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ADMINISTRACIÓN Y DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Incoherencias aplicativas

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia.

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ADMINISTRACIÓN Y DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Incoherencias aplicativas

ALEJANDRA BOTO ÁLVAREZ

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Alejandra Boto Álvarez, que obtuvo su doctorado en Derecho Administrativo con mención europea en enero de 2010, es profesora titular de Universidad desde diciembre de 2017. Esta es su cuarta monografía, siendo autora de más de una treintena de artículos publicados en revistas jurídicas del máximo impacto en España y el extranjero, donde también ha colaborado en múltiples obras colectivas, muchas veces interdisciplinares. A ello se unen colaboraciones periódicas en forma de crónicas de legislación y jurisprudencia en distintos ámbitos. Sus campos de especialización son la organización administrativa y el Derecho público comparado. Su trayectoria se ha visto reconocida con varios premios académicos y reconocimientos a sus intervenciones en distintos foros, seminarios científicos y congresos internacionales. Ha desempeñado distintos puestos de gestión en la Universidad de Oviedo y realizado estancias como investigadora en diversas Universidades de Francia, Italia, Reino Unido, Canadá, Suiza y Latinoamérica, estando en posesión de dos sexenios de investigación. El presente trabajo ha sido elaborado en el marco del proyecto de investigación de referencia IDI/2018/000219, correspondiente a una ayuda a organismos públicos de investigación para apoyar las actividades de grupos de investigación en el Principado de Asturias concedida por el Gobierno de este al grupo SPAG (Servicios Públicos, Administraciones y Garantías) de la Universidad de Oviedo.

Índice INTRODUCCIÓN GENERAL................................................................. 13 CAPÍTULO PRIMERO LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO: PANORAMA GENERAL ............................................... 17 1. Los perfiles de una figura expansiva.................................................... 18 1.1. Del brocardo al vulgarismo....................................................... 19 1.2. Requisitos para su aplicación.................................................... 21 1.3. La recepción en Derecho Administrativo................................... 23 2. La doctrina de los actos propios: principio, costumbre, regla, adagio, máxima, tópico.................................................................................... 30 3. Figuras afines e interrelacionadas........................................................ 35 3.1. Otros adagios latinos: las torpes protestas ................................ 35 3.2. El estoppel ................................................................................ 39 3.3. La buena fe y la protección de la confianza legítima. Consistencia, coherencia y lealtad............................................................. 46 3.4. La conexión con la voluntad: autolimitación de la Administración y renuncia por parte del administrado............................... 51 3.5. Interdicción de la arbitrariedad y seguridad jurídica. El precedente judicial y administrativo.................................................. 55 4. Un vistazo a la configuración positiva general de los actos propios vinculantes: administración y particulares........................................... 57 4.1. Actos propios vinculantes (o no) de la Administración.............. 59 4.2. Actos propios vinculantes (o no) del ciudadano........................ 62 4.3. Acuerdos y convenios vinculantes............................................. 63 CAPÍTULO SEGUNDO LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y LA JURISPRUDENCIA EUROPEA................................................................................................ 65 1. La doctrina de los actos propios ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos............................................................................................. 66 2. La doctrina de los actos propios ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.................................................................................... 74 3. A modo de cierre: la doctrina de los actos propios y la europeización del Derecho Administrativo................................................................. 89

