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LA EXTERNALIZACIÓN DE LAS FUNCIONES DE CONTROL E INSPECCIÓN EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE

CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ANGEL COLLADO YURRITA MARÍA TERESA

DE

GISPERT PASTOR

JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO R AMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA

DE LA

MUELA

RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones

LA

EXTERNALIZACIÓN DE LAS FUNCIONES DE CONTROL E INSPECCIÓN EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Lucía Casado Casado Profesora Agregada de Derecho Administrativo Universitat Rovira i Virgili

Josep Ramon Fuentes i Gasó Profesor Titular de Derecho Administrativo Universitat Rovira i Virgili

Jordi Jaria i Manzano Profesor Lector de Derecho Constitucional Universitat Rovira i Virgili

Anna Pallarès Serrano Profesora Colaboradora Permanente de Derecho Administrativo Universitat Rovira i Virgili

Colección: Atelier Administrativo Directores: Joan Manel Trayter (Catedrático de Derecho administrativo) Belén Noguera de la Muela (Profesora titular de Derecho administrativo)

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2010 Lucía Casado Casado, Josep Ramon Fuentes i Gasó, Jordi Jaria i Manzano, Anna Pallarès Serrano © 2010 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel.: 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15929-31-4 Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es

ÍNDICE PRESENTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO I EL FUNDAMENTO DE LA EXTERNALIZACIÓN DE LAS FUNCIONES PÚBLICAS DE CONTROL E INSPECCIÓN EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE

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. 1. Introducción: el Derecho ambiental como instrumento de canalización social del desarrollo económico y tecnológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La superación del monopolio de la Administración en la definición y gestión del modelo de desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Las alternativas de los poderes públicos a la regulación de la actividad de los particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Las alternativas a la intervención administrativa clásica: panorámica general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El principio de cooperación en el Derecho ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La cooperación entre la Administración y los particulares en la implementación de la política ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. La cooperación entre los particulares y la Administración, el Estado de Derecho y el principio democrático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Consideración particular de las facultades normativas y de control fuera del sector público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. Las entidades colaboradoras de la Administración en funciones de inspección y control en el sistema constitucional . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO II LA EVOLUCIÓN

HISTÓRICA DE LAS ENTIDADES COLABORADORAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL .

. 1. Las entidades colaboradoras de la Administración en la normativa estatal. Evolución histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las entidades colaboradoras de la Administración en la normativa autonómica de protección del medio ambiente. Panorama histórico . . . .

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Índice

2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

Andalucía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cataluña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comunidad Valenciana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Región de Murcia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO III LA EXTERNALIZACIÓN

DE LAS FUNCIONES DE CONTROL E INSPECCIÓN EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LA NORMATIVA ESTATAL. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES COLABORADORAS . . . . . . . . . . . . . . . .

. 1. Las entidades colaboradoras en materia de calidad y seguridad industrial . . 1.1. La interrelación entre la calidad y la seguridad industrial . . . . . . . . . 1.2. El estudio de las entidades colaboradoras en el ámbito de la seguridad industrial. La relación entre la seguridad industrial y la protección del medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. La justificación de la existencia de entidades colaboradoras en el ámbito de la seguridad y calidad industrial . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. El protagonismo de los organismos de control en los mecanismos establecidos para asegurar el cumplimiento del régimen sustantivo aplicable en materia de seguridad industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5. La colaboración en el ámbito de la seguridad industrial . . . . . . . . . . . A. Las entidades de acreditación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La designación por la Administración competente . . . . . . . . . . c) Las condiciones y los requisitos de organización y funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Las obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) La infraestructura acreditable para la seguridad . . . . . . . . . . . . f) La monopolización no jurídica, sino de hecho de la actividad de acreditación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Los organismos de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La naturaleza y finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Los requisitos y condiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Las obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Análisis de la relación existente entre los diferentes sujetos que ejercen la función de control en el ámbito de la seguridad industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La relación entre la entidad acreditadora y la Administración . b) La relación entre las entidades acreditadoras y los organismos de control. En especial, la acreditación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La relación entre los organismos de control y la Administración. La figura de la autorización . . . . . . . . . . . . 1.6. Reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las entidades colaboradoras en materia de contaminación atmosférica . . 2.1. La colaboración externa en el marco de la legislación sobre protección de la atmósfera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La colaboración externa en el marco de la normativa reguladora del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero . . A. Las obligaciones de información sobre las emisiones establecidas por la Ley 1/2005, de 9 de marzo, reguladora del régimen

