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organizador

André de CArvAlho rAmos

CORTE EUROPEIA DOS DIREITOS HUMANOS c o m e n tá r i o s d o s voto s d o

J u i z P au lo P i n to

a l b u q u e rq u e

autores

ORGANIZADOR: André de Carvalho Ramos

Corte Europeia dos Direitos Humanos

Comentários dos votos do Juiz Paulo Pinto de Albuquerque

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa: Natália Carrascoza Vasco Projeto Gráfico e Diagramação: Rodrigo de Morais Lucio CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

A884

Atchabahian, Ana Cláudia Ruy Cardia Corte Europeia dos Direitos Humanos: comentários dos votos do Juiz Paulo Pinto de Albuquerque / Cláudia Ruy Cardia Atchabahian...[et. al.]; André de Carvalho Ramos (Org.); Tradução Ana Teresa C. Khatounian. — 1.ed. — São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. 3.868 kb ISBN: 978-65-5908-206-3 1. Direitos humanos. 2. Julgamento. 3. Europa. I. Título. CDU: 347.2(1-924.2/.3)

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

ORGANIZADOR: André de Carvalho Ramos

Corte Europeia dos Direitos Humanos

Comentários dos votos do Juiz Paulo Pinto de Albuquerque

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO - O “DIÁLOGO DAS CORTES” E O ESTUDO DOS VOTOS DO JUIZ PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE 9 ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS

PRÓLOGO - EM DEFESA DA CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS 17 PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE

I. A CONVENÇÃO EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS E O DIREITO NACIONAL 40 1. G.I.E.M. S.R.L. E OUTROS V. ITÁLIA. OPINIÃO PARCIALMENTE CONCORDANTE E PARCIALMENTE DISSIDENTE DO JUIZ PINTO DE ALBUQUERQUE 40 ODISSÉIA DO CONFISCO URBANO E A PAN-PENALIZAÇÃO NA ITÁLIA: COMENTÁRIOS À OPINIÃO DO JUIZ PINTO DE ALBUQUERQUE NO CASO G.I.E.M. S.R.L. E OUTROS V. ITÁLIA. 90 FERNANDO CÉSAR COSTA XAVIER

2. VALLIANATOS E OUTROS V. GRÉCIA. OPINIÃO PARCIALMENTE CONCORRENTE E PARCIALMENTE DISSIDENTE DO JUIZ PINTO DE ALBUQUERQUE. 102 DIÁLOGOS EM DIVERSIDADE: O QUE PODEMOS APRENDER COM O CASO VALLIANATOS E OUTROS V. GRÉCIA? 112 MELINA GIRARDI FACHIN E BRUNA NOWAK

II. DIREITO À VIDA

124

3. LOPES DE SOUSA FERNANDES V. PORTUGAL: OPINIÃO PARCIALMENTE CONCORRENTE, PARCIALMENTE DISSIDENTE, DO JUIZ PINTO DE ALBUQUERQUE 124 O CASO LOPES DE SOUSA FERNANDES V. PORTUGAL. LEVANDO O DIREITO A TRATAMENTOS DE SAÚDE E O CASO CONCRETO A SÉRIO 178 LUÍS RENATO VEDOVATO

III. PROIBIÇÃO DA TORTURA E TRATAMENTOS DESUMANOS E DEGRADANTES 190 4. MOCANU E OUTROS V. ROMÊNIA: OPINIÃO CONCORRENTE DO JUIZ PINTO DE ALBUQUERQUE, ACOMPANHADO PELO JUIZ VUČINIĆ 190 SOBRE A IMPRESCRITIBILIDADE DOS CRIMES CONTRA A HUMANIDADE E A QUESTÃO DA TORTURA: A RESPEITO DE MOCANU E OUTROS V. ROMÊNIA 203 LUCAS CARLOS LIMA

5. MURSIC V. CROACIA. OPINIÃO PARCIALMENTE DISSIDENTE DO JUIZ PINTO DE ALBUQUERQUE 213 MURSIC VS. CROÁCIA: CONTRIBUIÇÕES DO JUIZ PAULO SÉRGIO PINTO DE ALBUQUERQUE PARA O ENDURECIMENTO DA SOFT LAW PRISIONAL 246 ANA MARIA D´ÁVILA LOPES

IV. DIREITO A UM JULGAMENTO JUSTO

265

6. LAGUTIN E OUTROS C. RÚSSIA. OPINIÃO CONCORRENTE DO JUIZ PINTO DE ALBUQUERQUE, ACOMPANHADO PELO JUIZ DEDOV 265 CASO LAGUTIN E OUTROS VS. RÚSSIA. UM LEADING CASE SOBRE OS LIMITES DAS OPERAÇÕES POLICIAIS SECRETAS COM PROVOCAÇÃO DE CONDUTA DELITUOSA POR AGENTES DISFARÇADOS 276 SILVIO BELTRAMELLI NETO

V. DIREITO À ASSISTÊNCIA JURÍDICA

293

7. DVORSKI C. CROÁCIA. OPINIÃO DISSIDENTE CONJUNTA DOS JUÍZES KALAYDJIEVA, PINTO DE ALBUQUERQUE E TURKOVIĆ 293 O DIREITO À ASSISTÊNCIA DE UM DEFENSOR DE SUA PRÓPRIA ESCOLHA NAS FASES PRÉ-PROCESSUAIS: ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE OS SISTEMAS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS 302 BRENO BAÍA MAGALHÃES E RAYSA ANTONIA ALVES ALVES

