COORDENAÇÃO
Adán Nieto Martín Manuel Maroto Calatayud (coord. edição espanhola)
Claudia Cristina Barrilari Eduardo Saad-Diniz (coord. edição brasileira)
PUBLIC COMPLIANCE: Prevenção da corrupção nas administrações públicas e partidos políticos
VOLUME VII COLEÇÃO BUSINESS & CRIMINAL JUSTICE
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: Izabela Eid Finalização: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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Public compliance : prevenção da corrupção nas administrações públicas e partidos políticos [livro eletrônico] / Adán Nieto Martín, Manuel Maroto Calatayud, Claudia Cristina Barrilari, Eduardo SaadDiniz (Coord.). – 1.ed. - São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. – (Coleção Business & Crimiminal v. 7) 5.456Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-279-7 1. 1. Public compliance. 2. Conformidade pública. 3. Combate à corrupção. I. Título. CDU: 343.52
Bibliotecária responsável: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778
Public compliance : prevenção corrupção É P97 proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer da meio ou processo,nas inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código administrações públicas e partidos políticos / Adán Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizaNieto Martín, Manuel Maroto Calatayud, Claudia ções diversas (Lei n°9.610/98). Cristina Barrilari, Eduardo Saad-Diniz (Coord.). – 1.ed. os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. - Todos São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. – (Coleção Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Business & Criminal Justice v. 7) Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 330 p. Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/
ISBN: 978-65-5908-276-6
Impresso no Brasil / Printed in Brazil
1. 1. Public compliance. 2. Conformidade pública. 3. Combate à corrupção. I. Título.
COORDENAÇÃO
Adán Nieto Martín Manuel Maroto Calatayud (coord. edição espanhola)
Claudia Cristina Barrilari Eduardo Saad-Diniz (coord. edição brasileira)
PUBLIC COMPLIANCE: Prevenção da corrupção nas administrações públicas e partidos políticos
VOLUME VII COLEÇÃO BUSINESS & CRIMINAL JUSTICE
SUMÁRIO Apresentação...................................................................................................7 Claudia Cristina Barrilari Os caminhos do public compliance no brasil...................................................9 Claudia Cristina Barrilari Compliance no setor público brasileiro: comentários sobre a Lei das Estatais e a nova Lei de Licitações.................................................................................32 Eduardo Saad-Diniz Capítulo I prevenção da corrupção nas administrações públicas
Da
ética pública ao public compliance: sobre a prevenção da corrupção nas
administrações públicas.................................................................................37
Adán Nieto Martín
Da ética pública ao Public Compliance: sobre a prevenção da corrupção nas administrações públicas.................................................................................59 Fernando Menezes de Almeida As
agências anticorrupção: controle e exigência de responsabilidades no
marco de compliance......................................................................................63
Adán Nieto Martín
Agências
anticorrupção digitais: mídias sociais e a social accountability no
combate a corrupção.....................................................................................83
Matheus Puppe
Whistleblowing como forma de prevenção da corrupção na administração pública...........................................................................................................87 Beatriz García-Moreno Whistleblowing como forma de prevenção da corrupção na administração pública.........................................................................................................102 Priscila Akemi Beltrame A prevenção da corrupção na contratação pública.....................................110 Isabel Gallego Córcoles A
prevenção da corrupção na contratação pública: alguns aspectos da
realidade brasileira.....................................................................................138
Roberta Guasti Porto
As listas negras do banco mundial: rumo a um sistema global de sanções?..144 Nicola Selvaggi As listas negras do banco mundial: rumo a um sistema global de sanções?..157 Claudia Cristina Barrilari
Capítulo II programas de cumprimento para partidos políticos
Partidos políticos e transparência..............................................................164 Elisa de La Nuez Partidos políticos e transparência..............................................................184 Felipe Fagundes de Azevedo e Marcelo André de Azevedo Democracia interna e participação cidadã como mecanismos de controle da corrupção....................................................................................................190 Fernando Flores Giménez Democracia interna e participação cidadã como mecanismos de controle da corrupção....................................................................................................202 Lucas Augusto Ponte Campos Capítulo III os órgãos de controle
O combate à corrupção no setor público: fiscalização, intervenção e controle econômico-financeiro......................................................................................209 Jorge Onrubia Fernández O combate à corrupção no setor público: fiscalização, intervenção e controle econômico-financeiro......................................................................................237 Gabriel Lochagin Limites
e possibilidades de fiscalização dos partidos políticos por parte do
tribunal de contas: aspectos técnicos.........................................................244
María Elena Vicente Rodríguez
O sistema brasileiro de fiscalização do financiamento partidário-eleitoral: entre legalidade e expectativas.............................................................................256 Ademar Costa Filho Capítulo IV
Recuperação de ativos Alguns problemas processuais na recuperação de ativos....................264 Jorgi Gimeno Bevi Alguns problemas processuais na recuperação de ativos..............................283 Débora Motta Cardoso Guia para a prevenção da corrupção nas administrações públicas de castilla-la mancha. .......................................................................................................289 Adán Nieto Martín Autores. ......................................................................................................292 Índice..........................................................................................................293