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del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Los requisitos y las directrices del sistema de seguimiento . . . . . . C. La verificación del informe anual de emisiones de gases de efecto invernadero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La competencia para la verificación de los informes anuales . . b) Los organismos de acreditación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Los criterios para la acreditación de los verificadores . . . . . . . . D. La valoración del informe verificado por el órgano autonómico competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. La naturaleza de la actividad de verificación y del informe verificado de emisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Algunas cuestiones abiertas en relación con el régimen de verificación de emisiones de gases de efecto invernadero . . . . 3. Las entidades colaboradoras en materia de control de vertidos de aguas residuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. El concepto de entidad colaboradora de la Administración hidráulica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Los requisitos para la obtención del título de entidad colaboradora de la Administración hidráulica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. La acreditación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Los requisitos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Las garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. La competencia y el procedimiento para la obtención del título de entidad colaboradora de la Administración hidráulica . . . . . . . . . . 3.4. El Registro Especial de Entidades Colaboradoras de la Administración hidráulica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. El ámbito de actuación de las entidades colaboradoras de la Administración hidráulica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. La actividad de certificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. La actividad de apoyo a la Administración hidráulica . . . . . . . . . . . 3.6. Los derechos y los deberes de las entidades colaboradoras de la Administración hidráulica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.7. El control de las entidades colaboradoras de la Administración hidráulica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Las entidades colaboradoras en materia de residuos . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO IV LA EXTERNALIZACIÓN