VI. LEGALIDADE NO DIREITO PENAL

320

8. MAKTOUF E DAMYANOVIC V. BÓSNIA E HERZEGOVINA. OPINIÃO CONCORRENTE DO JUIZ PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE COM A ADESÃO DO JUIZ VUČINIĆ 320 BECCARIA VISITA SARAJEVO: O CASO MAKTOUF E DAMJANOVIĆ V. BÓSNIA E HERZEGOVINA 331 DANIELA BUCCI

VII. DIREITO À VIDA FAMILIAR

343

9. X. V. LETÔNIA. OPINIÃO CONCORRENTE DO JUIZ PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE 343 A COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL EM DIÁLOGO COM OS DIREITOS HUMANOS NOS CASOS DE ABDUÇÃO INFANTIL: COMENTÁRIOS AO VOTO CONCORRENTE DO JUIZ PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE NO CASO “X. V. LETÔNIA” 356 ANA CLÁUDIA RUY CARDIA ATCHABAHIAN

VIII. DIREITO À NACIONALIDADE

367

10. RAMADAN V. MALTA. OPINIÃO DISSIDENTE DO JUIZ PINTO DE ALBUQUERQUE 367 A SOBERANIA ESTATAL E O DIREITO HUMANO À NACIONALIDADE: UMA BREVE ANÁLISE DA OPINIÃO DISSIDENTE DO JUIZ PINTO DE ALBUQUERQUE NO CASO RAMADAN V. MALTA, DA CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS 384 FLÁVIA DE ÁVILA

IX. PRIVACIDADE E LIBERDADE DE INFORMAÇÃO

396

11. DRAKŠAS V. LITUÂNIA. OPINIÃO PARCIALMENTE CONCORDANTE E PARCIALMENTE DISSIDENTE DO JUIZ PINTO DE ALBUQUERQUE 396 VIDA PRIVADA E INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS: UM POSSÍVEL DIÁLOGO ENTRE AS CORTES INTERAMERICANA E EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS 403 LUIZ GUILHERME ARCARO CONCI

X. LIBERDADE DE EXPRESSÃO 12. MOVIMENTO RAELIANO SUÍÇO V. SUÍÇA. DISSIDENTE DO JUIZ PINTO DE ALBUQUERQUE

413 OPINIÃO 413

COMENTÁRIO À OPINIÃO DISSIDENTE DO JUIZ PINTO DE ALBUQUERQUE NO CASO MOVIMENTO RAELIANO SUÍÇO V. SUÍÇA 434 THIAGO OLIVEIRA MOREIRA

XI. LIBERDADE DE REUNIÃO E LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO 448 13. KURDREVICIUS E OUTROS V. LITUÂNIA. OPINIÃO PARCIALMENTE DISSIDENTE DOS JUIZES RAIMONDI, JOČIENĖ E PINTO DE ALBUQUERQUE 448 KUDREVIČIUS E OUTROS VS. LITUÂNIA (2013): ENTRE O “CRIME” E A LIBERDADE DE REUNIÃO 456 SIDDHARTA LEGALE

XII. COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL E OS DIREITOS HUMANOS 470 14. CASO MAKUCHYAN E MINASYAN V. AZERBAIJÃO E HUNGRIA: OPINIÃO PARCIALMENTE DISSIDENTE DO JUIZ PINTO DE ALBUQUERQUE 470 CASO MAKUCHYAN E MINASYAN V. AZERBAIJÃO E HUNGRIA E A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DOS ESTADOS 480 INEZ LOPES

Apresentação – O “Diálogo das Cortes” e o estudo dos votos do Juiz Paulo Pinto de Albuquerque André de Carvalho Ramos1

Art. 1º Obrigação de respeitar os direitos do homem. As Altas Partes Contratantes reconhecem a qualquer pessoa dependente da sua jurisdição os direitos e liberdades definidos no título I da presente Convenção. Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais Roma, 4.11.1950

1. Palavras iniciais. A tradução e disponibilização ao público brasileiro das opiniões (votos) do Juiz Paulo Pinto de Albuquerque na sua atuação na Corte Europeia de Direitos Humanos (Corte EDH), com comentários de especialistas brasileiros, representam mais um passo rumo à construção de um universalismo em concreto, que leve em consideração a interpretação dos direitos humanos realizada em situações que ocorrem ou podem ocorrem no Brasil. Essa busca pelo universalismo dos direitos humanos, fruto da ideia poderosa que todas as pessoas nascem livres e iguais, não pode se restringir à adoção de tratados de direitos humanos. Tais textos normativos representam apenas o início da jornada do universalismo, pois a aplicação de tais textos pode redundar nos mais diversos localismos, sob o pálio da “interpretação nacional dos tratados”. Mas, para que se construa um universalismo legítimo é necessária abertura e diálogo entre as mais diversas concepções envolvendo o “como resolver” as incontornáveis zonas de tensão entre direitos diversos ou mesmo colisões entre direitos e bens jurídicos coletivos.

Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (Largo São Francisco). Professor Titular de Pós-Graduação Stricto Sensu (Mestrado e Doutorado) da Faculdade Autônoma de Direito (FADISP). Doutor e Livre-Docente em direito internacional (USP). Procurador Regional da República. Foi o primeiro Secretário de Direitos Humanos da Procuradoria-Geral da República (2017-2019). Foi Procurador Regional Eleitoral do Estado de São Paulo (2012-2016). Foi Visiting Fellow do Lauterpacht Centre for International Law (Cambridge). Membro da Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP). Membro da Sociedade Brasileira de direito internacional (SBDI). Membro e Diretor do Ramo brasileiro da International Law Association (ILA).

Tal abertura e diálogo exigem o estudo do modo pelo qual os mais diversos tribunais nacionais e, especialmente, os internacionais lidaram com situações similares, resultando em uma inestimável contribuição para fundamentar decisões. Tal “fertilização cruzada” estimula e maximiza a busca da efetividade na proteção de direitos humanos A presente obra insere-se, então, nesse ambiente de “diálogo das Cortes”, com três singularidades que merecem destaque. Em primeiro lugar, pela escolha da tradução das opiniões do Juiz e Professor Paulo Pinto de Albuquerque (Professor Catedrático da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa), cuja carreira acadêmica e profissional se notabilizam pela defesa da promoção de direitos e da justiça material. Paulo Pinto de Albuquerque, como corrobora em seu artigo nesta obra Silvio Beltramelli Neto, possui destaque nacional e internacional, tendo exercido diversos postos acadêmicos e judiciários, inclusive vindo a participar, a convite, de importantes movimentos legislativos, como a reforma da legislação processual penal alemã (1999) e a reforma penal de Portugal (2005-2007). Foram 9 (nove) anos de mandato junto a Corte Europeia de Direitos Humanos (Corte EDH), entre 2011 e 2020, nos quais houve significativa contribuição ao desenvolvimento da proteção dos direitos humanos no cenário europeu e global. Tais predicados são vistos nas opiniões - algumas divergentes - aqui expostas, mostrando as potencialidades a se explorar na área dos direitos humanos. Paulo Pìnto de Albuquerque não se resigna ao estágio já alcançado na proteção de direitos, mesmo em sociedades democráticas, provando que é preciso ir além na defesa dos direitos das pessoas em situação de vulnerabilidade. Em segundo lugar, a escolha dos temas foi pautada pela relevância e pelo impacto no cotidiano das brasileiras e brasileiros. Por isso, as opiniões traduzidas trazem questões envolvendo o direito à privacidade e às interceptações telefônicas, direito à ampla defesa e a defesa técnica, direito de propriedade e o confisco, direito ao devido processo legal e as operações policiais, direito à saúde, regime jurídico dos crimes de jus cogens, liberdade de expressão e liberdade de religião, direito à integridade física e tratamento prisional, liberdade de expressão e liberdade de reunião, migração e nacionalidade, dever de investigar e punir os violadores de direitos humanos e a transferência de sentenciado, dever de investigar e punir e violência policial, igualdade e união homoafetiva, direito à vida familiar e a subtração internacional de crianças, entre outras. Em terceiro lugar, a obra traz precioso debate sobre as opiniões na forma de comentários de especialistas brasileiros. São quatorze docentes, de diversos centros acadêmicos do norte ao sul do Brasil, que trouxeram diferentes perspectivas sobre o conteúdo das opiniões, explorando as possibilidades de uso no país. A escolha dos docentes privilegiou tanto o saber teórico quanto a representatividade regional. São 14 centros acadêmicos (se incluirmos a Universidade de São Paulo, minha alma mater), abarcando todas as cinco regiões do Brasil e unindo universidades públicas e privadas.

2. A divisão da obra O livro foi dividido em 12 partes, agrupando os comentários realizados pelos docentes brasileiros pelos seguintes eixos temáticos: Parte I - A Convenção Europeia de Direitos Humanos e o Direito Nacional; Parte II - Direito à vida; Parte III - Proibição da tortura e tratamentos desumanos e degradantes; Parte IV - Direito a um julgamento justo; Parte V - Direito à assistência jurídica; Parte VI - Legalidade no Direito Penal; Parte VII - Direito à vida familiar; Parte VIII - Direito à nacionalidade; Parte IX - Privacidade e liberdade de informação; Parte X - Liberdade de expressão; Parte XI - Liberdade de reunião e liberdade de manifestação; Parte XII - Cooperação jurídica internacional e direitos humanos. Na Parte I, dedicada à Convenção Europeia de Direitos Humanos e o Direito Nacional, Fernando César Costa Xavier (Universidade Federal de Roraima) no artigo intitulado “A odisseia do confisco urbano e a pan-penalização na Itália: comentários à opinião do juiz Pinto e Albuquerque no caso G.I.E.M. S.R.L. e outros v. Itália” expôs a crescente tensão entre a Corte europeia e a Corte Constitucional italiana no delicado tema envolvendo situações de confisco urbano mesmo nos casos nos quais os acusados de construção ilegal escaparam da condenação pela ocorrência da prescrição dos crimes, tema de relevo ao Brasil dada à morosidade conhecida do sistema de justiça penal nacional. Ainda na Parte I, Melina Girardi Fachin (Universidade Federal do Paraná) e Bruna Novak, no artigo intitulado “Diálogos em diversidade: o que podemos aprender com o caso Vallianatos e outros v. Grécia?”, traçam os desafios dos diálogos entre o direito internacional e os diversos direitos constitucionais, em uma porosidade na qual se ressalta o uso do controle de convencionalidade. Na Parte II, referente ao direito à vida, Luis Renato Vedovato (Universidade de Campinas - Unicamp), no artigo “O caso Lopes de Sousa Fernandes v. Portugal - Levando o direito a tratamentos de saúde e o caso concreto a sério”, destaca que os elementos constantes do voto como sendo uma fonte segura para se levar à responsabilização do Estado e para se incrementar a garantia de direitos, tais como o direito à saúde. Na Parte III, voltada à proibição da tortura e tratamentos desumanos e degradantes, Lucas Carlos Lima (Universidade Federal de Minas Gerais), em artigo intitulado “Sobre a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade e a questão da tortura: a respeito de Mocanu e outros v. Romênia” mostra a importante contribuição do voto para a (ainda precária) prática brasileira sobre a imprescritibilidade das graves violações de direitos humanos: a passagem do tempo não exonera, estando Mocanu e outros v. Romênia não tão distante de Herzog e Outros v. Brasil (Corte Interamericana de Direitos Humanos) na medida em que ambos demonstram que o tempo nem sempre é suficiente para balancear os interesses de uma sociedade vincada.

