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Paulo César Busato Mariana Cesto

A EUTANÁSIA, A EUGENIA E O BEM JURÍDICO VIDA FRENTE A INTERRUPÇÃO DE CUIDADOS PALIATIVOS Implicações Penais

Paulo César Busato Mariana Cesto

A EUTANÁSIA, A EUGENIA E O BEM JURÍDICO VIDA FRENTE A INTERRUPÇÃO DE CUIDADOS PALIATIVOS: IMPLICAÇÕES PENAIS

São Paulo 2021

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

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A EUTANÁSIA, A EUGENIA E O BEM JURÍDICO VIDA FRENTE A INTERRUPÇÃO DE CUIDADOS PALIATIVOS: IMPLICAÇÕES PENAIS

São Paulo 2021

SUMÁRIO Agradecimentos............................................................................. 6 1. Introdução................................................................................. 8 2. O Estado Vegetativo Persistente E Os Cuidados Paliativos....... 10 3. Hipóteses Fáticas De Interesse Penal E Princípios Gerais Aplicáveis..................................................................................... 18 4. Principais Questões Relativas À Imputação Penal.................... 20 4.1 A Vida É Um Bem Jurídico? Quem É Seu Titular?........... 22 4.1.1. A Doutrina Majoritária No Brasil E Algumas Variantes Matizadoras............................................................ 22 4.1.2 A Divergência A Partir Da Crítica Ao Paternalismo Jurídico.................................................................................. 28 4.1.3 Uma Visão Crítica Desde Uma Abordagem Constitucional....................................................................... 34 4.2. Em Que Consiste A Conduta De Interrupção Do Tratamento Paliativo........................................................ 43 4.2.1 Como Se Atribui A Responsabilidade Em Comissão Por Omissão ......................................................................... 46 4.2.1.1 Antecedentes À Teoria Da Posição De Garantidor...... 49 4.2.1.2 As Diferentes Abordagens Sobre A Posição De Garantidor........................................................... 52 4.2.1.3 Para Além Da Teoria Da Posição De Garantidor........ 63 4.3 Posição De Garantidor Nos Casos De Interrupção Do Tratamento................................................... 67 4.4 Intervenção De Terceiro Não Garantidor ........................ 70 4.5 Conclusão Parcial............................................................. 73 5. Exclusão De Responsabilidade Por Força De Permissões Fortes E Fracas........................................................... 75

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5.1 Inadmissibilidade Do Reconhecimento De Permissões Fortes.............................................................. 75 5.2 Possibilidade (Rara) De Permissão Fraca........................... 78 5.2.1 Manifestações De Vontade Prévias Ao Estado Vegetativo Persistente............................................................. 82 5.2.2 Manifestações De Vontade Dos Familiares.................... 88 5.2.3 Presunção De Vontade.................................................. 91 6. As Hipóteses Fáticas................................................................. 94 7. A Eugenia................................................................................. 99 Conclusão.................................................................................. 103 Referências Bibliográficas ......................................................... 108

AGRADECIMENTOS Das tarefas que temos na vida, certamente essa é uma das mais felizes – elaborar os agradecimentos de seu primeiro livro. Isso significa que um grande objetivo foi alcançado e que algumas pessoas muito especiais estiveram presentes no caminho. E apesar de cada um ajudar a seu jeito, o critério desses agradecimentos é um só: são todas pessoas que admiro e que fazem de tudo para o mundo funcionar melhor. Agradeço primeiro e imensamente ao professor Paulo César Busato, que me confiou a tarefa de escrever consigo esse livro. Foi um trabalho que aceitei com todo o respeito que tenho pela sua produção e com toda a dedicação que aprendi com ele mesmo, há quase vinte anos, no gabinete de Oitava Promotoria de Ponta Grossa, nas minhas primeiras lições de Direito penal. A professora americana Bell Hooks diz que encontrar uma orientação intelectual de verdade de um escritor ou pensador no contexto universitário é como achar um tesouro precioso. Tenho a alegria de ter encontrado um orientador assim, tão entusiasmado quanto eu, que tem me guiado com disposição e paciência pelos meus estudos. Parte da pesquisa desse livro incluiu o estudo da cessação de cuidados paliativos e das limitações da pessoa em estado vegetativo persistente, o que demandou a leitura de textos técnicos médicos. Por isso, agradeço muito a duas profissionais: Paola Figueiredo Mylla Todeschini Alves, perita psiquiatra, e Marcia Maria Deutscher Furlan, intensivista, as quais me auxiliaram na compreensão tanto dos cuidados paliativos como das rotinas médicas de cuidados aos pacientes em estado vegetativo persistente. Especialmente a Paola, agradeço por ter indicado fontes de bibliografia e por ter lido alguns dos textos que usamos, para afiançar sua qualidade e adequação.