DE LAS FUNCIONES DE CONTROL E INSPECCIÓN EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LA NORMATIVA AUTONÓMICA . EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES COLABORADORAS . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. El modelo andaluz: el Decreto 12/1999, de 26 de enero, que regula las entidades colaboradoras en materia de protección del medio ambiente 1.1. El concepto de entidad colaboradora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Los requisitos de las entidades colaboradoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Los requisitos administrativos. En especial, la acreditación . . . . . . B. La autorización y la inscripción en el Registro Administrativo Especial de Entidades Colaboradoras y en el Registro de Establecimientos Industriales de Andalucía . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1.3. El Registro Administrativo Especial de Entidades Colaboradoras . . . . 1.4. Los campos de actuaciรณn y las funciones de las entidades colaboradoras en materia de protecciรณn ambiental . . . . . . . . . . . . . . . 1.5. Las obligaciones de las entidades colaboradoras . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.6. El control de las entidades colaboradoras en materia de protecciรณn del medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.7. Las reclamaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El modelo catalรกn: una clara apuesta por la externalizaciรณn . . . . . . . . . . . . 2.1. Las entidades colaboradoras en el marco de la prevenciรณn y el control integrados de la contaminaciรณn: el Decreto 170/1999, de 29 de junio, por el que se aprueba el Reglamento provisional regulador de las entidades ambientales de control . . . . . . . . . . . . . . . A. La caracterizaciรณn de las entidades colaboradoras de la Administraciรณn en la normativa objeto de estudio . . . . . . . . B. El papel de las entidades colaboradoras de la Administraciรณn en la implantaciรณn del principio de prevenciรณn y control integrados en el รกmbito medioambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) El protagonismo de las entidades colaboradoras de la Administraciรณn en el sistema de control . . . . . . . . . . . . . . a.1. Los controles previos a la puesta en marcha . . . . . . . . . . . a.2. Los controles periรณdicos durante el funcionamiento . . . . . b) Las revisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.1. La revisiรณn periรณdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.2. La revisiรณn anticipada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. La relaciรณn de las entidades colaboradoras con la Administraciรณn en la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervenciรณn integral de la Administraciรณn ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anรกlisis de la funciรณn de control que las entidades colaboradoras de la Administraciรณn llevan a cabo. Diferenciaciรณn entre control e inspecciรณn . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Los mecanismos de la Administraciรณn para mantener la dimensiรณn pรบblica del control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. La responsabilidad por daรฑos al medio ambiente y las entidades ambientales de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La colaboraciรณn externa en el marco de la normativa reguladora del comercio de derechos de emisiรณn de gases de efecto invernadero: el Decreto 397/2006, de 17 de octubre, de aplicaciรณn del rรฉgimen de comercio de derechos de emisiรณn de gases de efecto invernadero y de regulaciรณn del sistema de acreditaciรณn de verificadores de informes de emisiรณn de gases de efecto invernadero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. El รณrgano autonรณmico competente en materia de acreditaciรณn de verificadores de informes de emisiรณn de gases de efecto invernadero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Los verificadores de informes de emisiรณn de gases de efecto invernadero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. La validaciรณn de los informes anuales verificados de emisiones de gases de efecto invernadero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. El sistema de reclamación frente a las actuaciones de los verificadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Las entidades colaboradoras en otros subsectores ambientales . . . . . 2.4. Los intentos de regulación de las entidades colaboradoras de la Administración en materia de protección del medio ambiente en Cataluña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. El proyecto de ley reguladora del sistema de acreditación de las entidades colaboradoras de la Administración en materia de medio ambiente, presentado el 22 de enero de 2003 . . . . . . . B. El anteproyecto de ley reguladora del sistema de acreditación de las entidades colaboradoras de la Administración de la Generalitat de 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El modelo murciano: el Decreto 27/1998, de 14 de mayo, sobre entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La definición de entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental de la Región de Murcia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Los requisitos y el procedimiento para la inscripción en el Registro de Entidades Colaboradoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Los requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. El procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. La delimitación de las funciones atribuidas a las entidades colaboradoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Los campos de actuación de las entidades colaboradoras . . . . . . . . . . 3.5. Las incompatibilidades de las entidades colaboradoras y de su personal 3.6. Las obligaciones de las entidades colaboradoras . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.7. Los mecanismos de control de la Administración sobre las entidades colaboradoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.8. La responsabilidad de las entidades colaboradoras . . . . . . . . . . . . . . . 3.9. Reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El modelo valenciano: el Decreto 229/2004, de 15 de octubre, por el que se establecen las funciones de las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental y se crea y regula su registro . . . . . . . . . . . . 4.1. El concepto de entidad colaboradora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Los requisitos de las entidades colaboradoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Los requisitos administrativos. En especial, la acreditación o autorización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. La inscripción en el Registro de Entidades Colaboradoras en materia de calidad ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Las garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. La competencia y el procedimiento para la inscripción en el Registro de Entidades Colaboradoras en materia de calidad ambiental . . . . . . 4.4. El Registro de Entidades Colaboradoras en materia de calidad ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5. Las funciones de las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6. Los derechos y las obligaciones de las entidades colaboradoras inscritas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.7. El control de las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO V LA PROBLEMÁTICA