Ainda na Parte III, Ana Maria D´Ávila Lopes (Universidade de Fortaleza), em artigo intitulado “Mursic vs. Croácia: contribuições do juiz Paulo Sérgio Pinto de Albuquerque para o endurecimento da soft law prisional”, estuda a contribuição da interpretação evolutiva, do consenso europeu e do uso da soft law como pilares do sistema normativo europeu, chegando à conclusão de ser a soft law um meio pelo qual é possível fazer avançar a proteção de direitos humanos. Na Parte IV, focada no direito a um julgamento justo, Silvio Beltramelli Neto (Pontifícia Universidade Católica de Campinas), em artigo intitulado “Caso Lagutin e outros vs. Rússia: um leading case sobre os limites das operações policiais secretas com provocação de conduta delituosa por agentes disfarçados”, aborda o novo paradigma hermenêutico apresentado por Paulo Pinto Albuquerque para a autorização legal excepcional e controle judicial do uso legítimo e conforme os direitos humanos das técnicas de investigação especial (como o “agente disfarçado”), em contribuição que ainda ressalta o impacto no Brasil, notadamente após a aprovação da Lei n. 13.964/19 (Lei Anticrime). Na Parte V, destinada ao direito à assistência jurídica, Breno Baía Magalhães (Universidade Federal do Pará) e Raysa Antonia Alves Alves, no artigo intitulado “ O direito à assistência de um defensor de sua própria escolha nas fases pré-processuais: análise comparativa entre os sistemas internacionais de proteção dos Direitos Humanos” destacam o direito à assistência técnica na fase de investigação policial, a ser restringido apenas em situações excepcionalíssimas seguidas da exposição de razões e motivos convincentes e fortes, sob pena de a produção probatória afetar, irremediavelmente, o devido processo legal, independentemente de seu resultado posterior, tal qual propõe Paulo Pinto de Albuquerque. Na Parte VI, dedicada à legalidade no Direito Penal, Daniela Bucci (Universidade Municipal de São Caetano do Sul), em artigo intitulado “Beccaria visita Sarajevo: o caso Maktouf e Damjanović v. Bósnia e Herzegovina”, destaca, no voto de Pinto de Albuquerque, o reconhecimento da qualidade de jus cogens do princípio da legalidade e suas facetas. Na Parte VII, focada no direito à vida familiar, Ana Cláudia Ruy Cardia Atchabahian (Universidade Presbiteriana Mackenzie), em artigo intitulado “A cooperação jurídica internacional em diálogo com os direitos humanos nos casos de abdução infantil: comentários ao voto concorrente do juiz Paulo Pinto de Albuquerque no caso ‘X. v. Letônia’”, investiga o impacto dos direitos humanos em casos de abdução internacional de crianças, ressaltando o fim último da cooperação jurídica internacional que é o efetivo acesso à justiça. Na Parte VIII, focada no direito à nacionalidade, Flávia de Ávila (Universidade Federal de Sergipe), em artigo intitulado “ A soberania estatal e o direito