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Ainda, e aqui da forma mais efusiva, agradeço a meu marido Lourival, a quem dedico este livro, por ter se empolgado comigo com cada ideia, cada parágrafo, cada novidade sobre a publicação e também pelas mil outras razões que lhe digo todos os dias. Também, à minha pequena fiscal de contagem de páginas escritas por dia, Manu, com os votos de que perceba o quão gratificante é ver o resultado dos estudos e do trabalho. Sempre, a meus pais, Ana Maria e Ubiratan, meus eternos incentivadores, que me ensinaram o valor dos estudos e do trabalho com afinco. Finalmente, a Mel, por sempre estar presente para me ajudar em tudo que preciso. Mariana Cesto.

Escrever um livro sobre a vida e seus limites nos faz pensar nos limites de nossas vidas e no que é imprescindível que esteja presente nelas. Ao pensar nisso, reflito que é preciso amar os outros intensamente, mas também é preciso amar a nós mesmos, amar nossas vidas. Por isso dedico esse livro ao meu amor infinito. Paulo César Busato.

1. INTRODUÇÃO A questão da eutanásia vista pelo óculo penal sempre causa inquietação, especialmente em razão da tratativa genérica e carente de técnica com que é discutida no ambiente jurídico – mais agora, com a redação da Lei nº 13.968/2019 –, mas também em face da polissemia do vocábulo e da ausência de regulamentação jurídica específica. O tema envolve convicções religiosas, medos e questões psicológicas entre suas múltiplas vertentes, merecendo recorte. O presente texto trata de diversas situações envolvendo pacientes em estado vegetativo persistente, em que não há mais consciência de si ou do ambiente e das consequências da cessação dos cuidados de caráter meramente paliativo empregados nesses pacientes. Sabido que sua interrupção poderá levar à morte aparecem as questões: e se assim tiver desejado o paciente? Se houver declaração escrita de que, sobrevindo a persistência de um estado vegetativo, deseja ver cessadas todas as medidas de manutenção da vida? E se nunca houver se manifestado sobre situação assim e a equipe médica reputar inviável a cara manutenção do paciente cuja recuperação, além de improvável, se ocorrer, trará sequelas incuráveis? Em todos estes grupos de casos, urge delimitar a fronteira do punível. Ou seja, quais condutas devem – de lege ferenda – ser consideradas penalmente passíveis de castigo e quais devem ser impunes. Num primeiro momento, o trabalho busca elucidar a questão relativa aos cuidados paliativos e aos pacientes em estado vegetativo persistente, diferenciando estes de outros casos, como o coma, e demonstrando, com base em estudos médicos especializados, no que exatamente consistem as limitações desses pacientes, com exposição das incertezas que envolvem a matéria. Nesse contexto, é questão de relevo para o debate jurídico o

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tema das diretrizes antecipadas de vontade, nas quais estes pacientes podem ter estabelecido instruções sobre eventuais cuidados futuros a serem tomados caso sobrevenham doenças ou estados em que a consciência é turvada ou totalmente perdida e sua recuperação é improvável, ainda que não impossível. Delimitam-se, assim, grupos de casos em que os pacientes podem, ou não, ter dado tais diretivas de vontade, o que poderá afetar a imputação daqueles que tiverem feito cessar os cuidados paliativos. Para a análise específica da responsabilidade penal, parte-se da discussão sobre o bem jurídico vida e sua (in)disponibilidade frente a situações limítrofes como a proximidade inexorável da morte ou a ausência persistente de consciência. Perscruta-se, especialmente, o alcance de sua titularidade e a inadequada tratativa da doutrina penal da vida como bem comunitário que se presta a uma função social frente a uma visão constitucional de direito fundamental e individual. E esse argumento permeia todo o trabalho. A responsabilidade penal depende necessariamente da ideia de que o bem jurídico vida deve ser entendido como pertencente ao indivíduo e que, em qualquer grau de análise, se esta premissa for abandonada, alimenta-se o germe do autoritarismo que reside na ideia da vida como bem pertencente à comunidade, dando azo à retomada de ideias de eugenia. Analisa-se, nesse contexto, se a cessação dos cuidados paliativos nos pacientes em estado vegetativo persistente se consubstancia em comissão ou omissão. O trabalho busca apresentar um panorama geral sobre a questão na doutrina, inclusive no que diz respeito à delimitação das posições de garante, oferecendo, ao final, uma abordagem baseada na concepção significativa da ação, que soluciona com melhor rendimento as inúmeras e fluidas situações de garantidor que se dão no entorno do vulnerável paciente em estado vegetativo persistente. Fixada tal premissa, analisa-se a possibilidade ou não de permissões fortes e fracas à luz do sistema normativo brasileiro