PLANTEADA POR EL EJERCICIO DE FUNCIONES DE CONTROL E INSPECCIÓN EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE POR ENTIDADES COLABORADORAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.. 1. La fijación de los requisitos y las garantías que deben cumplir las entidades colaboradoras como elemento fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El alcance de la actuación de las entidades colaboradoras: ¿asistencia a la Administración o sustitución de la Administración? . . . . . . . . . . . . . . . 3. La determinación del instrumento a utilizar para la cesión de las funciones públicas de control y/o inspección en materia de protección del medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El régimen jurídico de las actuaciones de control e inspección efectuadas por entidades colaboradoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La actividad exterior de las entidades colaboradoras y su relación con el particular. La posición de los particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. El control y la vigilancia de las entidades colaboradoras por la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. El régimen de responsabilidad de las entidades colaboradoras y de la Administración Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. La vinculación de la Administración a la actuación de las entidades colaboradoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PRESENTACIÓN La presenta monografía constituye el resultado del trabajo de los autores en el marco del proyecto de investigación El derecho ambiental como modelo de la actividad de los poderes públicos, financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia para el trienio 2007-2010 (proyecto SEJ2007-61972; investigador principal: Antoni Pigrau Solé). Este proyecto tiene como objeto el estudio de los cambios que se están produciendo en la relación entre los poderes públicos y los actores no públicos a causa de los nuevos problemas que plantea la protección del medio ambiente, así como la progresiva complejidad de las sociedades contemporáneas. En efecto, tanto la toma de decisiones como su posterior implementación reclaman una intervención mayor de la sociedad y de la diversidad de actores que la conforman para garantizar tanto la legitimidad como la eficacia de las políticas, en este caso, ambientales. En este contexto, cobra interés el estudio de las funciones de inspección y control ejercidas por particulares con la finalidad de garantizar la mayor eficacia en el cumplimiento por parte de los actores económicos de los límites que a su actividad impone el Derecho ambiental. El trabajo que aquí se presenta es el desarrollo y la actualización de una investigación previa que ha confluido con el proyecto de investigación referido. Efectivamente, antes de iniciar su participación en el proyecto mencionado, los autores habían elaborado en 2007 un informe titulado L’externalització de les funcions de control i inspecció en matèria de protecció del medi ambient: reptes i oportunitats, gracias a una subvención otorgada por la Escola d’Administració Pública de Catalunya (EAPC) en el marco de la convocatoria de ayudas que anualmente realiza esta institución para trabajos de investigación en el ámbito de las Administraciones públicas. Tenía interés incorporar al patrón general de la investigación sobre los cambios profundos que se vienen produciendo en la interfaz entre lo público y lo privado como consecuencia de los nuevos problemas que las sociedades actuales deben afrontar, así como atendiendo a su propia complejidad y heterogeneidad creciente, el estudio de la realización por parte de particulares de fun13

Presentación

ciones de inspección y control, teniendo en cuenta que éste es uno de los ámbitos donde esos cambios afloran con mayor transparencia. Es por ello que los autores decidieron continuar el desarrollo de la investigación que habían llevado a cabo previamente para la EAPC y actualizar sus resultados y conclusiones en el marco del proyecto mencionado. Efectivamente, dentro de la evolución general que se opera en las relaciones entre el poder público y los sujetos privados en el marco del Derecho ambiental, puede observarse, en los últimos años, una clara tendencia en este sector a la externalización de funciones de control e inspección, mediante la admisión de la intervención de entidades y personas privadas en el ejercicio de las mencionadas funciones públicas. Se trata de una manifestación, tal como ha puesto de manifiesto José ESTEVE PARDO, de la superación de la capacidad de conocimiento de las Administraciones públicas, con sus medios personales y materiales, por la evolución tecnológica y los riesgos que de ella se derivan.1 Ante las dificultades que plantea un rearme técnico de las Administraciones que permita intervenir adecuadamente en defensa del interés público ante la evolución compleja y rápida de las tecnologías disponibles, se impone el traslado de funciones públicas de control a ciertos particulares que puedan garantizar la expertise necesaria, garantizando así la eficacia de las normas que disciplinan las diferentes actividades.2 En este contexto, nacen las entidades colaboradoras de la Administración, que suponen una nueva forma de organización de la actividad administrativa y que permiten visualizar de manera particularmente clara la progresiva difuminación de la frontera entre lo público y lo privado, dogma del Estado moderno. Estas entidades ofrecen a la Administración la posibilidad de disponer de capacidad de reacción ante las innovaciones tecnológicas que se van produciendo y, con ello, constituyen una garantía de la eficacia de la actuación de los poderes públicos, supliendo las lagunas e incapacidades que éstos tienen dado el actual desarrollo científico-técnico. El recurso a estas entidades constituye una tendencia creciente en la normativa ambiental sectorial, tanto estatal como autonómica. En el ámbito estatal, es una fórmula con una cierta tradición, así, en el ámbito de la protección del medio ambiente atmosférico o en materia de aguas. Asimismo, a nivel estatal, también se ha acudido a la colaboración de verificadores previamente acreditados tanto en el marco del sistema comunitario de gestión y auditoría ambientales, como en la normativa reguladora del comercio de emisión de gases con efecto invernadero. En el ámbito autonómico, como se verá en las páginas siguientes, estamos ante un fenómeno en clara expansión. Aún así, es cierto que el Derecho autonómico continua evolucionando en este terreno para dar