humano à nacionalidade: uma breve análise da opinião dissidente do juiz Pinto de Albuquerque no caso Ramadan v. Malta, da Corte Europeia de Direitos Humanos”, formula uma pergunta (e a responde!): por que se preocupar com a nacionalidade, se os residentes permanentes teriam quase todos os mesmos direitos que os cidadãos, e mesmo os estrangeiros sem status poderiam, a princípio, reivindicar uma longa lista de direitos humanos básicos sob o manto do direito internacional e muitas ordens jurídicas internas? Na Parte IX, dedicada à privacidade e à liberdade de informação, Luiz Guilherme Arcaro Conci (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo), em artigo intitulado “Vida Privada e interceptações telefônicas: um possível diálogo entre as Cortes Interamericana e Europeia de Direitos Humanos”, aborda o voto do Juiz Pinto de Albuquerque no caso Draksas v. Lituania, para, a partir de um possível diálogo com dois julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos, analisar a viabilidade de fertilização recíproca em termos de otimização da proteção de direitos humanos. Na Parte X, destinada à liberdade de expressão, Thiago Oliveira Moreira (Universidade Federal do Rio Grande do Norte), em artigo intitulado “Comentário à opinião dissidente do juiz Pinto de Albuquerque no caso Movimento Raeliano suíço v. Suíça” analisa os limites à liberdade de expressão, expondo que, à luz do voto do Juiz Paulo Pinto Albuquerque, o princípio da neutralidade estatal como elemento central da decisão em disponibilizar ou não um espaço público a determinado grupo ou causa. Na Parte XI, focada na liberdade de reunião e liberdade de manifestação, Siddharta Legale (Universidade Federal do Rio de Janeiro) estuda um julgamento que foi considerado “paradigmático” na Corte EDH sobre a liberdade de reunião, em especial no que diz respeito ao bloqueio de vias públicas, fazendo também análise em paralelo ao sistema interamericano de direitos humanos, a partir do caso Baena Ricardo vs. Panamá (2001), que também trata do direito à liberdade de associação e de reunião. Na Parte XII, referente aos direitos humanos na cooperação jurídica internacional, Inez Lopes (Universidade de Brasília - UnB), em artigo intitulado “Caso Makuchyan e Minasyan v. Azerbaijão e Hungria e a Responsabilidade Internacional dos Estados”, investiga a responsabilidade internacional do Estado que recebe sentenciado no âmbito de tratado cooperacional para fins de cumprimento de pena, apontando, à luz do voto do Juiz Pinto de Albuquerque, o desrespeito do Estado de sua obrigação de proteger a vida da pessoa humana ao impedir a punição do homicida por meio de perdão ilegítimo a sentenciado transferido.

3. O impacto do estudo dos votos no Brasil 3.1 A IMPORTÂNCIA DA INTERPRETAÇÃO INTERNACIONALISTA E DO “DIÁLOGO DAS CORTES”2

Após a adesão brasileira a mecanismos internacionais de averiguação de respeito a normas de direitos humanos, não é mais suficiente assinalar, formalmente, os direitos previstos no Direito Internacional, registrar, com júbilo, seu estatuto normativo de cunho constitucional ou supralegal. Esse esquema tradicional de aplicação do Direito Internacional dos Direitos Humanos não é mais adequado para levarmos os direitos humanos internacionais a sério. É necessário que avancemos na aceitação da interpretação desses direitos pelo Direito Internacional, ou, como defendi em livro anterior, que se inicie um diálogo e uma fertilização cruzada entre os tribunais internos e os tribunais internacionais3. Por isso, é extremamente importante a continuidade da divulgação do conteúdo das deliberações internacionais de direitos humanos e da possibilidade de seu uso nos diversos processos judiciais relativos a direitos humanos em curso no Brasil. Contudo, não basta reconhecer a pluralidade das ordens jurídicas e pugnar pela harmonia e pelo diálogo sem avançar na discussão do modo pelo qual esse diálogo deve ser travado, com estabelecimento de parâmetros que devem servir para sindicar se, em determinado caso, houve – ou não – o diálogo. Parametrizar a harmonia e o diálogo entre as ordens internacional e nacional serve para desnudar as efetivas opções dos julgadores nacionais, às vezes distintas das veiculadas em discursos para a mídia e para o público em geral. Além disso, tais parâmetros servem também para evitar que a mera “colagem” e transcrição de precedentes internacionais propositalmente escolhidos por reforçarem a posição do julgador (descartando-se os precedentes internacionais contrários) sejam considerados exemplos de diálogo. Nesse sentido, sugiro os seguintes parâmetros4: 1) menção à existência de dispositivos internacionais convencionais ou extraconvencionais (costumes internacionais ou princípios gerais) ao Brasil sobre o tema; 2) menção à existência de caso internacional sobre o objeto da lide e as consequências disso reconhecidas pelo Tribunal nacional; 3) menção à existência de jurisprudência anterior sobre o objeto da lide de órgãos internacionais aptos a emitir decisões vinculantes ao Brasil;

Este texto é baseado em capítulo do meu “Curso de direitos humanos”. CARVALHO RAMOS, André de. Curso de direitos humanos. 8a ed., São Paulo: Saraiva, 2021. 3 Ver minha proposta de fertilização cruzada entre os tribunais internos, tribunais internacionais de direitos humanos e os tribunais de integração econômica. CARVALHO RAMOS, André de. Direitos humanos na integração econômica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, em especial p. 454 e s. 4 CARVALHO RAMOS, André de. Processo internacional de direitos humanos. 6a ed., São Paulo: Saraiva, 2019.