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CAPÍTULO TERCERO LA APLICACIÓN REAL DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS EN EL DERECHO COMPARADO................................................. 93 1. La aplicación efectiva del estoppel anglosajón en clave de vinculación a actos propios de la Administración................................................... 94 2. Estoppel, torpeza propia, lealtad y autovinculación en el Derecho francés... 101 3. La dimensión eminentemente procesal de la doctrina de los actos propios en Italia. Error, contradicción y disparidad de tratamiento........... 115 CAPÍTULO CUARTO LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO........................................................................... 125 1. Cuestiones generales sentadas por la jurisprudencia clásica: síntesis y remisión.............................................................................................. 127 1.1. Actos propios, Administración y derechos fundamentales: visión del Tribunal Constitucional................................................ 128 1.2. La visión del Tribunal Supremo: cuestiones zanjadas antes del año 2000................................................................................... 129 1.2.1. El ámbito subjetivo: las dos partes de la relación jurídica administrativa.......................................................... 129 1.2.2. El ámbito objetivo: actos trascendentales...................... 130 1.2.3. El juego procesal: valoración de los Tribunales sobre el fondo del asunto........................................................... 132 1.2.4. El contenido de la doctrina de los actos propios en el ámbito del Derecho público.......................................... 132 1.2.5. Los límites: actividad reglada........................................ 133 1.2.6. La relación con otros principios: no basta una mera contradicción................................................................ 134 2. La aplicación real de la doctrina de los actos propios en el siglo XXI.. 134 2.1. Cuestiones transversales................................................ 135 2.2. Cuestiones de régimen jurídico..................................... 140 2.3. Cuestiones procedimentales.......................................... 144 2.4. Contratos del sector público......................................... 147 2.5. Procedimiento sancionador........................................... 149 2.6. Servicios públicos.......................................................... 150 2.7. Dominio público........................................................... 151 2.8. Autorizaciones sectoriales............................................. 155 2.9. Medioambiente............................................................. 159 2.10. Subvenciones................................................................ 160 2.11. Responsabilidad patrimonial........................................ 163

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2.12. Empleo público............................................................. 164 2.13. Expropiación forzosa.................................................... 166 2.14. Urbanismo.................................................................... 172 CAPÍTULO QUINTO LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS EN LOS DICTÁMENES CONSULTIVOS........................................................................................ 177 1. Venire contra y facultades revisoras..................................................... 178 1.1. La doctrina de los actos propios y la existencia de una causa de nulidad...................................................................................... 181 1.2. La doctrina de los actos propios como límite de la revisión....... 186 2. Actos propios y responsabilidad patrimonial....................................... 193 2.1. La doctrina como fundamento: los actos propios de la Administración....................................................................................... 194 2.2. La doctrina como excepción: los actos propios del administrado. 204 3. Otros usos del venire contra en la doctrina consultiva......................... 212 CAPÍTULO SEXTO VENIRE CONTRA, AUTORIDADES INDEPENDIENTES Y ÓRGANOS DE RESOLUCIÓN DE RECURSOS ESPECIALES.......................... 219 1. La doctrina de los actos propios y la protección de datos personales... 221 2. La doctrina de los actos propios en el recurso especial en materia de contratación: más allá de la impugnación indirecta de los pliegos....... 228 2.1. Vinculación a actos previos en licitaciones anteriores................ 231 2.2. Vinculación intralicitación: la conducta de órganos y mesas de contratación.............................................................................. 235 2.3. Vinculación intralicitación: la conducta de los licitadores.......... 250 2.4. Las licitaciones enquistadas: recursos previos, ejecución, retroacción y vinculación a los actos propios............................... 255 2.5. Vulneración de la doctrina de los actos propios como signo de temeridad o mala fe................................................................... 260 REFLEXIONES FINALES UN AFORISMO RETÓRICO, CON MÁS VALOR ESTÉTICO QUE JURÍDICO................................................................................................ 263 JURISPRUDENCIA EMPLEADA, NACIONAL, EXTRANJERA Y EUROPEA..................................................................................................... 281 1. 2.

TEDH....................................................................................... 281 TJUE......................................................................................... 281

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3. 4. 5. 6. 7. 8.

Corte Suprema de Canada......................................................... 282 United States Federal Court of Appeals..................................... 282 Reino Unido.............................................................................. 282 Italia ......................................................................................... 283 Francia ..................................................................................... 284 Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo)...... 285

DOCTRINA EMANADA DE ÓRGANOS CONSULTIVOS Y AUTORIDADES INDEPENDIENTES.................................................................... 289 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19.