APRESENTAÇÃO Muito me alegrou o convite do dileto e competente professor Eduardo Saad-Diniz para, ao seu lado, traduzir e coordenar a versão em língua portuguesa do livro Public Compliance produzido pela lavra de Adán Nieto, ao lado dos professores de Castilla la Mancha. O vigor e entusiasmo do professor Eduardo, da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto, fez com que ele reunisse um seleto grupo de pesquisadores nacionais, que teceram comentários, sob à luz do direito nacional, aos temas abordados pelos doutrinadores estrangeiros. A tradução dos textos escritos, ao lado dos comentários aqui produzidos, propiciam uma visão global da matéria, de modo a permitir ao leitor acurada reflexão acerca das estratégias de public compliance. Além dos textos originariamente publicados na edição espanhola, esta coletânea conta com um texto inédito de Adán Nieto: “As agências anticorrupção: controle e exigência de responsabilidades no marco de compliance”. Da edição espanhola original, os seguintes artigos foram atualizados: “Da ética pública ao public compliance: sobre a prevenção da corrupção nas administrações públicas”, de Adán Nieto Martín e “As listas negras do Banco Mundial: rumo a um sistema global de sanções?” de Nicola Selvaggi. Os artigos: “A prevenção da corrupção na contratação pública”, de Isabel Gallego Córcoles e “O combate à corrupção no setor público: fiscalização, intervenção e controle econômico-financeiro” de Jorge Onrubia Fernández, foram acrescidos de um adendo ao final. Por último, informo ao leitor que os artigos “Os caminhos do public compliance no Brasil” de minha autoria e “Compliance no setor público brasileiro: a Lei das Estatais e a nova Lei de Licitações” de Eduardo Saad-Diniz, constam apenas da edição brasileira da obra. Adán Nieto Martín, professor catedrático da conceituada Universidade de Castilla la Mancha, é referência singular para os estudiosos do Direito Penal Econômico. Jurista de tal envergadura que descortinou, a partir de seus estudos sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica, um novo cenário de cumprimento normativo, ética e responsabilidade social. Realiza, a partir dessa ótica um impressionante estudo da compliance, redimensionando padrões, até então estanques, da conformidade normativa. Essas ideias integram o Manual de Cumprimento Normativo e Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas, publicada por essa mesma Editora, que já constitui obra de referência entre nós, assim como na Espanha e em outros países de língua espanhola. Dito isso, nessa obra em especial, Professor Adán volta seu acurado olhar para o fato de que o combate à corrupção supõe a compreensão de uma nova estratégia na Administração Pública, estendendo os mecanismos de conformidade normativa, que foram inicialmente estruturados no campo privado, para o campo público. “A adoção de programas de compliance nas empresas, em certa medida, levou a uma privatização da luta contra a corrupção, por meio da qual o Estado forçou a 7
adoção de medidas preventivas internas. Por essa razão, é absolutamente incoerente que, do ‘outro lado da estrada’, o Estado, como organização, não adote medidas semelhantes às que exigem sejam implementadas pelas empresas.” Destaca a necessidade de que as medidas a serem implementadas na administração pública, assim o sejam de maneira globalizada. Adán Nieto, alia fatos aos valores que lhe devem imbuir. Se a corrupção é a realidade social que se pretende combater, não há como compreendê-la de maneira cindida, o público e o privado, ética e moral, são contextos e valores que se encontram. Ao final, apresenta-se o Guia para a Prevenção à Corrupção nas Administrações Públicas de Castilla-La-Mancha, elaborado pelo Instituto de Direito Penal Europeu e Internacional da UCLM juntamente com o departamento jurídico da Junta estatal. Quis o destino que essa obra fosse apresentada exatamente no momento em que a humanidade, com pesar, enfrenta a pandemia do COVID 19 e se volta para o Estado, esperando uma ação coordenada e em escala global, para o enfretamento do vírus. Mais do que nunca, a relação entre Estado e corrupção demanda um olhar mais aprofundado. É imprescindível, nesse contexto, aprimorar os meios de prevenção à corrupção. É uma grande satisfação possibilitar ao leitor brasileiro, mais uma vez, conhecer o pensamento de Adán Nieto Martín, professor por excelência, pesquisador e cientista a frente de seu tempo. Para mim, em especial, uma grata surpresa do destino, pois quando por ele fui acolhida em Ciudad Real em 2016, não imaginava, alguns poucos anos depois, tamanho privilégio.
Claudia Cristina Barrilari
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OS CAMINHOS DO PUBLIC COMPLIANCE NO BRASIL Claudia Cristina Barrilari1
1. Introdução Há, atualmente, uma concentração de esforços para se alcançar formas ou métodos eficazes de combate à corrupção em todas as suas faces. Fenômeno multifacetado que é, a corrupção levou as empresas privadas a reconfigurarem suas estruturas de gestão para o estabelecimento de mecanismos preventivos de irregularidades, com a finalidade de obstar ou dificultar práticas desconformes e, acima de tudo, modificar a cultura empresarial. Essa reconfiguração está relacionada, dentre outros fatores, à fortes crises econômicas globais que ultrapassaram o campo econômico e financeiro, descortinando problemas éticos e regulatórios. Esse fenômeno tem suas raízes na segunda metade do século passado, período marcado pelo agigantamento corporativo, correlacionado ao encolhimento do Estado, visto da ótica regulatória, ou seja, como condutor da estrutura socioeconômica. Esses dois fatores, por si próprios, dão a dimensão das modificações políticas, econômicas e sociais que ocorrem como consequência. O objetivo desse texto é mostrar que os mecanismos preventivos que foram criados para se combater a corrupção em âmbito corporativo podem servir de parâmetros para o reforço das tradicionais medidas de controle da administração pública. É preciso advertir que os novos instrumentos preventivos em âmbito empresarial têm por destino obstar o cometimento de desconformidades em diferentes áreas regulatórias. Os esforços normativos e autorregulatórios em prol da conformidade e da ética vão além do combate à corrupção. Cada vez mais a compliance assume um papel multifacetado, contudo, e, principalmente, naquilo que se pretende influenciar ou servir de parâmetro para a administração pública, é no âmbito do combate à corrupção, que se centraliza esforços. A proposta da public compliance, na linha de pensamento de Adán Nieto, passa pela compreensão do quadro social que, em campo privado, levou ao surgimento da compliance e, no campo público, ao surgimento da ética pública. Entretanto, a análise atual desses dois distintos quadros fenomênicos demonstra que é incontestável que ambos não se desenvolveram com a mesma velocidade ou expansão. Enquanto 1
Doutora em Direito Penal pela USP. Mestre em Direito Penal pela PUC/SP. Advogada. 9
a compliance passou a integrar a gestão corporativa, inclusive com assumida função no contexto regulatório, a ética pública dá seus passos ainda de forma cambaleante, sem força impulsionadora de mudança concreta. Há, ademais, o risco de que as medidas autorregulatórias incorporadas no âmbito público reforcem, em países democraticamente instáveis, a burocracia sem os efeitos esperados em termos de cumprimento normativo e atuação conforme os ditames éticos e legais. Aumentar os incentivos para que a administração pública possa incrementar as formas preventivas de combate à corrupção de maneira eficaz é desafio que se impõe.