4) peso dado aos dispositivos e à jurisprudência internacionais. Caso a decisão nacional tenha preenchido os quatro parâmetros, houve efetivamente um “Diálogo das Cortes”. O primeiro parâmetro é descritivo e exige transparência. O órgão judicial nacional reconhece a incidência de normas internacionais ao caso, fazendo nascer o debate sobre a interpretação destes. O segundo parâmetro é um atestado da pluralidade normativa dos dias de hoje, concretizando a “fertilização cruzada” entre órgãos internacionais. Os precedentes da Corte Europeia de Direitos Humanos e os votos do Juiz Paulo Pinto de Albuquerque encaixam-se nesse parâmetro. O terceiro parâmetro diz respeito à coerência e à harmonia. O Estado adere a tribunais internacionais e isso exige dos órgãos nacionais o reconhecimento do trâmite de casos perante o sistema internacional e seu impacto na ordem nacional Finalmente, o quarto parâmetro dá publicidade à sociedade brasileira do conteúdo da jurisprudência internacional, óbvia consequência da internacionalização da temática envolvida no caso concreto. Esse parâmetro exige dos julgadores nacionais um esforço argumentativo para convencer a sociedade dos motivos pelos quais o Tribunal nacional contrariou, eventualmente, a interpretação internacional sobre o caso. Como visto, a divulgação com comentários e análises das opiniões do Juiz Paulo Pinto Albuquerque serve para fazer avançar o “Diálogo das Cortes” em um ambiente de fertilização cruzada, no qual os agentes do Direito e a sociedade como um todo tenham acesso e articulem a utilização de precedentes de outros tribunais impulsionando a proteção de direitos humanos. 3.2 O OBJETIVO: MANTER ACESSA A INSPIRAÇÃO PELO BEM COMUM DA HUMANIDADE.

Em estudo recente, Mounk retratou a ascensão no pós-crise de 2008 de uma certa “democracia sem direitos”, na qual populistas eleitos em diversos países afirmam serem a verdadeira “voz do povo” e acreditam que toda a resistência a seu governo é ilegítima, o que resulta, caso sejam bem sucedidos, em uma democracia iliberal, que, conclui o autor, pode degenerar em uma verdadeira ditadura5. A superação desse risco de retrocesso é que seja aprofundada a proteção dos direitos humanos, exigindo-se do Estado e dos demais agentes sociais a adoção de medidas de inclusão, bem como de efetivo respeito e implementação de tais direitos.

MOUNK, Yascha. O povo contra a democracia. Trad. de Cássio de Arantes Leite e Débora Landsberg. São Paulo: Companhia das Letras, 2019, em especial p. 37.

Esta obra retratou, nos mais diversos votos do Juiz Paulo Pinto de Albuquerque, o apelo a textos internacionais e a deliberações internacionais dos mais diversos quilates (recomendações, sentenças, opiniões consultivas etc.) e âmbitos espaciais (do sistema global e dos sistemas regionais). Foi utilizada, também, a análise dos motivos pelos quais os órgãos internacionais chegaram a suas conclusões, impedindo um apelo meramente hierárquico às fontes e aos intérpretes internacionais. O diálogo e coordenação estruturada da relação das ordens jurídicas internacional e nacional é revelado na prática nas doze partes do presente livro. Essa ótica de diálogo com balizas ganha relevo especialmente considerando o aumento - exponencial - da importância da globalização e dos fluxos contínuos de pessoas e bens entre as fronteiras dos estados, o que exige cooperação e uso de normas internacionais. O desafio da implementação do universalismo em concreto dos direitos humanos exige diálogo, parametrizado, entre as fontes normativas e as interpretações realizadas pelos órgãos nacionais e internacionais com o objetivo de (i) assegurar a proteção dos vulneráveis e (ii) promover a justiça social, como se vê nos votos do Juiz Paulo Pinto Albuquerque. Por fim, como bem lembrou Luís Renato Vedovato, em seu comentário nesta obra, a grande ligação da nação portuguesa com o mar levou Paulo Pinto de Albuquerque a não deixar ninguém fora do barco dos direitos humanos. Boa leitura!

Prólogo - Em defesa da Corte Europeia de Direitos Humanos6 Paulo Pinto de Albuquerque7

Responsabilidade; Os poderes e deveres do Tribunal; A Corte Europeia de Direitos Humanos; Direitos Humanos; Independência judicial; Jurisprudência; Os direitos dos presos; Interpretação da lei; Transparência; Direito de Voto Sumário Neste artigo, o autor debate as razões da tensão atual entre algumas Partes Contratantes e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos. O autor defende que muitas das críticas dirigidas ao Tribunal se dirigem, em última análise, aos princípios fundadores do sistema europeu de proteção dos direitos humanos, como os princípios da interpretação evolutiva e do consenso europeu, bem como ao seu posicionamento favorável à soft law e aos direitos sociais. O autor analisa de forma sucinta a reação contraditória do Tribunal a estas críticas. Neste contexto, considera que tanto a rebelião do Reino Unido contra o acórdão proferido no Hirst e o recuo do Tribunal em relação aos seus próprios princípios de interpretação em alguns processos importantes tiveram um efeito negativo de “bola de neve” nas outras Partes Contratantes da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, como mostra a recente atitude de confronto do legislador russo em relação ao Tribunal. O artigo conclui com a defesa do modo de raciocínio tradicional do Tribunal e com o compromisso de reformar algumas práticas do Tribunal com base em três etapas: mais independência, mais transparência e mais responsabilidade.

1. Porquê a tensão? É óbvio que o relacionamento atual entre algumas Partes Contratantes e a Corte Europeia de Direitos Humanos (a Corte) é tenso8. Mas porquê esta tensão?