1. E STEVE PARDO , J., Técnica, riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico en el Derecho ambiental, Ariel, Barcelona, 1999, p. 23. 2. B ETANCOR R ODRÍGUEZ , A., Instituciones de Derecho Ambiental, La Ley, Madrid, 2001, p. 1050.

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con el mejor encaje posible de estas entidades en el marco de los principios del Derecho público vigente y ante las cuestiones que continúan suscitando algunos dogmas sobre lo público que provienen de las concepciones jurídicas y políticas del primer constitucionalismo y del Derecho administrativo clásico. En definitiva, no puede decirse que se haya encontrado la fórmula adecuada y definitiva para encajar estas entidades colaboradoras en el marco jurídico vigente. Con ello, por una parte, se visualizan algunas de las dificultades que plantea la evolución global del proceso de redefinición de la interfaz entre lo público y lo privado a la que asistimos en nuestro tiempo, así como, por otra, la necesidad de un desarrollo de la investigación jurídica en este campo para resolver algunos de los problemas que el engarce de estas nuevas técnicas en el sistema plantea. A ello pretenden contribuir las páginas siguientes, intentando ofrecer tanto un panorama general de la evolución en el ordenamiento jurídico español, como las claves para interpretar la función y el fundamento de las entidades colaboradoras de la Administración en el marco del Derecho público.

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Capítulo I

EL FUNDAMENTO DE LA EXTERNALIZACIÓN DE LAS FUNCIONES PÚBLICAS DE CONTROL E INSPECCIÓN EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE 1. INTRODUCCIÓN: EL DERECHO AMBIENTAL COMO INSTRUMENTO DE CANALIZACIÓN SOCIAL DEL DESARROLLO ECONÓMICO Y TECNOLÓGICO El Derecho ambiental constituye un compromiso entre el desarrollo económico y tecnológico elegido por una sociedad determinada y la conservación del espacio físico donde esta se implanta y que constituye la base física necesaria para su pervivencia. En consecuencia, el Derecho ambiental se configura como un instrumento social orientado a formular y proteger un determinado modelo de desarrollo que responde a las necesidades y expectativas de una determinada comunidad política, que puede tener alcance local, nacional o internacional. Obviamente, el Derecho ambiental, en tanto que elemento determinante del modelo de desarrollo de una determinada comunidad, vienen condicionado por la capacidad y el alcance del ámbito de decisión de la comunidad concernida. El modelo de desarrollo que se concreta, al menos parcialmente, en el contenido del Derecho ambiental acaba determinando las actividades deseables y las no deseables en un determinado entorno social y físico.3 3. En este sentido, vid. JARIA I M ANZANO , J., «El fundamento constitucional de los derechos de participación en materia de medio ambiente y su desarrollo en la Ley 27/2006», P IGRAU S OLÉ , A. (dir.), Acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente: diez años del Convenio de Aarhus, Atelier, Barcelona, 2008, p. 119.