2. Da desregulação à autorregulação A relação entre economia e direito foi sensivelmente alterada quando os problemas decorrentes do Estado do bem-estar social, interventor por natureza, acarretaram um certo retrocesso ou um freio da política estatal, de forma a modificar a estratégia de ação. Nesse contexto, a presença das políticas neoliberais que se apresentaram como resposta à crise do estado de bem-estar, foram atreladas, ao que parece, à desregulação e a certa flexibilização do direito administrativo.2 Em paralelo, houve um forte movimento global, impulsionado por diversas organizações supranacionais, para incentivar uma mudança da qualidade regulatória e para eliminar as barreiras legais existentes nos diversos ordenamentos.3 No campo do direito, em especial, mostrou-se necessário certa adaptabilidade para se ajustar às novas demandas que se lhe apresentaram. As formas de controle social no campo econômico tendem a expressar o diálogo existente entre a realidade econômica e a estrutura estatal que lhe dá suporte. Com a diminuição do impulso regulatório, observa-se um movimento no sentido de modificar as formas de regulação e, com isso, abrir novos canais entre Estado e empresa.4 Nesse cenário, a autorregulação apresentou-se como um dos possíveis meios
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Importante consignar que a regulação se relaciona com a medida de liberdade concedida pelo Estado ao setor econômico. Sobre a teoria da regulação ver SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica (princípios e fundamentos jurídicos) São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 18-52. Celso Antônio Bandeira de Mello com a acuidade de sempre, em crítica ferrenha ao processo de globalização e à consequente reformulação do Estado aduz: “Suas teses fundamentais são as de que o progresso tecnológico tornou a “globalização” inevitável e irreversível; de que é inerente a ela a abertura dos mercados de todos os países ao ingresso do capitalismo internacional, com a natural presença das empresas multinacionais. Seu consectário natural e incontestável seria a necessidade de redução do papel do Estado a um mínimo (O Estado-Mínimo), cumprindo, então, privatizar as empresas estatais. O Estado deveria se limitar à “regulação”, deixando a presença ativa no meio socioeconômico à ação das empresas e do livre mercado, o qual, por si mesmo, provocará o equilíbrio e o bem-estar social, pelo que, para ensejar o máximo de eficiência deste mercado, deve-se também “desregulamentar” o quanto possível, flexibilizando diversas relações, como as de trabalho por exemplo.” MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 34º Ed. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 1132. DARNACULLETA Y GARDELLA, Maria Mercè. La autorregulación regulada en la doctrina anglosajona y continental-europea. In: Jiménez, Luis Arroyo; Martín, Adán Nieto (Coord.). Autorregulación y sanciones. Navarra: Arazandi, 2015, p. 57. Sobre o tema CALATAYUD, Manuel Maroto. Liberalismo versus neocorporativismo: los discursos de la autorregulación como discursos legitimantes. In: Jiménez, Luis Arroyo; Martín, Adán Nieto (Coord.). Autorregulación y sanciones. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2008. Ver ainda: PARDO, José Esteve. Autorregulación: génesis y efectos. Navarra: Editorial Aranzadi, 2002.
de estabelecer o contato entre Estado e empresa e, mais do que isso, configurar uma alternativa para a consecução de fins públicos.5 As manifestações da autorregulação podem ser vistas de diferentes aspectos. O mais notável parece ser o seu crescimento exponencial em diferentes aspectos da vida econômica e social, às novas tecnologias, certificações de qualidade de alimentos e produtos farmacêuticos, aos problemas relacionados ao meio ambiente até chegar à necessidade de se consolidar uma verdadeira ética empresarial. Contudo, é no encontro com a regulação seu papel de maior destaque. Em apertada síntese, a autorregulação pode consistir em uma via para que a empresa demonstre cooperação com o Estado. A finalidade pública pode ser melhor alcançada pelo recurso da autorregulação regulada, definida de forma precisa por Darnaculleta i Gardella, como a atividade privada de produção e controle de normas, cuja finalidade, meios e controles a que deve se submeter, vêm estabelecidos pelo Estado.6 Destaca-se, ainda, o importante fator de política criminal que a autorregulação pode representar para a iniciativa privada quando se coloca como vetor de modificação da sanção estatal. Está-se aqui a pensar nas formas de responsabilização penal da pessoa jurídica.7 Esse é o panorama no qual a compliance inaugura um novo momento normativo, sendo objeto de tantos estudos e discussões. É um mecanismo que vem atrelado ao sistema de gestão empresarial, dando especial destaque a algumas formas específicas de se prevenir a prática de irregularidades nas empresas. Esse é o fio de sustentação principal. Talvez seu aspecto preventivo seja o elemento de menor conflituosidade. O espaço político de legitimidade da autorregulação não é ainda bem definido. Esse meio termo entre público e privado, necessita ser melhor dimensionado no sentido de esclarecer se está a serviço do interesse público ou, se, por outro lado, configura um elemento a mais a consolidar a força soberana da economia a sobrepujar o domínio estatal.