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e, com base nos casos delineados em princípio, são verificadas as consequências penais em cada um desses grupos. Por fim, chama-se a atenção aos limites e cuidados de que se deve cercar a análise de raras permissões fracas, em virtude dos perigos que uma visão utilitarista da cessação dos cuidados, divorciada da noção de solidariedade e afastada do real alcance do bem jurídico vida, pode levar, destacando-se que em última análise esse afastamento é o que justificou no passado a eugenia.

2. O ESTADO VEGETATIVO PERSISTENTE E OS CUIDADOS PALIATIVOS A filosofia médica com foco em tomar cuidados paliativos iniciou por volta dos anos 70 do século XX em Londres1 e rapidamente alcançou outros países, primeiro na Europa e logo, em todo o mundo. 1

Bennahum explica que os cuidados paliativos (também conhecidos, em inglês, como “hospice”) têm sua origem moderna nas técnicas e princípios desenvolvidos por Cicely Saunders. Cicely, que teve sua formação inicial como enfermeira, também se graduou em medicina, filosofia, política e economia, além de ter estudado posteriormente o controle da dor em farmacologia. Utilizou sua formação multidisciplinar no cuidado de pacientes moribundos com câncer, no estudo do alívio da dor e no controle de problemas psicossociais dos doentes e familiares. É a inauguração do St. Christopher’s Hospice, por Cicely Saunders, em Londres, em 1967, que marca o início de uma preocupação efetiva com os cuidados paliativos e a construção de princípios norteadores desse tipo de tratamento. É também por meio de Cicely que tais práticas são implementadas nos anos seguintes nos Estados Unidos e Canadá, onde também foram influenciadas pelos estudos da psiquiatra Elizabeth Kübler-Ross. BENNAHUM, David A. The Historical Development of Hospice and Palliative Care. In: SHEEHAN, Denice C., FORMAN, Walter B. (ed.). Hospice and Palliative Care: Concepts and Practice. Sudbury: Jones and Bartlett Publishers, 1996, p. 1-10. No mesmo sentido: MATSUMOTO, Dalva Yukie. Cuidados Paliativos: conceitos, fundamentos e princípios. In: CARVALHO, Ricardo Tavares de; PARSONS, Henrique Afonseca. Manual de Cuidados Paliativos ANCP. 2. ed. amp. e atual. São Paulo: Academia Nacional de Cuidados Paliativos, 2012, p. 23-30. Elizabeth Kübler-Ross tem obra de referência sobre os doentes em estado terminal e a morte, publicada pela primeira vez em 1969. A médica explica que seu livro “não pretende ser um manual de como tratar pacientes moribundos, tampouco um estudo exaustivo da psicologia do moribundo. É apenas um relatório de uma oportunidade nova e desafiante de focalizar uma vez mais o paciente como ser humano, de fazê-lo participar dos diálogos, de saber dele os méritos e as limitações de nossos hospitais no tratamento dos doentes. Pedimos que o paciente fosse nosso professor, de modo que pudéssemos aprender mais sobre os estágios finais da vida com suas ansiedades, temores e esperanças. Transcrevo simplesmente as experiências de meus pacientes, que me comunicaram suas agonias, expectativas e frustrações. É de se esperar que outros se encorajem a não se afastarem dos doentes ‘condenados’, mas a se aproximarem mais deles para melhor ajudá-los em seus últimos momentos”. KÜBLER-ROSS, Elizabeth. Sobre a morte e o morrer. 9. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2008, p. 3-4.

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A base empírica desses procedimentos são os pacientes em estado terminal e sua conexão com a ideia religiosa de caridade é mais que evidente. A ideia central é a promoção do alívio do sofrimento para o enfermo em estado avançado e incurável e, como não, também para sua família. Os avanços da medicina moderna têm levado a um envelhecimento da população e, com ele, ao incremento das cifras de algumas enfermidades e o aparecimento de outras, próprias da idade avançada, com as quais não convivíamos antes. Tal fato somado a condição de perda natural, biológica da força orgânica para suportar os tratamentos médicos, nem sempre suaves, senão capazes de produzir efeitos brutais, fez com que se buscasse, na prática médica, uma fórmula de equilíbrio. Essa fórmula nem sempre põe como objetivo central a superação da enfermidade, senão que, às vezes, propõe um controle dos sintomas, colocando em relevo, sempre, a ideia de proporcionar a qualidade de vida ao paciente. A evolução dos sistemas de diagnósticos, ainda que não seja de forma absoluta, permite antever situações que se podem qualificar de terminais em relação a certas enfermidades. Vai se afirmando, nesse contexto, que a atenção médica ao fim da vida constitui verdadeiro direito2. Por isso, muitas organizações internacionais têm buscado definir um conceito para os cuidados paliativos. A Organização Mundial de Saúde define-os como: uma abor2