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Es evidente que el grado de éxito que el Derecho ambiental tenga a la hora de fijar de manera real los límites de la actividad económica depende, fundamentalmente, del grado de consenso social de que disfrute su contenido. En este sentido, en la medida que el Derecho ambiental se proyecta en la actividad económica cotidiana y no se refiere a conflictos sociales extraordinarios, excepto, quizás, en lo que atañe a su vertiente penal, la interficie rígida propia de la tradición administrativa europea que se construye entre la Administración y los particulares (ciudadanos individuales, empresas, asociaciones, etc.) deviene fluida, lo que, en cierto modo, comporta una reconstrucción de las categorías tradicionales del Derecho público. En definitiva, se trata de filtrar socialmente el uso de las tecnologías disponibles y las actividades tecnológicamente y económicamente viables, distinguiendo entre aquéllas que suponen un grado de riesgo aceptable para los destinatarios de sus consecuencias y aquéllas cuyos riesgos se consideran no asumibles por una comunidad determinada. En consecuencia, el Derecho ambiental pretende canalizar el desarrollo tecnológico y económico, sometiéndolo a un control social e impidiendo que fluya libremente, ya que, por diferentes motivos, las sociedades actuales han dejado de confiar en que ello conduzca intrínseca e inevitablemente a unos efectos socialmente deseables, como había sido communis opinio desde la Ilustración hasta tiempos recientes. En Europa, la decisión sobre el riesgo se construye a través de dos principios íntimamente relacionados, pero diferentes, el principio de prevención y el principio de precaución. El primero se concretaría en la necesidad de evitar aquellas actividades cuyas consecuencias pueden producir daños. En cambio, el principio de precaución, se orienta a impedir aquellas actividades cuyo desarrollo suponga un riesgo inasumible, aunque las posibilidades de que dicho riesgo se concrete sean remotas. El principio de precaución delimita del contenido del Derecho ambiental, en la medida que determina el alcance del riesgo socialmente asumible y, en consecuencia, las conductas toleradas y las no toleradas. El principio de responsabilidad, por su parte, define quién debe responder por la realización del riesgo. En este sentido, si se trata de un riesgo socialmente tolerado, deberá responder la sociedad como conjunto. En cambio, si lo que se realiza finalmente es un riesgo socialmente inasumido, en la medida que se ha producido a través de una conducta antijurídica, la responsabilidad se asigna al infractor. El funcionamiento apropiado del juego entre el principio de precaución (determinación del riesgo asumible) y el principio de responsabilidad (atribución de cargas en función del riesgo realizado) exige la aplicación de un tercer principio, a saber, el principio de cooperación, que se concreta en la determinación racional y democrática del riesgo socialmente asumido y en la elección de un determinado modelo de desarrollo por parte del conjunto de la sociedad, que asume, asimismo, sus consecuencias. La cooperación, en este sentido, no se limita al momento de la toma de decisiones, sino que, en cierto modo, se proyecta en el momento de su ejecución y de su seguimiento. La aplicación consciente de tal principio implica 18

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una reconstrucción del rol tradicional de la Administración y de los particulares en su relación mutua. Ello significa, entre otras cosas, como las novedades introducidas en la legislación en relación con el acceso a la información y la participación de los ciudadanos, que se deben utilizarse mecanismos de colaboración y de participación de los particulares en la implementación de las políticas públicas que disciplinan las actividades generadoras de riesgo dentro del paradigma del riesgo social asumible definido en el marco del principio de cooperación.4

2. LA SUPERACIÓN DEL MONOPOLIO DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA DEFINICIÓN Y GESTIÓN DEL MODELO DE DESARROLLO 2.1. Las alternativas de los poderes públicos a la regulación de la actividad de los particulares Desde hace unos años, los gestores públicos de las políticas ambientales se han dado cuenta de que la introducción de limitaciones en los derechos individuales de iniciativa económica acaba produciendo efectos no deseados en la competitividad de las empresas y, por otra parte, eventualmente, pueden presentar dificultades desde el punto de vista de su implementación. La intervención limitativa (la regulation, en la terminología anglosajona) de los poderes públicos, a la hora de gestionar la filtración de las tecnologías disponibles y la canalización de las dinámicas económicas para ajustarlas a las exigencias derivadas del consenso social sobre el modelo de desarrollo, ha ido mostrándose como insuficiente, circunstancia que ha llevado a los gestores públicos a generar mecanismos alternativos de implementación de las políticas públicas de protección del medio ambiente y de gestión del modelo de desarrollo. La idea que preside este recurso a nuevas técnicas de gestión para garantizar el cumplimiento de los objetivos es la voluntad de aprovechar las posibilidades de la colaboración de los particulares, singularmente las empresas, en el logro de los objetivos de calidad ambiental públicamente definidos, atendiendo a la complejidad del conjunto de factores que inciden en ellos y que determinan el modelo de desarrollo deseado.5 En definitiva, superando el modelo tradicional de monopolio del interés general en manos de una Administración omnisciente y omnipotente, se han ido proponiendo medidas alternativas destinadas a conseguir los resultados que