Consejo de Estado..................................................................... 289 Consejo Consultivo de Andalucía.............................................. 290 Consejo Consultivo de Aragón.................................................. 290 Consejo Consultivo de Canarias................................................ 290 Consejo Consultivo de Castilla y León...................................... 290 Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha............................... 291 Comisión Jurídica Asesora de Cataluña..................................... 291 Comisión Jurídica Asesora de Euskadi...................................... 291 Consejo Consultivo de Extremadura......................................... 291 Consejo Consultivo de Galicia.................................................. 291 Consejo Consultivo de las Illes Balears...................................... 291 Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid...................... 291 Consejo Jurídico de la Región de Murcia.................................. 291 Consejo de Navarra.................................................................. 292 Consejo Consultivo del Principado de Asturias......................... 292 Consejo Consultivo de la Rioja................................................. 292 Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana........ 292 Agencia Española de Protección de Datos................................. 292 Autoridad Catalana de Protección de Datos.............................. 293

RECURSOS ESPECIALES EN MATERIA CONTRACTUAL.................. 295 1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC)................................................................................... 295 2. Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi..................................................... 298 3. Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid....................................................................... 299 4. Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón........ 300 5. Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra...... 301 6. Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León....................................................................................... 302 7. Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía............................................................................. 302 8. Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público..................... 303 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 305

INTRODUCCIÓN GENERAL Siguiendo las siempre atinadas sugerencias de mi maestro, el profesor Tolivar Alas, acometo en estas páginas una aproximación al juego de la doctrina de los propios actos en Derecho Administrativo. Tanto para la Administración, con su parentesco con el precedente, la buena fe, la confianza legítima y otra buena decena de figuras, como con respecto a la excepción que aquella puede oponer a los particulares invocando dicha idea. La fuerza de la máxima que se encierra tras el brocardo latino (venire contra factum proprium non valet) en sus distintas versiones contagia al aforismo en castellano y, aunque sea difícil de aprehender, apriorísticamente se conecta con el propio sistema de fuentes. No debe extrañar esta asociación intuitiva pues muchas veces se hace una conexión, velada o expresa, con la costumbre y los principios generales del Derecho. La relación también es evidente con el pensamiento tópico y el iusnaturalismo, con el error, las apariencias y la seguridad jurídica. Pero más allá del “cielo de los conceptos jurídicos”, la doctrina de los actos propios tiene una dimensión fundamentalmente aplicativa y práctica. Por eso este trabajo ha adoptado esa perspectiva, tratando de que el estudio no se quede únicamente en los aspectos teóricos y de parte general, sino que descienda al uso real de la doctrina también en la parte especial de la disciplina (urbanismo, medioambiente, servicios públicos, expropiación o empleo público). La aproximación era en mi opinión inevitable, teniendo en cuenta la dimensión fáctica de la doctrina, pues los actos propios no son sino hechos, sobre los que procedería aplicar el Derecho. De ahí que, más allá, de la dogmática, una completa aproximación a la misma tenga que tener muy en cuenta a los operadores prácticos del Derecho público. De la teoría de los actos propios se ha dicho que es un reducto para la libertad del juez, una forma de conseguir justicia material al aplicar las normas. Si esto es así, un adecuado estudio actual de la misma no debería quedarse únicamente en su empleo judicial, pues en el Derecho Administrativo contemporáneo la aplicación práctica, la creación de doctrina y la resolución de conflictos muchas veces se produce extramuros del poder judicial. Por eso se considerará aquí el uso del venire