Nesse sentido, a Declaración sobre “La atención médica al final de la vida” da Organización Médica Colegial de España (Disponível em: https://www.comv.es/wp-content/ uploads/2017/10/Declaracio_n-sobre-Atencio_n-Me_dica-al-Final-de-la-Vida.pdf. Acesso em: 02 jun. 2019). No Brasil, a Resolução nº 41/2018, do Ministério da Saúde, determina a oferta de cuidados paliativos aos pacientes da rede pública de saúde portadores de doenças que ameacem a vida, fixando diretrizes de atuação. Trata a questão como obrigação das instituições da rede de saúde, mas não expressamente como direito subjetivo dos pacientes.

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dagem que melhora a qualidade de vida dos pacientes e suas famílias que enfrentam o problema de doenças que ameaçam a vida, com prevenção e alívio do sofrimento por meio de prévia identificação, eficiente avaliação e tratamento da dor e outros problemas, físicos, psicossociais e espirituais3. A Associação Europeia de Cuidados Paliativos, por sua vez, define-os como o cuidado ativo e completo de pacientes cuja doença não responde ao tratamento curativo, observando uma abordagem holística, endereçando cuidados físicos, psicossociais e espirituais, incluindo o tratamento da dor e outros sintomas, ressaltando sua interdisciplinaridade e compreensão do doente e de sua família4. Para o Instituto Nacional do Câncer dos Estados Unidos (NCI) é o cuidado dado para melhorar a qualidade de vida de pacientes que têm uma doença grave ou potencialmente mortal. O objetivo do cuidado paliativo é prevenir ou tratar tão cedo quanto possível os sintomas da doença, os efeitos colaterais causados pelo tratamento, e os problemas psicológicos, sociais e espirituais relacionados com a doença ou o seu tratamento. Também chamado de cuidado de conforto, de apoio ou gerenciamento dos sintomas5. Os cuidados paliativos, portanto, tiveram como pressuposto inicial a ausência de tratamento curativo possível ou desejado e a perspectiva de cessação da vida do paciente em tempo relativamente próximo. Atualmente, os estudos relacionados aos cuidados paliativos já não os restringem a situações de doentes terminais, exaltando seus benefícios quando aplicados desde o início do diagnóstico e tratamento das doenças potencialmente mortais6. 3 4 5 6

World Health Organization. Disponível em: https://www.who.int/cancer/palliative/definition/en/. Acesso em: 02 jun. 2019. European Association for Palliative Care. Disponível em: https://www.eapcnet.eu/about-us/what-we-do. Acesso em: 02 jun. 2019. National Cancer Institute. Disponível em : https://www.cancer.gov/about-cancer/advanced-cancer/care-choices/palliative-care-fact-sheet. Acesso em: 02 jun. 2019. Nesse sentido: MATSUMOTO, Dalva Yukie. Cuidados paliativos...Op. cit., p. 23-30. Também: TEMEL, Jennifer S.; GREER, Joseph A.; MUZIKANSKY, Alona; GALLAGHER, Emily R.; ADMANE, Sonal; JACKSON, Vicky A.; DAHLIN, Constance M.; BLINDERMAN, Craig D.; JACOBSEN, Juliet; PIRL, William F.; BILLINGS, J. Andrew; LYNCH,

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Nota-se nas distintas regulamentações a respeito do que se entende por cuidados paliativos que há certas características que diferenciam esse tipo de abordagem clínica da tradicional busca de enfrentamento da enfermidade. São elas: - têm sua atenção voltada ao controle dos sintomas; de forma particular à dor, mas também à dificuldade respiratória severa, náuseas e vômitos, depressão, feridas que não cicatrizam bem, etc. - dedicam atenção a aspectos psicológicos e emocionais, de comunicação, informação, assistência espiritual dos pacientes, sempre que possível; - ênfase na qualidade de vida, isto é, na paz, na comodidade e na dignidade, especialmente nas questões de hidratação e alimentação àqueles que não podem fazê-los sozinhos; - independência dos tratamentos curativos que, no geral, se reconhece que não podem mais beneficiar os pacientes; - defendem a vida mas contemplam a morte como um processo natural, o qual nunca tentam acelerar nem adiar. E especial relevância ao estudo têm os cuidados paliativos em pacientes que, de alguma forma, não podem mais se manifestar porque alijados de sua consciência, como aqueles que sofrem de estados avançados de Alzheimer ou demência, ou que por complicações neurológicas das mais variadas etiologias encontram-se em locked in, coma ou estado vegetativo persistente7.