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“Se o Estado não tem mais capacidade de regular o mundo corporativo, uma possível solução seria deixar que as próprias empresas se autorregulassem. O Estado delegaria sua função regulatória para as empresas, o que não implicaria uma diminuição do grau de legitimidade das normas resultantes da autorregulação, como reservaria a si a exigência de que as empresas observassem as normas (...) seria uma forma de concatenar a autorregulação e a intervenção pública que só passa a ter eficácia por intermédio da autorregulação.” BARRILARI, Claudia Cristina. Crime empresarial, autorregulação e compliance. São Paulo: Thomson Reuters RT, 2018, p. 100. DARNACULLETA Y GARDELLA, Maria Mercè. Autorregulación y derecho público: la autorregulación regulada. Madrid: Marcial Pons, 2005, p. 333. Dentre as óticas pelas quais o fenómeno da autorregulação regulada pode ser compreendido, destaca-se a função de se contrapor à norma como coerção. “poderosamente, a tradicional oposição entre norma como coerção e normas como cooperação se resolve no paradoxo regulatório de Braithwaite e a partir do que concebeu como sendo a “autorregulação regulada” (enforced self-regulation).” SAAD-DINIZ, Eduardo. Vitimologia corporativa. São Paulo: Tirant lo Blanch. 2019, p. 194. Ver NIETO MARTÍN, Adán. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo. Madrid: Iustel, 2008. MAGLIE, Cristina de. L’etica e Il mercato: la responsabilità penale delle società. Milano: Giuffrè, 2002. RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito penal económico: uma política criminal na era compliance. Coimbra: Almedina, 2019. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal, corrupção. São Paulo: Saraiva, 2015. SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. São Paulo: Thomson Reuters RT. 2018. BARRILARI, Claudia Cristina. Crime empresarial, autorregulação e compliance, cit. 11
Ampliar o debate para tal escopo tem por objetivo permitir que a utilização das formas estruturais da compliance possa servir de bons parâmetros para serem transladados ao campo público. E, de antemão, parte-se do pressuposto que o controle esteja nas mãos do Estado. Por controle, aqui, quer-se indicar a utilização da autorregulação dirigida, vocacionada para o atendimento do fim público. Caso assim não se entenda, ou seja, caso a autorregulação represente mais um instrumento de fortalecimento da atuação política das corporações, cada vez mais autônomas e desconectadas da força do Estado, será inócuo aproveitar-se da sua estrutura, transladando seus principais instrumentos para a public compliance. Calatayud é pontual quando afirma que a tensão entre autorregulação e intervenção varia diante de momentos de crises econômicas, o que gera, em consequência, a necessidade de se ter maior cuidado com a afirmação de que autorregulação inaugura um novo marco regulatório.8 Afora os discursos políticos legitimantes da autorregulação,9 pode-se procurar uma possível resposta em campo mais pragmático, atrelado ao sistema sancionatório.
3. O Public Compliance e os instrumentos tradicionais de prevenção à corrupção A relação entre o direito administrativo, principalmente tomado como referência seu estreito liame com a realização do interesse público, e a necessidade de se pensar em mecanismos de prevenção à corrupção, não é recente e vem sendo incrementada ao longo das reformas promovidas nas últimas décadas no Brasil. Os próprios princípios informadores do direito administrativo previstos na Constituição de 1988 dão conta da necessidade de que a Administração Pública deve se ordenar com vistas a assegurar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
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Cf. CALATAYUD, Manuel Maroto. Liberalismo vs. Neocorporativismo: los discursos de la autorregulación como discursos legitimantes, op. cit. “Sin embargo, el debate en torno a la idea de autorregulación es lo suficientemente complejo como para hacer explícitas las fuertes contradicciones entre el discurso político legitimante y estas nuevas prácticas normativas. El origen de muchas de las contradicciones es la fricción con el ideario político liberal, y principalmente la difuminación de las categorías de lo público y lo privado presentes en el pensamiento jurídico-político occidental. Con el declive del pensamiento keynesiano, la privatización de sectores, servicios y funciones públicas ha sido una práctica elevada a la categoría de norma técnica, y en el “nuevo orden”, multitud de actores privados ejercen, formal e informalmente, funciones de autoridad pública. (…) Resulta sencillo enmarcar el problema de la definición de la autorregulación en la búsqueda de nuevas narrativas de legitimidad corporativa. La autorregulación de la que se habla en gestión empresarial no es la misma que nos llega ahora a los iuspublicistas, y no se trata de una mera cuestión de divergencia de concepciones; el mismo concepto de autorregulación, cargado de significaciones e implicaciones políticas, es objeto de una batalla dialéctica entre defensores de un modelo u otro de regulación social y, en definitiva, de las distintas posiciones acerca de qué ha de ser considerado “público” y qué ha de ser considerado “privado” en nuestra sociedad globalizada. El discurso de la autorregulación es una de las aristas de un cuestionamiento generalizado de ideas nucleares del constitucionalismo liberal, como son las del contrato social, la diferenciación público/privado, la soberanía y la legitimidad democrática, y en el plano jurídico, de algunos de los productos de estas ideas como el principio de legalidad.” De modo general podemos distinguir cuatro grandes discursos alrededor de la autorregulación: a) el argumento de la autonomía, b) el argumento tecnocrático o de la eficiencia y c) el argumento democrático. Un cuarto tipo de discurso, el del d) “nuevo Estado regulador” aúna posiciones eclécticas que pretenden unificar las contradicciones y divergencias de los tres primeros.” CALATAYUD, Manuel Maroto, Liberalismo vs. Neocorporativismo…, pp. 54-56.
