conformidad con los Tratados Internacionales y con sus propios sistemas políticos. Sin embargo, para poder avanzar con nuevas propuestas, es necesario volver a recordar que es un deber primordial y constitutivo de los Estados y de sus autoridades o representantes proteger, respetar y fomentar los Derechos Humanos. Esto, no es más que la consecuencia natural del principio de “Estado de Derecho”, está presente en todas las Constituciones occidentales desde la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En términos prácticos significa que los Estados tienen el deber de asegurar que su legislación y sus leyes están creadas para dar el máximo contenido al deber de reconocimiento de dichos derechos, y adaptadas para conseguir ese objetivo de protección y garantía de los Derechos Humanos y de su disfrute, tanto en lo que se refiere a las relaciones entre el Estado y los individuos (ciudadanos y/o extranjeros) como a las relaciones entre los propios individuos (ciudadanos y/o extranjeros) del propio Estado. Además, cualquier conflicto en relación con los derechos debe poder ser llevado ante un sistema judicial competente, imparcial e independiente, que asegure su remedio, reparación y restitución. Los Principios Ruggie no hacen sino recordarnos estos conceptos jurídicos básicos. Nos recuerdan que el deber de los Estados no solo repercute en la actuación de las autoridades estatales, ya sean poder legislativo, ejecutivo o judicial. Debe afectar a los propios ciudadanos, a las corporaciones o a cualquier otro actor no gubernamental que opere dentro de sus límites. Esto significa que el Estado debe abstenerse de actuar, o de impedir que las personas se reúnan o elijan la educación que quieren para sus hijos. Otras veces significa que el Estado debe actuar proactivamente invirtiendo en seguridad, por ejemplo, para que aquellos que desean reunirse o manifestarse, no resulten amenazados por aquellos que pudieran tener opiniones distintas. La obligación de los Estados, su deber, es asegurar que todos los Derechos Humanos pueden ponerse en práctica por parte de sus ciudadanos, y pueden ser disfrutados plenamente por todos. Y que debe garantizar las condiciones necesarias para conseguirlo. Lo que implica con frecuencia desarrollo legislativo, pero también el desarrollo de políticas públicas que permitan la generación de las condiciones necesarias para el disfrute de los derechos, con asignación de un presupuesto adecuado y con puesta a disposición de otros recursos propios del Estado. 2º Pilar. La responsabilidad empresarial de respeto: Significa que las empresas, más allá del estricto cumplimiento de la Ley, deben evitar infringir los Derechos Humanos y deben abordar preventivamente y restaurativamente los impactos negativos que puedan generar directamente o indirectamente como consecuencia de su acción comercial con terceros. Esto incluye los impactos de las actividades

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propias del negocio relacionados con sus operaciones, productos o servicios como parte de una relación de negocios o de una relación comercial. Como ya hemos visto, la responsabilidad empresarial de respetar significa en realidad la generación de unas expectativas en relación con una determinada forma de hacer negocio de la empresa. Se espera que un negocio que se declara comprometido con los DDHH y socialmente responsable: (1) adopte públicamente el compromiso político al más alto nivel (desde la dirección de la compañía) de respetar los Derechos Humanos en toda la organización; (2) desarrolle y ponga en práctica procesos de debida diligencia para el respeto de los DDHH en sus operaciones internas y externas; y (3) cree procesos para remediar los impactos negativos en los Derechos Humanos generados por causa del negocio. Y todo ello, como fácilmente podemos comprender, excede la aplicación estricta de la ley, pues son obligaciones de la empresa hacia sí misma y hacia los terceros con los que se relaciona. En ocasiones, dichas obligaciones pueden traducirse en cláusulas contractuales. En otras pueden traducirse en procedimientos internos, que los empleados deben seguir a la hora de desarrollar su trabajo (por ejemplo, los procesos de intervención de los cuerpos de seguridad en las instalaciones petrolíferas)11. Tanto los Principios Rectores como la Guía de Naciones Unidas ayudan a definir la diligencia debida empresarial en el respeto de los Derechos Humanos, mediante la identificación de prácticas que pueden considerarse “diligentes” precisamente porque garantizan la reducción del riesgo de vulneración de DDHH por parte de la actividad empresarial. Es un proceso contínuo de mejora y de aplicación de nuevas herramientas de gestión empresarial que permite a las empresas identificar y abordar los impactos —reales y potenciales— en los Derechos Humanos que puedan generar su acciones comerciales, aun cuando éstas sean perfectamente legales o aun cuando sean conformes con los ordenamientos nacionales. Estos procesos consisten básicamente en: 1) la identificación y evaluación de impactos, 2) la adopción de medidas de respuesta a los impactos identificados, y que depende del grado de implicación de la compañía, y 3) el seguimiento y control de los esfuerzos de la empresa para hacer frente a dichos impactos. 3º Pilar. El acceso a la tutela judicial efectiva: Este pilar tiene implicaciones tanto para los Estados como para las empresas. Los Estados deben adoptar las medidas adecuadas para facilitar el acceso a la tutela judicial efectiva, tanto judicial como extra judicial, para los afectados por los abusos de los Derechos Humanos causados por los negocios. Se espera que las empresas establezcan o participen en la creación de mecanismos de reclamación operativos y eficaces con el fin de iden11

Principios Voluntarios de Seguridad y Derechos Humanos, en http://www.icmm.com/ document/3582