Thomas J. Early Palliative Care for Patients with Metastatic Non-Small-Cell Lung Cancer. The New England Journal of Medicine, Massachusetts, v. 363, n. 8, 2010, pp. 733-742. A definição de estado vegetativo persistente pode ser extraída do Relatório sobre o estado vegetativo persistente, elaborado em Portugal, que analisa os estudos realizados pela Multi-Society Task Force e o Royal College of Physicians of London. Segundo o relatório, o paciente é considerado em estado vegetativo persistente quando as alterações neurológicas persistem por mais de três meses após anóxia cerebral sem trauma e depois de doze meses na sequência de traumatismo craniano. Os critérios para identificar esse estado são, conforme a Multi-Society Task Force: total ausência de consciência do eu ou do ambiente circundante; impossibilidade de interação com o próximo; ausência de respostas sustentadas, reprodutíveis, intencionais e voluntárias a estímulos visuais, auditivos, táteis ou nóxicos; ausência de compreensão ou expressão verbais; vigília intermitente, ciclos de sono-vigília; preservação das funções hipotalâmicas e autonômicas suficientes para a sobrevivência; incontinência urinária e fecal; preservação em grau variável dos refle-

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Os cuidados com tais pacientes representam o desafio de garantir qualidade de vida quando a aferição de melhora no bem-estar não é clara ou, por vezes, sequer possível. Aqui se evidencia um dos principais dilemas dos cuidados paliativos e de sua eventual cessação: a (im)possibilidade de se diferenciarem pacientes que têm ou não consciência do que lhes aflige, privando estes do que seria diligentemente concedido àqueles. Relevante nesse cenário é a situação do alívio da dor, talvez o viés mais discutido dos cuidados paliativos, quando os pacientes sem consciência de si ou do meio são os destinatários dessa preocupação, vez que a consciência da dor também é matizada em tais hipóteses8. Um dos primeiros estudos desenvolvidos sobre pacientes em estado vegetativo persistente, pela Multi-Society Task Force on PVS, nos Estados Unidos, refere que pacientes em estado vegetativo per-

xos dos nervos cranianos (pupilares, óculo-encefálicos, córneos, óculo-vestibulares, de deglutição) e espinomedulares. O prognóstico depende da causa, mas, em sua maioria, persiste o estado vegetativo até a morte entre 3 a 5 anos depois, sendo excepcionais os casos em há sobrevivência para além de 10 anos. Existem casos raros de recuperação, porém invariavelmente com sequelas neurológicas substanciais. Este relatório serviu de base para o Parecer nº 45 do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida de Portugal. CARNEIRO, António Vaz; ANTUNES, João Lobo; FREITAS, António Falcão. Relatório sobre o estado vegetativo persistente. Disponíveis em: http://www.cnecv.pt/ admin/files/data/docs/1273055807_P045_RelatorioEVP.pdf e http://www.cnecv.pt/admin/ files/data/docs/1273055770_P045_ParecerEVP_versaoFinal.pdf. Acesso em: 02 jun. 2019. Sem o mesmo detalhamento técnico, mas evidenciando as mesmas conclusões, acerca da alta probabilidade permanência no estado vegetativo após certo decurso de tempo e da baixa probabilidade de recuperação de tal estado, há pareceres do Conselho Regional de Medicina do Paraná, a exemplo do Parecer nº 1243/00-CRMPR (Disponível em: http:// www.portalmedico.org.br/pareceres/CRMPR/pareceres/2000/1243_2000.htm. Acesso em: 02 jun. 2019). Segundo os estudos mencionados, não se confunde o estado vegetativo persistente com outras patologias correlacionadas, como a síndrome de locked-in, em que remanesce a consciência de si mesmo e do ambiente, apesar da ausência de movimentos corporais, e do coma, em que não há ciclo de sono-vigília, em que pode haver prejuízo da função respiratória, e em que o prognóstico é diverso (pode haver recuperação, evolução para o estado vegetativo persistente ou, ainda, morte em 2/4 semanas). Nos casos de Alzheimer, por exemplo, os estudos identificam alterações do limiar tanto das respostas autônomas como da percepção da dor com relação a grupos de controle. V.: RAINERO, Innocenzo; VIGHETTI, Sergio; BERGAMASCO, Bruno; PINESSI, Lorenzo; Benedetti, Fabrizio. Autonomic Responses and pain perception in Alzheimer’s disease. European Journal of Pain, v. 4, n. 3, pp. 267-274. Nos casos de demência, nos estágios mais precoces da doença, foi identificado que o paciente ainda tem consciência do sofrimento, o que se perde adiante nas fases mais avançadas da doença. Já nos pacientes em síndrome de locked-in, a autoconsciência e a experiência de sofrimento remanescem intactas, ainda que não haja qualquer movimentação corporal e, portanto, comunicação viável sobre o que sente. V.: The Multi-Society Task Force on PVS. Medical Aspects of the Persistent Vegetative State. The New England Journal of Medicine, Massachusetts, v. 330, n. 21, p. 1499-1508, 1994.