publicidade e eficiência. Dos princípios da administração pública que possuem assento constitucional, decorre, de cada um deles, um feixe principiológico que vai se expandir na lei infraconstitucional. O princípio da legalidade, postulado fundamental do Estado democrático de direito, submete a atividade do administrador aos ditames da lei, de modo a nortear sua atuação. O princípio da impessoalidade é a manifestação do princípio da igualdade na Administração pública, por este princípio o ato praticado por um funcionário público considera-se praticado pela Administração, o agente age e atua em nome da Administração.10 Todo ato praticado pela Administração é adstrito à realização da finalidade que o informa.11 Para garantir que a atuação da Administração seja conforme os ditames da lei e, assim, dirigida ao atendimento do interesse público, o ordenamento tem estruturado um sistema de controles interno e externo, vocacionado para a tutela da legalidade e a proteção do interesse público. Praticado um ato ilegal por esse funcionário, um ato de ofício por exemplo, desviado para atender um interesse de terceiro motivado pelo recebimento de uma vantagem indevida, há, como se sabe, uma margem de discricionariedade permitida por lei para que em cada situação concreta possa ser encontrada a solução mais adequada. Contudo, a margem de discricionariedade é limitada pela finalidade legal. Evidentemente, a finalidade legal não é atendida quando o agente atua para atender interesse próprio. Nessa hipótese, o sistema conta com mecanismos que vão incidir tanto no ato praticado, levando a sua invalidação, quanto na apuração da conduta ilegal do funcionário, abrindo a possibilidade de que seja responsabilizado cível, administrativa e até penalmente. O ato pode ser invalidado não só pela própria administração, cuja própria estrutura hierárquica permite o controle interno, na medida que o superior hierárquico pode rever o ato de seu subordinado quando acometido de algum vício, como pode ser invalidado judicialmente, pelo controle judicial a que se submete os atos praticados pela administração. Em relação ao funcionário público, estará sujeito à responsabilização disciplinar por meio de um processo administrativo sancionador, sendo-lhe impostas sanções administrativas caso se comprove a inobservância de seus deveres funcionais. Ficará ainda sujeito às severas sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, sua conduta será apurada em um processo judicial, caso configure um ilícito civil que cause dano ao patrimônio público. Caso o ato praticado seja crime, responderá em âmbito penal.
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Sobre os princípios da administração pública ver: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros. 1993. Do mesmo autor: Curso de direito administrativo, op. cit.; DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 32ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2019. “O administrador público, que, enquanto tal, é alguém encarregado de gerir interesses coletivos (não os próprios), tem, acima de tudo, o dever de agir em prol de terceiro (a coletividade), e se considera que o faz quando busca as finalidades legais. Não poderia fazê-lo se não tivesse os poderes indispensáveis para tanto. Donde, a fim de que possa atender ao interesse destes terceiros (a coletividade), lhe é atribuído um círculo de poderes. Logo, a razão de existir deste círculo de poderes (competência) é exclusivamente propiciar-lhe que supra os fins legais. Então, o administrador dispõe, na verdade, de “deveres-poderes” (e não poderes-deveres), porque o poder é ancilar; é meramente serviente da finalidade.“ MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Grandes Temas de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 76. 13
Esse breve panorama do controle da legalidade para a administração pública é apresentado para demonstrar que o sistema conta com mecanismos vocacionados a fazer cumprir a lei e coibir a prática de irregularidades. Qual seria a contribuição do public compliance nesse contexto? Incrementar medidas regulatórias com o objetivo de estimular o cumprimento normativo não teria o efeito de apenas burocratizar mais ainda a Administração? Parece importante definir alguns dos objetivos da introdução de novos mecanismos de gestão na administração pública importado das novas práticas empresariais para que as novas ferramentas possam de fato ter alguma utilidade, para não virarem mais um instrumento sem função, lei sem aplicabilidade, um formulário a mais a compor a intricada teia da administração pública. Há que se lembrar ainda que é preciso enfrentar o risco de uma disfuncionalidade apontada pela doutrina de que os programas de compliance sejam utilizados para acobertar a responsabilidade individual, principalmente quando os mecanismos de delegação não forem bem delimitados. Essa preocupação aliás, deixa a descoberto a eficácia preventiva do compliance, principalmente do aspecto da responsabilidade individual: a delimitação de bodes expiatórios para serem nomeados em favor da proteção dos dirigentes tradicionais. Nesse sentido, os programas de compliance poderiam se revelar “como sistemas de aparência de legalidade e que pretenderiam, sim, ser mera situação de apontamento de responsabilidades criminais, físicas ou jurídicas.”12 Na administração pública essa disfuncionalidade parece ser ainda mais factível, principalmente diante da diversidade de vínculos entre aqueles que integram o serviço público sob o vínculo estatutário, funcionários concursados, e aqueles que o integram mediante comissão, sob designação política direta dos que ocupam cargos eletivos. Essa construção funcional da atividade pública, ao lado do vínculo de hierarquia que faz parte da atividade administrativa, pode dar abertura a eleição de bodes expiatórios na administração pública, principalmente em face dos funcionários concursados. É preciso ter certo cuidado para que as medidas de public compliance destinadas aos funcionários públicos, não os onerem de modo despropositado. No Brasil, as severas sanções previstas nas leis administrativas, acabam tendo o efeito contrário, ao desestimular a apuração de certas infrações apenadas de modo muito severo, o que se verifica em especial na Lei de Improbidade Administrativa.13
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Cf. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal da era compliance, a realidade penal econômico-empresarial brasileira e a variação de seus momentos. Compliance no direito penal. SOUZA, Luciano Anderson de. (coord.). São Paulo: Thomson Reuters RT. 2020, pp. 34-35. Um exemplo disso pode ser apontado nas discussões que geraram a delimitação do aspecto subjetivo nas sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa. Recentemente o STJ (Edição 38 de sua Jurisprudência em Teses) afastou a possibilidade de que as condutas previstas nos arts. 9º e 11 pudessem ser praticadas na modalidade culposa, restringindo a hipótese de culpa apenas para o art. 10, que tem previsão expressa nesse sentido, para as demais exige-se a comprovação do dolo. Como bem aponta Di Pietro: “A aplicação da lei de improbidade exige bom senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância
Assim como no âmbito empresarial, a formação de uma nova cultura parece ser o grande diferencial dos instrumentos autorregulatórios. É um reforço do sistema normativo cujo objetivo é a adesão a valores e princípios.