4. Sobre la colaboración entre el poder público y el sector privado en este ámbito, vid. una perspectiva general en T RÜEB , H. R., «Die neuen Instrumente des Umweltschutzrechts: Haftpflicht, Lenkungsabgaben und Zusammenarbeit mit der Wirtschaft», URP/DEP, 1996, p. 541ss. 5. Vid. R ODRÍGUEZ F ONT , M., Régimen de comunicación e intervención ambiental. Entre la simplificación administrativa y la autorregulación, Atelier, Barcelona, 2003, p. 129-130.

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la apelación voluntarista a la intervención pública no es capaz de conseguir.6 De acuerdo con ello, el Quinto programa comunitario de actuación en materia de medio ambiente Hacia un desarrollo sostenible, aprobado mediante la Resolución del Consejo y de los representantes de los gobiernos de los Estados miembros, reunidos en el seno del Consejo, del 1 de febrero de 1993, sobre un Programa comunitario de política y actuación en materia de medio ambiente y desarrollo sostenible, enfatiza la necesidad de buscar alternativas a la actividad reguladora tradicional de los poderes públicos en este ámbito.7 En cualquier caso, debe destacarse que tales medidas alternativas se consideran como complementarias a la acción principal llevada a cabo por los poderes públicos.8 En definitiva, se trata de conseguir un grado razonable de protección del medio ambiente, sin poner en peligro, por una parte, la capacidad competitiva de las empresas y sin sobrecargar, por otra, la propia Administración, intentando garantizar el máximo grado de cumplimiento de los objetivos ambientales con la complicidad de los actores económicos. La protección del medio ambiente, así como cualquier otra política encaminada a disciplinar el conjunto de la actividad económica que se genera en el seno de una determinada sociedad, sólo puede realizarse con éxito en la medida que los actores implicados colaboren y existan unos instrumentos de control eficaces. En este contexto, el principio de cooperación deviene el fundamento último de las medidas alternativas a los procesos de command and control.9 En última instancia, se trata de perseguir el desarrollo sostenible a través de la complicidad de los actores e incorporando una idea de management ambiental, encaminado a garantizar los instrumentos apropiados ante la fluidez del marco económico y tecnológico, así como la cooperación de los actores económicos y los poderes públicos, así como los ciudadanos, en tanto que tales y en tanto que consumidores.10

6. Sobre esta cuestión, vid. R ONELLENFITSCH , M., Selbstverantwortung und Deregulierung im Ordnungs— und Umweltrecht, Duncker & Humblot, Berlín, 1995, p. 40ss.; y S ERRANO M ORE NO , J. L., Ecología y Derecho: principios de Derecho Ambiental y Ecología jurídica, Comares, Granada, 1992, p. 183ss. Sobre el fundamento de la desregulación en relación con la protección del medio ambiente, vid. R EHBINDER , E., «States Between Economic Deregulation and Environmental Responsibility», B OSSELMANN , K., R ICHARDSON , B. J. (eds.), Environmental Justice and Market Mechanisms. Key Challenges for Environmental Law and Policy, Kluwer, L’Haia-Londres-Boston, 1999, p. 93. En general, sobre la sustitución de las medidas regulatorias por técnicas alternativas, vid. R ICHARDSON , B. J., «Changing Regulatory Spaces: The Privatization of New Zealand Environmental Law?», B OSSELMANN ; R ICHARDSON , Environmental Justice… cit., p. 210; y R OWAN -R OBINSON , J.; ROSS, A., «Non-Regulatory Instruments and Public Access to Environmental Information», B OSSELMANN ; R ICHARDSON , Environmental Justice… cit., p. 265-266. 7. DOCE, C 138, de 17 de mayo de 1993. 8. Vid. R EDGWELL , C., «Privatization and Environmental Regulation: A United Kingdom Perspective», B OSSELMANN ; R ICHARDSON , Environmental Justice… cit., p. 257 9. Vid. H OFER , J., «Bedeutung, Handlungsbedarf und Perspektiven der USG-Revision für die Kantone», URP/DEP, 1996, p. 566. 10. Vid. P ETITPIERRE , A., Environmental Law in Switzerland, Kluwer-Stämpfli, La Haya-Londres-Boston-Berna, 1999, p. 31.