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sistente não têm “experiência de sofrimento”9, de modo que é de certa forma disseminada a ideia de ausência de dor em tais pacientes. Porém, pesquisas mais recentes apontam que existem respostas do sistema somatossensorial primário aos estímulos de dor em tais pacientes10, ou seja, existem implicações da dor, mesmo que sua manifestação não seja evidente e não seja experimentada da mesma forma que é num paciente plenamente consciente. Além disso, as diretrizes de tratamento dos pacientes em estado vegetativo persistente consignam a necessidade de tratamento analgésico11. Ou seja, apesar do entendimento inicial de que os pacientes não “sentem” dor, não há certeza sobre a ausência de implicações dos estímulos dolorosos neles, tanto que, apesar da ausência de “experiência de sofrimento”, é recomendável a manutenção da analgesia. Portanto, não se pode diferenciar os pacientes em estado vegetativo, privando-os de cuidados paliativos, simplesmente porque suas respostas corporais não se externalizam e consequentemente não causam a mesma empatia como acontece com os pacientes conscientes. A dignidade dos pacientes não pode ser diferenciada pelo nível de comunicabilidade de suas respostas à dor. Outrossim, a ideia dos cuidados paliativos e da ênfase à qualidade da vida em pacientes em estado vegetativo envolve direta9

Tradução literal da expressão usada no estudo: experience of suffering. A ausência do sofrimento também é verificada nos pacientes em coma. The Multi-Society Task Force on PVS. Medical Aspects of the Persistent Vegetative State. The New England Journal of Medicine, Massachusetts, v. 330, n. 21, 1994, pp. 1499-1508. 10 Ainda que “pareça” não existir repercussão no córtex associativo, como explicam Laureys e outros. LAUREYS, S.; FAYMONVILLE, M. E.; PEIGNEUX, P.; DAMAS, P.; LAMBERMONT, B.; DEL FIORE, G.; DEGUELDRE, C.; AERTS, J.; LUXEN, A.; FRANCK, G.; LAMY, M.; MOONEN, G.; MAQUET, P. Cortical processing of noxious somatosensory stimuli in persistent vegetative state. Neuroimage, v. 17, n. 2, 2002, pp. 732-741. 11 Nesse sentido: CHATELLE, Camille; THIBAUT, Aurore; WHYTE, John; DE VAL, Marie Danièle; LAUREYS, Steven; SCHNAKERS, Caroline. Pain issues in disorders of conciousness. Brain Injury, v. 28, n. 9, p. 1202-1208, 2014. Ainda, Royal College of Physicians. Prolonged disorders of consciousness: national clinical guidelines. London, RCP, 2013. p. 30-31. Outro ponto importante é que esta mesma entidade também considera importante evitar drogas que causem dor, a menos que causem benefícios evidentes, denotando, mais uma vez, que a ausência de manifestação do sofrimento não significa que o corpo não reconheça, de alguma forma, a dor (diretriz do anexo 3a - The clinical management of people with PDOC, do documento antes citado).