4. Aplicabilidade dos instrumentos de Compliance para a Administração Pública É preciso realçar o papel específico dos códigos de conduta empresarial no que se refere as regras que devem orientar os funcionários das empresas. Restringindose à ótica da prevenção à corrupção, o código de conduta deve prever as possíveis fragilidades da empresa ou a que seus funcionários ficarão expostos. A análise de riscos antecedente serve de baliza para orientar as principais medidas que devem ser tomadas, em relação aos funcionários da empresa, para procurar minimizar ou afastar o risco de envolvimento com atividades ilícitas. A partir da análise do risco, deve-se elaborar uma base de treinamento que procure envolver desde o mais alto escalão da empresa até aqueles funcionários de setores ou posições mais sensíveis em relação à corrupção. Os guias e orientações da FCPA14, ou de avaliação dos programas de compliance do DOJ15, ou ainda, da OCDE entre outros, apontam todos no sentido de se reforçar o treinamento e a comunicação. O funcionário deve conhecer a posição da empresa sobre cada um dos elementos de exposição a risco, o que deve fazer para evitá-los e, principalmente, qual a consequência caso incida na conduta indevida.16 Cabe realçar o fato de que essa atividade será melhor desenvolvida quanto mais seja individualizada em cada empresa. Quer-se com isso dizer que não há como apontar de modo concreto um método ou um guia genérico de como uma empresa pode realizar a avaliação da sua exposição ao risco. Seguindo a orientação das principais organizações internacionais, para se desenvolver uma adequada e eficiente avaliação de riscos, deve-se penetrar no interior de cada organização, com especial atenção para as peculiaridades da atividade desenvolvida, dos funcionários, do tamanho da empresa, da menor ou maior proximidade com a administração pública etc. Em seguida, é preciso que as consequências, para os funcionários, do descumprimento das normas previstas nos códigos de conduta, fiquem bem estabelecidas, fixadas com clareza e coesão o posicionamento da empresa diante de cada um dos
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do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.” DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo, p. 1040. Ver: FOX, Thomas. Best Practices Under the FCPA and Bribery Act: How to Create a First Class Compliance Program. CreateSpace Independent Publishing Platform. 2013. Em junho de 2020 foi publicada a atualização das Orientações, pelo setor criminal do Departamento de Justiça americano (DOJ), que devem guiar os órgãos acusatórios na avaliação dos programas de compliance corporativos. Nesse último documento foi enfatizada a necessidade de se proceder a uma análise dinâmica dos processos de conformidade, o que implica revisão, atualização e treinamento constantes. Ver https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download Sobre o tema ver: Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. MARTÍN, Adán Nieto; Saad-Diniz, Eduardo; Gomes, Rafael, Mendes (Coords.). 2ª ed. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2019. 15
pontos sensíveis elencados na normativa. Soma-se a isso, a necessidade de uma conduta proativa da empresa na comunicação e na formação de todos os seus funcionários, da alta direção até a base. Sendo assim, ao transladarmos para a administração pública o que se fala em termos de códigos de conduta e suas implicações na relação com os funcionários da empresa, análise de risco, comprometimento da alta direção, treinamento e comunicação, ou seja, alguns dos pontos nucleares de um efetivo programa de compliance, algumas observações se fazem necessárias. Em primeiro lugar, a diferença nos vínculos existentes entre os funcionários da iniciativa privada e os funcionários públicos é a principal barreira. É da natureza do vínculo laboral privado sua extrema flexibilidade, não obstante as balizas legais que em determinados ordenamentos a tutelam. O vínculo estatutário que une o funcionário público à administração pública é extremamente protetivo no Brasil. Há aqueles que são regidos pelas normas jurídicas trabalhistas, empregados públicos, além dos contratados por tempo determinado. Contudo, agentes políticos e servidores públicos estatutários compõem a principal parcela do serviço público em amplo senso e são submetidos a especial regime com assento constitucional. O vínculo que une o servidor com o Estado é estabelecido por normas de direito público, não havendo possibilidade de modificação ou imposição de regras específicas contratuais, com ocorre na contratação de um funcionário por uma empresa. O ingresso ocorre mediante concurso público e predomina o caráter de permanência no vínculo, que nada mais é do que a garantia de estabilidade no cargo, um dos componentes principais do regime jurídico do servidor público. Desse modo, a perda do cargo, preenchidos os requisitos estabelecidos na Constituição e nas leis regulamentadoras, decorre de sentença judicial transitada em julgado ou processo administrativo, desde que observada a ampla defesa. Empregados públicos e contratados por tempo determinado, embora submetidos a regime jurídico geral da previdência social, também contam com regras protetivas que os distinguem daqueles contratados pela iniciativa privada. Evidentemente, a análise adequada do regime jurídico do serviço público conta com regras específicas cuja análise refoge ao presente contexto.17 O que se quer destacar é a distinta natureza de vínculos e, consequentemente, a necessidade de compatibilizar os instrumentos de compliance para a administração pública com o regime jurídico do servidor. Essa compatibilização normativa parece ser necessária para que as proposições tomadas para implementar os instrumentos de conformidade na administração pública não se tornem apenas recomendações. Nesse ponto Adán Nieto destaca que a inobservância do código de conduta na iniciativa pública e na iniciativa privada leva a certa assimetria em função das diferentes consequências verificadas. Na iniciativa privada os códigos tipificam de forma mais
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Para uma análise precisa do regime jurídico do servidor público Ver DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo..., p. 692 ss.