7 8

Este texto funde dois discursos meus proferidos na Universidade de Oxford, Instituto Bonavero de Direitos Humanos, Mansfield College, no dia 28 de abril de 2017 (“Is the European Court of Human Rights facing an existential crisis?”), e na Universidade de Middlesex, em Londres, no dia 15 de dezembro de 2017 (“How to save the European Court of Human Rights in three steps”). É aplicável a reserva habitual: este texto reproduz a minha opinião e não obriga a Corte Europeia de Direitos Humanos. O texto foi inicialmente publicado na European Human Rights Law Review (Reino Unido), 2018, volume 2, pp. 119 a 133, e é agora traduzido, sem modificações, para a língua portuguesa. Juiz da Corte Europeia de Direitos Humanos e professor catedrático da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa. Ver, entre outros, Ziegler, Wiks e Hoodson (editores), The UK and European Human Rights - A Strained

Existem dois tipos de críticas, uma de natureza política e outra de natureza jurídica, de que a Corte é alvo. A crítica política está sintetizada na ideia de que o juiz de Estrasburgo atua como um legislador subsidiário alternativo, um Ersatzgesetzgeber. Esta crítica é direcionada aos métodos de trabalho alegadamente obscuros da Corte, ao estatuto supostamente deficiente dos juízes de Estrasburgo e à aparente falta de consideração pela situação excecional do Reino Unido. O argumento, inferido dos métodos de trabalho da Corte, é o seguinte: o ativismo judicial leva a Corte a esquivar-se à sua missão9. Através do desenvolvimento de uma jurisprudência não muito transparente, a Corte tenta engrandecer-se. Isto é muito evidente na invenção de novos direitos e na ampliação dos seus próprios poderes de supervisão. A micro gestão dos processos pela Corte ameaça a democracia e a soberania dos Estados, uma vez que os governos perdem o controlo da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (a Convenção) e as autoridades nacionais são marginalizadas e desacreditadas. Lord Hoffmann colocou a questão desta maneira: “[A] tese de que a Convenção é um “instrumento vivo” é a bandeira sob a qual o Tribunal de Estrasburgo assumiu o poder de legislar sobre o que considera ser exigido pela “ordem pública europeia”. Estaria disposto a aceitar inteiramente o entendimento de que a expressão prática de conceitos utilizados num tratado ou num documento constitucional possa mudar. Para dar um exemplo comum, a aplicação prática do conceito de um castigo cruel não pode ser a mesma que há 50 anos. Mas isso não dá a um órgão jurisdicional o direito de introduzir conceitos completamente novos, como a proteção do ambiente, num tratado internacional que a eles não faz referência, simplesmente porque seria mais conforme com o espírito dos tempos.»10

O argumento fundado no estatuto dos juízes defende que o juiz de Estrasburgo carece de legitimidade política para agir como um legislador subsidiário, já que o Tribunal sofre de um défice democrático11. O problema da irresponsabilidade dos magistrados é agravado pelo facto de alguns juízes provirem de democracias alegadamente de segunda classe. Os antecedentes antidemocráticos de algumas Partes Contratantes prejudicam a independência dos juízes e a autoridade do Tribunal. O argumento sobre a excecionalidade do Reino Unido é o seguinte: o Parlamento britânico é soberano e os tribunais nacionais devem acatar a sua decisão e o mesmo vale, por maioria de razão, para os tribunais internacionais, uma vez que a

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Relationship? (Hart Editores, 2015). A este respeito, ver Marc Bossuyt, “Judicial Activism in Strasbourg”, in Wellens (ed.), International Law in Silver Perspetive (2015), pp. 31-56; Dragoljub Popović, “Prevailing of Judicial Activism over Self-Restraint in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights” (2009) 42 Creighton Law Review p. 361 e Paul Mahoney, “Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in the European Court of Human Rights: Two Sides of the Same Coin” (1990) 11 Human Rights Law Journal p. 57. Lord Hoffmann, “The Universality of Human Rights” (2009) 125(3) Law Quarterly Review p. 428. Nesta linha de argumentação ver Kanstantsin Dzehtsiarou e Alan Greene, “Legitimacy and the Future of the European Court of Human Rights: Critical Perspectives from Academia and Practitioners” (2011) 12 German Law Journal p. 1707; e Tom Barkhuysen and Michiel L. van Emmerik, “Legitimacy of European Court of Human Rights Judgements: Procedural Aspects”, in N. Huls, M. Adams and J. Bomhoff (eds), The Legitimacy of Highest Courts Ruling (2009), pp.437-449.

soberania parlamentar é protegida por um sistema dualista de relacionamento entre o direito nacional e o direito internacional. Como foi dito por Lord Neuberger, «a ideia de existência de tribunais que anulam decisões do Parlamento do Reino Unido, que é fundamentalmente o efeito que os tribunais de Estrasburgo e de Luxemburgo podem produzir, é quase um ato atentatório das nossas noções de adequação constitucional».12