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mente a nutrição e a hidratação do paciente, que, nesse caso, não tem qualquer perspectiva de realizá-las por si só e que, se cessadas, levam à morte. De uma perspectiva médica, ainda que sejam, em princípio, um cuidado assistencial básico, são também indissociáveis dos cuidados paliativos, pois afastam complicações decorrentes do desequilíbrio de nutrientes, da não ingestão de vitaminas, da perda de peso etc. Portanto, não são uma providência que leva apenas à ingestão de líquido e calorias, mas que têm papel muito mais abrangente na busca da minimização dos efeitos adversos e complicações decorrentes desse estado12. Além disso, apesar de estudos mencionarem que os pacientes em estado vegetativo não sentem fome e sede13 (na mesma toada do que se diz sobre a dor), esta conclusão não é geral e nem tomada como certa por todos os profissionais14. Logo, ainda que a ideia de “experiência de sofrimento” nesses pacientes possa ser mitigada pela redução da atividade cortical, não se exclui a possibilidade de que o organismo de alguma forma responda à desnutrição e à desidratação, trazendo, mais uma vez, o problema decorrente da diferenciação entre um paciente consciente e que sente e reclama pela fome e pela sede, daquele que não manifesta mais sua vontade. 12 Nesse sentido: MOYNIHAN, Timothy; KELLY, Darlene G.; FISCH, Michael J. To feed or not to feed: is that the right question? Journal of Clinical Oncology, Alexandria, v. 23, n. 25, p. 6256-6259, set. 2005. Também: BENARROZ, Monica de Oliveira; FAILLACE, Giovana Borges Damião; BARBOSA, Leandro Augusto. Bioética e nutrição em cuidados paliativos oncológicos em adultos. Cadernos de Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 25, n. 9, set. 2009. Ainda: PALHARES, Dario; SANTOS, Íris Almeida dos; CUNHA, Antônio Carlos Rodrigues da. Suspensão de nutrição enteral a pacientes em coma persistente. Revista Bioética, Brasília, v. 26, n. 2, p. 251-259, abr./jun. 2018. 13 WIJDICKS, Eelco F. M. The comatose patient. 2. ed. New York: Oxford University Press, 2014, p. 250. 14 KUEHLMEYER, Katja; PALMOUR, Nicole; RIOPELLE, Richard J.; BERNAT, James L., JOX, Ralf J.; RACINE, Eric. Physicians’ attitudes toward medical and ethical challenges for patients in vegetative state: comparing Canadian and German perspectives in vignette survey. BMC Neurology, v. 14, n. 119, 2014. Além disso, não se pode olvidar que há preservação completa ou parcial das funções do tronco e do hipotálamo no estado vegetativo persistente (CARNEIRO, António Vaz; ANTUNES, João Lobo; FREITAS, António Falcão. Relatório sobre o estado vegetativo persistente. Disponíveis em: http://www. cnecv.pt/admin/files/data/docs/1273055807_P045_RelatorioEVP.pdf e http://www.cnecv. pt/admin/files/data/docs/1273055770_P045_ParecerEVP_versaoFinal.pdf. Acesso em: 02 jun. 2019), e, segundo Damiani, a percepção da fome inicia no tronco cerebral e hipotálamo. V.: DAMIANI, Daniel; DAMIANI, Durval. Sinalização cerebral do apetite. Revista Brasileira de Clínica Médica, São Paulo, v. 9, n. 2, p. 138-145, 2011.

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Interessante aqui a ponderação trazida por Teresa Quintela de Brito, sobre a diferente perspectiva dos cuidados paliativos dados a pacientes com câncer terminal, cuja cessação da vida é iminente, mas com relação aos quais não pairam dúvidas sobre a necessidade desses cuidados, e os pacientes em estado vegetativo, cuja vida pode se prolongar por anos, mas há discussão sobre a manutenção dos cuidados e a impossibilidade de “retorno do investimento”15. Nesse ponto é importante ressaltar que, apesar da alta probabilidade de morte após o decurso de anos em estado vegetativo, esse prognóstico não se apresentou em 100% dos casos estudados. O relatório da Multi-Society Task Force on PVS relata que, em primeiro lugar, o diagnóstico é, por vezes, equivocado quando, por exemplo, se julga que um paciente está inconsciente, mas ele está no estado locked-in (consciente, mas incapaz de se comunicar em virtude de paralisia severa) ou quando se diagnostica após tempo insuficiente de observação16. Daí já se extrai tanto a possibilidade de prognóstico equivocado decorrente, como o perigo de ignorar que o paciente está consciente e apenas não reage porque paralisado. O Royal College of Physicians, por seu turno, relata que a maioria dos pacientes que emergem do estado vegetativo o fazem em 12 meses, quando a origem é não-traumática, ou em 3 meses, quando a origem é um trauma. Isso implica dizer que existem casos, de uma minoria, em que se emerge do estado vegetativo depois que ele já é considerado persistente. O relatório narra, ainda, que existem estudos mais recentes que identificaram um pequeno número de pacientes com dano cerebral traumático que voltaram à consciência entre 12 e 24 meses (conforme as diretrizes médicas, esses pacientes já estavam em estado vegetativo considerado persistente desde 3 meses nessa condição). Também se menciona que há notícia de consistente 15 BRITO, Teresa Quintela de. Interrupção de alimentação e hidratação artificiais de pessoa em estado vegetativo persistente. In: BRITO, Teresa Quintela; MATA, Paulo Saragoça da; NEVES, João Curado; MORÃO, Helena (org.). Direito Penal – Parte Especial: Lições, estudos e casos. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, pp. 119-167. 16 The Multi-Society Task Force on PVS. Medical Aspects…Op. cit.