Alejandra Boto Álvarez

contra por el Consejo de Estado y los Consejos Consultivos autonómicos, las autoridades independientes y los órganos de resolución de recursos especiales. El origen histórico del proverbio y la conexión con aspectos vinculados al consentimiento abonan que, dentro del amplio espectro posible de análisis, se preste particular atención a las materias contractuales y la protección de datos, sin olvidar su posible juego como límite de las facultades revisoras de la Administración, precisamente de sus propios actos, o la relevancia del comportamiento del ciudadano en materia de responsabilidad patrimonial. El mundo académico se ha interesado con profusión por la doctrina de los actos propios, sobre todo desde la perspectiva del Derecho civil, contractual y con derivas internacionalistas; esto último tampoco es de extrañar, pues la fuerza de las clausulas generales, más si están en latín, también conecta con el Derecho global. Por eso el estudio del Derecho europeo y comparado también se presenta interesante, pero se acometerá, buscando un elemento diferenciador y tal y como ahora se explica, de nuevo desde una perspectiva tendencialmente práctica. En la literatura específica el punto de partida imprescindible es un trabajo clásico del civilista catalán Puig Butrau, publicado en un compendio de sus obras en la editorial Ariel en 1951, y citado a su vez en el artículo del profesor García de Enterría de 1955 sobre dicha teoría y la lesividad. La doctrina de los actos propios, faltaría más, también interesó por aquellos tiempos a otros académicos, como el profesor López Rodó. El libro original de Puig Butrau era así el primer cabo del que tirar y finalmente conseguí acceder a él en la biblioteca de la Universidad Nacional de México, durante una estancia de investigación que tenía en realidad otro objetivo. La existencia de ese trabajo pionero en los anaqueles del Instituto de Investigaciones Jurídicas mexicano no es ninguna casualidad, pues en la academia iberoamericana el tema ha suscitado bastante interés, y mención específica merecen los trabajos monográficos de Mairal y López Mesa, que en particular han considerado la aplicación de la doctrina a la Administración pública en Argentina. Esos y otros trabajos nacionales latinoamericanos siempre dan cuenta de los perfiles de la doctrina en sus respectivos contextos y aportan ejemplos casuistas de sus jurisdicciones. Sirva este inciso como una remisión a esas obras, y justificación de las razones que llevan a prescindir de su consideración en el capítulo de Derecho comparado de este libro.

Introducción

Entre los estudios más recientes de nuestro ordenamiento sobre la doctrina de los actos propios en concreto resulta imprescindible la obra del civilista Díez-Picazo, en sucesivas ediciones y, ya entre los administrativistas, los artículos y capítulos específicos escritos por los profesores Sánchez Morón y Soriano García que, y esto ya no puede tampoco sorprender, precisamente se dieron en el marco de trabajos que analizaban principios generales del Derecho: un número monográfico de 2002 de la revista Documentación Administrativa sobre las manifestaciones de la seguridad jurídica en el primer caso, y en el segundo el libro de los Principios jurídicos de Santamaría en 2010. Los estudios de Diez-Picazo son de cita irrenunciable en cualquier trabajo que verse sobre la doctrina de los actos propios, ante todo por su aspiración a agotar la jurisprudencia sobre la misma en todos los órdenes jurisdiccionales. En lo conceptual, indaga en los orígenes desde el Derecho Romano hasta nuestros días y, cómo no, realiza también una aproximación al Derecho comparado. Mi contribución tiene el ánimo de completar y actualizar la terna de trabajos mencionados, aportando no sólo la teoría de otros ordenamientos sino también la práctica, y no sólo la aplicación judicial, sino también la administrativa. A pesar de que la conexión civilista sea innegable, como por otra parte ya subrayara Sebastián Martín-Retortillo en la misma génesis del Derecho Administrativo, el análisis jurisprudencial se centrará en la producción de la sala tercera del Tribunal Supremo, y dentro de ella en las sentencias más recientes, haciendo tan sólo una síntesis de los aspectos zanjados por la jurisprudencia asentada, también por el Tribunal Constitucional. Como ya se ha apuntado, la doctrina de los actos propios es de naturaleza expansiva, y así por su conexión con otras figuras, será también imprescindible tener en cuenta los estudios específicos en Derecho Administrativo sobre la buena fe, la confianza legítima, el error, la torpeza y, cómo no, el precedente. El volumen de bibliografía, jurisprudencia y resoluciones administrativas es ingente, y confío por ello en que se traten con indulgencia las omisiones a que conduce la necesidad de realizar cierta selección. El resultado de la misma se muestra en los índices que, tras unas reflexiones finales, cierran el presente trabajo.