exauriente as condutas proibidas bem como as sanções decorrentes de sua violação, vinculadas algumas vezes ao próprio contrato de trabalho. No direito espanhol, conforme observa, não é muito clara a possibilidade de sancionar um funcionário público pela violação de um código ético.18 O mesmo parece ocorrer entre nós. Essa assimetria pode ser verificada também sob outro aspecto, não só em relação à diferente natureza dos vínculos, como também em relação aos diferentes estímulos com que contam, o poder público e as empresas, para a adesão aos novos instrumentos, seja pelo interesse público que dirige os gastos da administração, ou ainda, pela diferente resposta regulatória diante da ocorrência do ilícito. As empresas, quando investem em programas de compliance, têm como uma das finalidades atender às expectativas do mercado, compondo um cenário mais amplo integrado pela responsabilidade social e pela ética corporativa. Sob ótica jurídica, por outro lado, o enforcement regulatório conta com a responsabilidade penal da pessoa jurídica, ou administrativa, como se dá entre nós. Já em relação à administração pública, os estímulos são mais fluidos, além do que, as rígidas normas orçamentárias constituem um obstáculo, ao lado de outros aspectos de interesse público, para que a administração dote com verbas especiais órgãos públicos para a implementação de programas de compliance, ou gastos extras com essa finalidade, quando, muitas vezes, suas próprias finalidades públicas contam com dotação insuficiente. É de se pensar nas universidades públicas brasileiras, por exemplo, que contam com poucos recursos orçamentários para o desenvolvimento de suas atividades-fim, por certo os programas de compliance nas universidades públicas devem ser estruturados não apenas em atenção às peculiaridades de sua natureza jurídica, como também com mecanismos internos que dispensem novos investimentos.19
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Ver nessa obra: Da ética pública ao Public compliance: sobre a prevenção da corrupção nas administrações públicas. Exatamente em função das peculiaridades e da distinta natureza jurídica entre a universidade pública e a universidade privada, foi a proposta de duas formas diferentes de compliance no âmbito universitário. Para a universidade pública as medidas caminham no sentido de se reforçar a accountability, modelando a autonomia universitária para que seja a mais democrática possível, uma das formas de se realizar esse objetivo é aproximar a compliance da observância das diretrizes legais e reforçar os instrumentos públicos de prestação de contas. “Pelos mesmos motivos, portanto, deve haver, também, dois modelos para o compliance universitário. O da universidade que, por ser pública, está sujeita às regras da burocracia pública e da influência direta da classe política sobre as pautas de pesquisa e ensino, e o da universidade privada, por adotar um modelo de governança empresarial ou assemelhado. No primeiro caso, a ideia de accountability é de suma importância, tendo em vista que a autonomia garantida pela Constituição não libera as universidades públicas dos deveres clássicos de prestação de contas. Mas a noção puramente contábil da prestação de contas não deve ser um limitador para definir o compliance das universidades públicas. A maneira como as decisões são tomadas, sobretudo as decisões que pautam a pesquisa e o ensino também devem ser tonadas públicas. O modelo de compliance universitário adequado para instituições públicas deve partir, portanto, de uma análise de risco (risk assessment) que avalie a possibilidade de cooptação do setor universitário a partir da dependência das diversas fontes de receita. Ao contrário do que possa parecer, isso não significa instalar um clima policialesco avesso à participação da iniciativa privada.” BARRILARI, Claudia Cristina; CONCEIÇÃO, Pedro Augusto Simões da. Compliance em universidade: um aliado da autonomia universitária? In: Autonomia universitária: 30 anos no Estado de São Paulo. Cabral, Edson César dos Santos; Queiroz, João Eduardo Lopes (orgs.). São Paulo: Editora UNESP, 2020, p. 340. 17
5. Public Compliance e sistema de integridade: ética e governança pública A Resolução 8/3 da Conferência dos Estados Partes da ONU de 2019, sobre Promoção da Integridade no Setor Público, contempla uma série de medidas que devem ser adotadas para melhorar a integridade, a transparência, a prestação de contas e a conformidade na administração pública. De forma equivalente, as Diretrizes da OCDE sobre Governança Corporativa de Empresas Estatais, revisadas em 201520, elencam uma série de medidas predispostas para o enfrentamento de diferentes desafios de governança nas empresas estatais, como a interferência indevida por motivação política, os problemas de fiscalização, quando os instrumentos de prestação de contas ou de responsabilização não forem bem definidos, que podem acarretar, ainda, perdas de eficiência nas operações corporativas. Em diferentes campos, o setor público tem demonstrado adesão aos esforços supranacionais e preocupação com o estabelecimento de algumas inovações nas políticas de prevenção a irregularidades. São exemplos o Decreto nº 9203/17, que instituiu a política de governança para a administração pública em geral, dando particular destaque para os mecanismos de integridade, e a Lei 13303/16, para as empresas públicas em especial, com disposições de governança e integridade. Analisado o sistema de integridade brasileiro de forma objetiva, conclui-se que há, de fato, um esforço para adequar a normativa aos compromissos de ética e integridade. Além do sistema de controle interno e externo da administração pública, há, em paralelo, a Lei de Improbidade e a recente Lei Anticorrupção; mais específico, o Decreto nº 6029/07, foi responsável pela instituição do sistema de gestão da ética no poder executivo. Contudo, Saad-Diniz defende que a nossa política regulatória e os mecanismos sancionatórios estão longe de alcançar alguma coerência interna.21 Em relação às empresas públicas, apesar da lei 13303/16 ter por objetivo a regulamentação da integridade e da governança pública, entende faltar consistência no conhecimento e controle da coisa pública. Consistente com os estudos desenvolvidos a partir de reflexões criminológicas na construção de uma ética negocial a partir de novos referenciais para a interpretação dos programas de compliance, integrada pela avaliação das experiências concretas e pelas evidências cientificas de efetividade e eficácia das medidas propostas, destaca o autor que não há estudos sobre a efetividade das sanções administrativas. Complementa sua avaliação acerca das inovações trazidas pela Lei 13303/16, ao menos em relação à governança pública, destacando que um padrão minimamente satisfatório de governança pública deve ser analisado de modo concreto, na interação funcional com risco e compliance, discriminando, a partir
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OECD (2018), Diretrizes da OCDE sobre Governança Corporativa de Empresas Estatais, Edição 2015, OECD Publishing, Paris. https://doi.org/10.1787/9789264181106-pt Cf. SAAD-DINIZ, Eduardo. Ética negocial e compliance: entre a educação executiva e a interpretação judicial. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 141.