A EUTANÁSIA, A EUGENIA E O BEM JURÍDICO VIDA FRENTE A INTERRUPÇÃO DE CUIDADOS PALIATIVOS

recuperação da consciência mesmo depois de muitos anos, em raros casos, e ainda que inevitavelmente com deficiências decorrentes. Pontua-se, por fim, que é necessário o teste regular de responsividade nos pacientes em estado vegetativo, a fim de se verificarem possíveis padrões de melhora17, ou seja, se a melhora é possível. Percebe-se, assim, que a alta probabilidade de que sobrevenha a morte após o estado vegetativo persistente não significa que esse seja o único resultado possível. Não há um grau de certeza sequer sobre o nível de respostas dadas pelos pacientes aos estímulos externos e o quanto esse nível, ainda que baixo ou inexistente, deve perdurar por todo o tempo em que estiver nesse estado. Como mencionado alhures, os estudos indicam, ao contrário, respostas do organismo a estímulos, ainda que não manifestadas em virtude da inconsciência; relatam observação de respostas residuais a dor; e indicam que é possível o retorno à consciência, ainda que com sequelas. Diante de tais evidências científicas, não se pode negar aos pacientes em estado vegetativo persistente a dignidade dos cuidados paliativos, sob argumentos meramente utilitaristas e econômicos, que consideram improvável ou inútil a vida posterior. Esses argumentos refletem ideias decorrentes das mais iníquas construções jurídicas de eugenia18 e não podem ser sustentados sob os fundamentos de um Estado Democrático de Direito.

3. HIPÓTESES FÁTICAS DE INTERESSE PENAL E PRINCÍPIOS GERAIS APLICÁVEIS Evidentemente, pelo panorama conceitual já se pode identificar as suposições fáticas que podem interessar no que se refere à atribuição da responsabilidade jurídico-penal. O que ocorre é que, uma vez iniciados os cuidados paliativos, sua interrupção, muitas vezes, pode levar a encurtar o tempo de vida 17 Royal College of Physicians. Prolonged disorders…Op. cit, p 9. 18 BINDING, Karl; HOCHE, Alfred. La licencia para la aniquilación de la vida sin valor de vida. Trad. Bautista Serigós. Buenos Aires: Ediar, 2009.

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ou mesmo matar diretamente, especialmente as pessoas cuja enfermidade não as permite buscar tais cuidados por si mesmas. Assim, ideal recortar o âmbito de estudo de casos uma vez mais, antes de passar às considerações jurídico-penais específicas. Por uma parte, o diagnóstico de uma enfermidade terminal pode aparecer sem gerar uma incapacitação de expressão de vontade com respeito ao tratamento médico que se busca. Assim, resulta perfeitamente possível a um enfermo terminal decidir por buscar os tratamentos convencionais, os cuidados paliativos ou, ainda, cuidado algum. Disso não resulta – salvo em casos muito excepcionais – qualquer consequência jurídico-penal. Caso muito distinto é o de pessoas que, em razão de acidente ou enfermidades em estado terminal, não podem expressar sua vontade, por estarem, muitas vezes, inconscientes. Estes sim passam a interessar ao Direito penal na medida em que alguém substitui o paciente e em seu nome – e suposto interesse – promove a interrupção do tratamento e/ou dos cuidados que mantêm sua qualidade de vida. Aqui há vários grupos distintos de casos que merecem atenção desde um ponto de vista jurídico-penal, à luz de suas distintas manifestações de vontade com relação a tal tratamento. Deve-se ter em conta que, entre todos há uma característica comum que é a incapacidade de manifestação de vontade atual. São possíveis, de modo geral, cinco grupos de casos. O primeiro grupo de casos se refere aos pacientes terminais que manifestaram sua vontade a respeito da aplicação de toda classe de tratamento, seja curativo, seja paliativo; o segundo grupo é das pessoas que, ao revés, manifestaram antes, de modo expresso, claro, calmo e reflexionado, que não desejavam, chegando a um estado terminal, qualquer tipo de tratamento, seja curativo, seja paliativo; entre esses dois primeiros está o terceiro grupo, que se refere aos