Capítulo Primero

LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO: PANORAMA GENERAL El Diccionario del Español Jurídico considera que la vinculación de los actos propios, que califica como un principio general del Derecho, supone la aceptación de las consecuencias vinculantes que se desprenden de ellos. Se señala la conexión directa del autor a los resultados de sus actos, con prohibición de adoptar después un comportamiento incompatible con ellos. La regla (sic) está ligada al principio de buena fe, y ambos perseveran la exigencia de un deber de comportamiento coherente con lo ya realizado a fin de dar protección a la razonable confianza depositada en el comportamiento ajeno. Se añade después que, además de en su forma latina (cuya formulación principal es, conforme a esa misma obra, venire contra proprium factum nulli conceditur), es conocido en el derecho anglosajón como principio de estoppel o en el alemán como Verwikung. El mismo Diccionario recoge también una acepción propia en clave administrativista del “acto propio” que se vincula a la prohibición general de contrariar las decisiones precedentes, siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias: 1ª, que un sujeto venga observando una conducta o comportándose en un sentido determinado; 2ª, que contradiga de modo manifiesto esa actuación o comportamiento realizando una actuación o sosteniendo pretensiones con eficacia jurídica; y 3ª, que exista una contradicción o incompatibilidad objetiva entre una y otra conducta. Siendo un indudable buen punto de partida, esta descripción no solventa todas las incertidumbres que planean sobre la doctrina, y hace surgir otras como las relativas a su conceptualización formal. Abordarlas no es una tarea sencilla, como demuestran los muchos intentos académicos realizados en distintas latitudes, todos con un éxito relativo. Tengo para mí que no es la falta de esfuerzo o valía de esos intentos lo que ha conducido a un resultado aparentemente frustrante, sino la efectiva imposibilidad de asir una idea líquida como la que está detrás del sintagma de la doctrina de los actos propios. Con todo, del proceso cabe extraer enseñanzas relevantes, por lo que no

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puede renunciarse a realizar un rápido recorrido por la configuración doctrinal del venire contra y a ofrecer una postura personal respecto a su naturaleza. Para ello es también imprescindible detenerse en el análisis de otras figuras, pues al hacerlo pueden ofrecerse perfiles (o más bien intersecciones) interesantes. El panorama a ofrecer tiene que partir necesariamente del repaso de lo mucho (y bien) que ya se ha escrito sobre la doctrina de los actos propios. En su momento, uno de los primeros autores en ocuparse monográficamente de ella, afirmó que “resulta muy difícil señalar en los códigos las normas concretas que suponen su aplicación a circunstancias precisas”1. La afirmación se hacía con referencia al Derecho privado de los años cincuenta del pasado siglo. Antes de cerrar el capítulo trataré de demostrar que en el Derecho Administrativo del siglo XXI sí hay una cierta configuración positiva precisa de su juego, tanto respecto a los actos unilaterales de Administración y particulares, como a sus acuerdos bilaterales. Sigue siendo cierto, no obstante, que la doctrina es fundamentalmente invocada en la práctica forense, y por eso a partir de aquí el estudio se centrará en su aplicación real por el poder judicial y los órganos revisores administrativos.

1. LOS PERFILES DE UNA FIGURA EXPANSIVA Si algo parece evidente nada más aproximarse al venire contra es su carácter expansivo. En la medida en que la doctrina de los actos propios se siente intuitivamente como una fundamentación justa y satisfactoria para la defensa frente a quien pretende hacerse valer de una contradicción, ha dilatado su ámbito hasta alcanzar situaciones que sólo tienen en común la presencia de un comportamiento inconsistente, y que seguramente en realidad corresponderían con otras razones jurídicas. La doctrina de los actos propios es entonces un argumento al cual se recurre para reforzar o incluso reemplazar otras reglas que son las que deberían dar solución al caso2. Cualquier apro-

Puig Butrau, José, Estudios de Derecho comparado. La doctrina de los actos propios, Ariel, Barcelona, 1951, pp. 99-100. Mairal, Héctor A., La doctrina de los actos propios y la Administración pública, De Palma, Buenos Aires, 1988, pp. 9-10.

La doctrina de los actos propios y el Derecho Administrativo: panorama general

ximación que pretenda ser rigurosa ha de hacer un esfuerzo previo de delimitación.