das evidências, como os instrumentos de governança repercutem nos resultados de efetividade do programa de compliance.22 A política de governança da administração pública prevista na Lei 13303/16 inova ao prever um conjunto de medidas de gestão que possam auxiliar as atividades desenvolvidas pelo Estado, a partir da efetivação de um processo de gestão de riscos, estabelecido, direcionado e monitorado pela alta administração, que contemple as atividades de identificar, avaliar e gerenciar potenciais eventos que possam afetar a organização, destinado a fornecer segurança razoável quanto à realização de seus objetivos. Contudo, parece faltar concretude a essas medidas, na medida em que as influências políticas presentes no contexto brasileiro parecem se sobrepor aos mecanismos de fiscalização. Como se não bastasse, a política de governança instituída para as empresas estatais, pelo que se nota nas medidas discriminadas acima, em muito se aproxima das medidas de gestão das empresas privadas. Apesar do especial regime jurídico que as submetem, por força constitucional inclusive, ao regime das empresas privadas, as empresas estatais são submetidas a variadas regras de direito público, aliás, no que aqui mais interessa, à submissão do controle pelo Tribunal de Contas (art. 71 CF). Com isso, nota-se certa dificuldade em se implementar uma política de governança minimamente satisfatória e coerente. Entretanto, cumpre destacar que o legislador foi sensível à necessidade de se proteger as empresas estatais das ingerências políticas, tanto que disciplinou, nesse contexto, regra específica voltada para proteger o Conselho de Administração das nomeações políticas, ao determinar a criação de um comitê estatutário com a finalidade de verificar a conformidade do processo de indicação e de avaliação dos membros a serem indicados para o Conselho de Administração e para o Conselho Fiscal. Outra disposição nesse contexto, é a previsão expressa de reporte direto da área de compliance ao Conselho de Administração em situações em que se suspeite do envolvimento do diretor-presidente em irregularidades ou quando este se furtar à obrigação de adotar medidas necessárias em relação à situação que lhe tenha sido relatada pela área de compliance. Nesse contexto, ainda, há regras específicas (positivas e negativas) que devem ser atendidas para a indicação de cargos do Conselho de Administração, incluindo o presidente da empresa.23 As regras têm claro intuito protetivo ao afastar a possibi-
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Idem, pp. 141-142. Art. 17. Os membros do Conselho de Administração e os indicados para os cargos de diretor, inclusive presidente, diretor-geral e diretor-presidente, serão escolhidos entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento, devendo ser atendidos, alternativamente, um dos requisitos das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I e, cumulativamente, os requisitos dos incisos II e III: I - ter experiência profissional de, no mínimo: a) 10 (dez) anos, no setor público ou privado, na área de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior; ou b) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos: 1. cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da empresa pública ou da sociedade de economia mista, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 (dois) níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa; 2. cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público; 19
lidade de que os principais postos da empresa estatal sejam utilizados como moeda de troca política ou reduto de apaniguados.24 De fato, somente a partir da análise da efetiva concretude dos instrumentos de governança predispostos na referida lei, será possível avaliar, a partir dessas evidências, se são aptas a combater essas deficiências, ou, se foram capturadas pelas tradicionais teias da política brasileira.
5.1 Regulação da governança pública O Decreto 9203/17, responsável pela instituição da política de governança da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, definiu a governança pública como o conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade. A obrigatoriedade de implementação, pelos órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional de programa de integridade, veio prevista no Dec. 9203/17 com o objetivo de promover a adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção, à punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção, estruturado nos seguintes eixos: comprometimento e apoio da alta administração; existência de unidade responsável pela implementação no órgão ou na entidade; análise, avaliação e gestão dos riscos associados ao tema da integridade; e monitoramento contínuo dos atributos do programa de integridade. (Art. 19)
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3. cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista; c) 4 (quatro) anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente vinculada à área de atuação da empresa pública ou sociedade de economia mista; II - ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado; e III - não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas nas alíneas do inciso I do caput do art. 1º da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 135, de 4 de junho de 2010. § 2º É vedada a indicação, para o Conselho de Administração e para a diretoria: I - de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo; II - de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral; III - de pessoa que exerça cargo em organização sindical; IV - de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade em período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação; V - de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade. Depois de todos os escândalos que envolveram a Petrobrás, descortinados pela Operação Lava-Jato, (não obstante as violações processuais nela praticadas e reconhecidas, recentemente, pelo STF), esperava-se que a Lei 13303/16 encontrasse na realidade fenomênica um ambiente mais favorável para a aplicabilidade integral das medidas nela dispostas para assegurar uma efetiva governança nas empresas estatais. A credibilidade da Lei, no entanto, foi posta à prova diante da indicação de um novo presidente para a estatal pelo Presidente da República, descontente com a política financeira do preço do combustível, em fevereiro de 2021. Ver: Episódio testa lei que protege companhias públicas. Valor Econômico. São Paulo. Edição de 22 de fevereiro de 2021, seção B4.