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Estas medidas alternativas se pueden caracterizar por evitar la regulación o la intervención directa de los poderes públicos. En el primer caso, se trata de primar la persuasión sobre la coacción en relación con el cumplimiento de los objetivos ambientales por parte de los actores económicos.11 En el segundo caso, se trata de la cesión del ejercicio de funciones públicas a actores privados con el fin de maximizar la efectividad en el cumplimiento de los objetivos ambientales. Sea en el ámbito de la determinación de los objetivos, sea en el ámbito de la garantía de su cumplimiento, se pueden detectar políticas de gran diversidad, cada una de las cuales presenta problemas singulares. En realidad, existen múltiples vías abiertas para los poderes públicos a la hora de diseñar políticas más o menos imaginativas en este ámbito para conseguir el cumplimiento de los objetivos ambientales que se fijan en el seno de una determinada sociedad, medidas. en cualquier caso, distintas de la intervención administrativa canónica de acuerdo con los esquemas del Derecho de policía.12 En el caso del ordenamiento jurídico español, debe notarse que la Constitución no determina, de manera precisa y acabada, los instrumentos que los poderes públicos pueden utilizar para garantizar los objetivos en relación con el mínimo de bienestar para las personas que debe garantizarse de acuerdo con la cláusula del Estado social, entre los que cabe incluir la garantía de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, de acuerdo con lo que establece el artículo 45CE. Sin embargo, el hecho de el calificativo de social para la forma de Estado consagrada por la Constitución se acompañe de los términos «democrático» y «de Derecho», apunta hacia el tipo de límites que pueden concebirse a la hora de definir el marco constitucional de los procedimientos utilizables por los poderes públicos, esto es, el principio democrático y la seguridad jurídica. En este marco, existen numerosas posibilidades para el establecimiento de instrumentos alternativos a los tradicionales para la realización de políticas públicas en este ámbito. Ello abre la posibilidad para diseñar políticas que pueden realizarse en colaboración con los actores económicos privados, así como para transferirles determinadas funciones para el cumplimiento del mandato constitucional. En este sentido, no existe, pues, una necesidad de hacer uso exclusivo de medidas represoras, fundadas en la actividad de control y fiscalización llevada a cabo por la propia Administración, a la hora de dar cumplimiento al objetivo de garantizar una protección adecuada del medio ambiente.13 Nos encontramos, de hecho, ante un cambio cultural en relación con la responsabilidad para lograr los objetivos colectivos que no es incompatible con los fundamentos del orden constitucional, aunque éste plantea determinados límites. De acuerdo con el principio de cooperación, que constituye uno de los ele-

11. Vid. LOPERENA ROTA, D., Los principios del Derecho ambiental, Civitas, Madrid, 1998 p. 110. 12. Vid. H OFER , J., «Zuckerbrot oder Peitsche? Welche Instrumente stehen dem Kanton für die Verwiklichung des Umweltschutzes zur Verfügung?», URP/DEP, 1993, p. 42. 13. Vid. R UIZ R OBLEDO , A. «Un componente especial de la Constitución económica: La protección del medio ambiente», RAAP, n. 14, abril-junio 1993, p. 50.

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