1.1. Del brocardo al vulgarismo Tal y como magistralmente explica Díez-Picazo3, es común referirse al origen romano de la doctrina de los actos propios, encontrándole cierta conexión con el fragmento 25 del Digesto 1.7 que prohíbe a un padre contestar el testamento de la madre sobre la hija “adversus factum suum”. También se relaciona con otros textos fragmentarios, siempre de caso concreto4, que supondrían que, frente a una acción correctamente fundada en Derecho, cabría oponer una excepción para impedir un resultado que sería contrario a la buena fe y la equidad5, o más genéricamente al principio aristotélico de no contradicción6. Sin embargo, el extracto citado, habitualmente atribuido a Ulpiano, suscita muchas dudas entre los romanistas sobre su autenticidad y verdadera datación. En todo caso la formulación del venire contra factum proprium, completada a veces con non licet o nulli conceditur, es en realidad un brocardo creado por los glosadores medievales7, configurado con un ánimo generalizador que supone desconocer o malinterpretar la pretendida fuente histórica romana8. El poco rigor que se está viendo continua cuando los comentaristas posteriores tratan de precisar y delimitar el ámbito de aplicación de una “regla” que en realidad traduce un ideal de justicia y una lógica de coherencia difíciles de criticar en esencia. Esto es lo que justifica su profusa recepción y aceptación, en sistemas muy distintos, y lo que en el fondo está detrás de su supervivencia a través de los siglos. Pero

7 8 5 6

Díez-Picazo Ponce de León, Luis, La doctrina de los actos propios. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, 2ª ed., Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2014, pp. 89 y ss. Cerami, Pietro, “D. 1.7.25 Pr. (Ulp. 5 opon.) e il brocardo venire contra factum proprium”, en VV.AA. (F. Reinoso Barbero, coord.), Principios generales del Derecho. Antecedentes históricos y horizonte actual, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 855 y ss. Díez-Picazo, cit., p. 106. Cerami, cit., p. 858. Díez-Picazo, cit., pp. 109 y ss. Cerami, cit., p. 861.

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eso también es lo que lleva a que el venire contra vea difuminados sus perfiles, por sus claras intersecciones con la buena fe y la protección de la confianza9. No es ciertamente lo más deseable desde el punto de vista técnico, pero se sigue naturalmente de su empleo pretoriano solvitur ambulando10. Ello ha llevado, según algunos autores, a “oscurecer” la doctrina de los actos propios11, pero sea como sea lo cierto es que no ha desaparecido. En algunos casos se ha denunciado como un vulgarismo12, que podría llegar a atentar contra la certeza jurídica pues es un argumento con tal capacidad de persuasión intrínseca capaz de llevar, en los extremos, a soluciones contrarias al Derecho positivo13. Ciertamente, pocos aforismos habrán sido tan reiteradamente utilizados como argumento decisivo en los debates forenses y tan consecuentemente recogidos en las decisiones judiciales y, sin embargo, pocos también poseen una mayor vaguedad y falta de concreción14. Parece algo ontológicamente inasible, y sin embargo abundan los esfuerzos dogmáticos por tratar de delimitar los presupuestos de su aplicación. A continuación presto atención a los más relevantes para nuestro objeto.

Díez-Picazo (cit., pp. 147 y ss.) da perfecta cuenta de los esfuerzos de la doctrina europea continental, sobre todo alemana, por configurar una institución autónoma a partir de la regla medieval, pero siempre se acaba huyendo de una formulación general. López Mesa, Marcelo J., La doctrina de los actos propios, 3ª ed., B de F, Buenos Aires, 2013, p. 133. Para este autor ello tampoco es tan grave, si las herramientas son empeladas por manos diestras. Puig Butrau, cit., p. 100. En general predicando este carácter de todos los adagios jurídicos puede verse Tuot, Thierry, “L’adage dans la jurisprudence: norme ou outil?”, Revue française de Droit Administratif, núm.1, 2014, pp. 11-13. Para este autor todo aforismo puede verse como una especie de “versión de bolsillo” de una regla que se da por sabida, y utiliza el símil del botanista que para referirse de manera resumida y condensada a una especie utiliza el nombre vulgar de esta. Gandulfo, Eduardo, “La aplicación del principio venire contra factum proprium non valet. Un caso de vulgarismo jurídico”, Revista Chilena de Derecho, vol. 32, núm. 2, 2005, pp. 363-374. Díez-Picazo, cit., p. 74.