O segundo tipo de críticas dirigidas à Corte é mais complexo, uma vez que respeitam à natureza das matérias objeto de discussão na Corte, a saber, os direitos e as liberdades consagrados na Convenção. Estas giram à volta do conflito entre os direitos humanos «genuínos» e «falsos». São apresentados três argumentos: Em primeiro lugar, os direitos humanos são residuais, liberdades civis que apenas servem as minorias e não a maioria dos cidadãos. A Convenção é retratada como a carta dos vilões e não como a declaração dos direitos do homem comum nas ruas. Além disso, os direitos sociais não são direitos humanos, e de modo algum, dotados de força vinculativa. Os direitos humanos apenas implicam obrigações negativas e não obrigações positivas e, certamente, não implicam custos orçamentais. A transformação da Convenção numa carta social disfarçada trai a sua natureza. Em segundo lugar, os direitos humanos resultam de uma interpretação original «verdadeira» e não de uma interpretação evolutiva «abusiva». A verdadeira interpretação da Convenção baseia-se nos travaux preparatoires e, eventualmente, também na lei das Partes Contratantes no momento da redação da Convenção. A soft law não é lei e não deve ser tida em conta, nem sequer como elemento contextual de interpretação da Convenção e dos seus protocolos. Em terceiro lugar, os direitos humanos são direitos verdadeiramente “nacionais”, não “estrangeiros”. Não existem direitos humanos universais. Os direitos humanos universais são, de facto, direitos humanos estrangeiros impostos por juízes estrangeiros que não são sensíveis às tradições nacionais. A defesa de direitos nacionais impõe uma espécie de ceticismo em relação à lei e aos organismos internacionais. O relativismo cultural e a diversidade jurídica são as únicas armas que se opõem à tutela moral da Corte.

2. Interpretação evolutiva A resposta a estes argumentos obriga-nos a regressar aos princípios básicos e a recordar a razão pela qual foi criada a Corte Europeia de Direitos Humanos (a seguir designada «a Corte»). O Conselho da Europa é uma ordem jurídica autónoma, fundada em acordos e ações comuns nos domínios económico, social, cultural, científico, jurídico e administrativo, bem como na manutenção e na prossecução da concretização

Lord Neuberger, Cambridge Freshcampos Law Lecture 2014, «The British and Europe», 12 de fevereiro de 2014.

dos direitos humanos e das liberdades fundamentais (artigo 1.º, alínea b), do Estatuto do Conselho da Europa de 1949). Com 217 tratados, a ordem jurídica desta organização internacional, tem, no topo, um tratado internacional, a Convenção Europeia dos Direitos Humanos. Sendo mais do que um simples acordo multilateral sobre obrigações recíprocas dos Estados Partes, a Convenção cria obrigações negativas e positivas para os Estados Partes em relação a todas as pessoas sob a sua jurisdição, com vista à aplicação prática dos direitos e liberdades protegidos na ordem jurídica interna dos Estados Partes. Em linguagem jurídica, a Convenção é um tratado-lei e não um mero tratado-contrato. Desde muito cedo, a anterior Comissão, na sua decisão de 11 de janeiro de 1961, processo Áustria c. Itália, manifestou o mesmo princípio ao afirmar o «caráter objetivo» da Convenção: «[...] as obrigações assumidas pelas Altas Partes Contratantes na Convenção têm essencialmente um caráter objetivo, sendo concebidas mais para proteger os direitos fundamentais de seres humanos individuais contra a violação por qualquer uma das Altas Partes Contratantes do que para criar direitos subjetivos e recíprocos entre as próprias Altas Partes Contratantes.»13.

Por conseguinte, os Estados Partes na Convenção encontram-se juridicamente vinculados a não impedir de forma alguma o exercício efetivo do direito de petição individual e a fazer as modificações necessárias nos seus sistemas jurídicos para assegurar a plena implementação das obrigações que lhes incumbem.14 Visto de outra perspetiva, estas são as consequências do princípio da boa fé no cumprimento das obrigações decorrentes do Tratado, previstas nos artigos 26.º e 31.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. A Convenção não pode ser interpretada no vazio, mas sim ser interpretada em harmonia com o direito internacional e com a soft law. Desde Golder, todos os princípios e normas de direito internacional aplicáveis nas relações entre as Partes devem ser tidos em conta, tal como disposto no artigo 31.º (3), alínea c), da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 196915. Por conseguinte, a Corte afasta-se da posição contestada segundo a qual existem «regimes autónomos» no direito internacional16. Na perspetiva da Corte, não existe qualquer diferença metodológica entre a interpretação do direito internacional em matéria de direitos humanos e a de outro direito internacional, ou entre a dos tratados-lei e a dos tratados-contrato, e, por conseguinte, parte do princípio de que os mesmos métodos interpretativos podem ser aplicados em ambos os domínios do direito

Comissão, Áustria c. Itália (Ap. No.788/60), acórdão de 11 de janeiro de 1961. O Tribunal aderiu a esta doutrina no acórdão Irlanda c. Reino Unido (1978) 2 E.H.R.R. p. 25. 14 Maestri c. Italia (2004) 39 E.H.R.R. p. 38. 15 Golder c. Reino Unido (1975) 1 E.H.R.R. p. 524. 16 Este ponto já tinha sido expresso nas minhas opiniões proferidas nos casos Al-Dulimi e Montana Management Inc c. Suíça [GC] (Queixa No.5809/08), acórdão de 21 de junho de 2016 [71]; Sargsyan c. Azerbaijão (2017) 64 E.H.R.R. p. 4, nota de rodapé 23, e Centre for Legal Resources em representação de Valentin Câmpeanu [GC] (Ap. No.47848/08), acórdão de 17 de julho de 2014, nota de rodapé14.