LA RESPONSABILIDAD GENERAL Y TRIBUTARIA DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES
DOMINGO CARBAJO VASCO Economista. Licenciado en Derecho. Licenciado en Ciencias Políticas Inspector de Hacienda del Estado
JOSÉ LUIS DÍAZ ECHEGARAY Doctor en Derecho. Abogado
Valencia, 2015
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ABREVIATURAS ADC:
Anuario de Derecho Civil
ADCo:
Anuario de Derecho Concursal
AT/ATT:
Administración Tributaria/ Administraciones Tributarias.
AEAT:
Agencia Estatal de Administración Tributaria.
AntLC:
Anteproyecto de Ley Concursal de 1959.
Art/arts.:
Artículo/artículos.
BOE:
Boletín Oficial del Estado.
BOICAC:
Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.
BOCG:
Boletín Oficial de las Cortes Generales
CC:
Código Civil.
CCAA:
Comunidades Autónomas.
Cco:
Código de Comercio.
CDGTV:
Consultas Vinculantes de la Dirección General de Tributos.
CE:
Constitución Española.
CNMV:
Comisión Nacional del Mercado de Valores.
CP:
Código Penal
DA:
Disposición Adicional.
DCGC:
Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT.
DF:
Disposición Final.
DGT:
Dirección General de Tributos.
EM:
Exposición de Motivos.
ERE:
Expediente de Regulación de Empleo.
EUROSTAT:
Oficina Estadística de la Unión Europea.
IBI:
Impuesto sobre Bienes Inmuebles.
ICAC:
Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.
INE:
Instituto Nacional de Estadística.
IRNR:
Impuesto sobre la Renta de no Residentes.
IRPF:
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
IS:
Impuesto sobre Sociedades.
IS y D:
Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
ISP:
Inversión del Sujeto Pasivo.
ITP y AJD:
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
IVA:
Impuesto sobre el Valor Añadido.
JM:
Juzgados de lo Mercantil.
JO:
“Journal Officiel” (Diario Oficial de las Comunidades Europeas).
LA:
Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011 de d1 de julio
LC:
Ley Concursal.
LECiv:
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
LGT:
Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
LIVA:
Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA.
LO:
Ley Orgánica.
LRLC:
Ley 38/2011, de 10 de octubre, de Reforma de la Ley Concursal, BOE de 11.
LRJAP-PAC:
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 28 de noviembre.
LRR:
Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de redefinición y reestructuración de la deuda empresarial
LSA:
Ley de Sociedades Anónimas.
LSC:
Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto-legislativo 1/2010, de 2 de julio.
LSP:
Ley de 26 de julio de 1922 de Suspensiones de Pagos.
MINHAP:
Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
NIF:
Número de Identificación Fiscal.
ob. cit.:
Obra citada
PACL:
Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal.
Págs.:
Páginas.
PIB.:
Producto Interior Bruto.
PGC:
Plan General de Contabilidad español, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre.
PLC:
Proyecto de Ley Concursal.
PYME:
Pequeña y Mediana Empresa.
RALE:
Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española.
RAJL:
Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
RDM:
Revista de Derecho Mercantil.
RdS:
Revista de la Sociedad
RDSR:
RD 1333/2012, de 21 de septiembre, que regula el seguro de responsabilidad civil y la garantía equivalente de los administradores concursales
RGAT:
Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos.
RGR:
Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación.
RIRPF:
Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo.
RIVA:
Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del IVA.
SAN:
Sentencia de la Audiencia Nacional.
SAP:
Sentencia de la Audiencia Provincial.
SJM:
Sentencia Juzgado Mercantil
SS:
Seguridad Social.
ss.:
siguientes.
SS:
Sentencias.
STS:
Sentencia del Tribunal Supremo.
T:
Trimestre.
TCJ:
Tribunal de Conflictos de Jurisdicción.
TJUE:
Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
TGSS:
Tesorería General de la Seguridad Social.
TRLGSS:
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
TRLIS:
Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto-legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
TS:
Tribunal Supremo.
UE:
Unión Europea.
NOTA PREVIA I En el modelo organizativo que delinea nuestro ordenamiento jurídico para el procedimiento concursal, la administración concursal ocupa un lugar de muy notoria importancia, que se ha acrecentado en las numerosas reformas de la Ley Concursal vigente, Ley 22/2203, de 9 de julio, Concursal en su corta y agitada vida. De manera similar a lo que se preveía en regímenes legales anteriores para casos de insolvencia del deudor, la LC contempla la necesaria aparición en el concurso de determinados sujetos, cuya función principal es la de velar por dar un correcto destino a la masa patrimonial del insolvente. La Ley prevé la intervención de la administración concursal, como órgano esencial del concurso, así como sus funciones, diferenciándolas en atención a la conservación o no por parte del deudor de las facultades de administración y disposición de su patrimonio. Y ello con independencia de la posible atribución de funciones especiales acordadas por el juez competente en el concurso. Y decimos agitada, pues la LC ha sido objeto de relevantes modificaciones legislativas en su corta vida, las cuales, asimismo, no parecen haber concluido, como demuestran los muy recientes Real Decreto-ley 11/2014m de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (BOE, de 6 de septiembre), Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial y Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social). Esas alteraciones normativas también han afectado a una institución esencial y necesaria para el procedimiento concursal como es la administración concursal, como la propia LC reconoce, aunque la misma no había sido objeto de grandes cambios desde reforma de la LC de 2011, Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal (BOE de 11) hasta la LRR. De todas formas, existen diferentes razones y presiones desde diferentes sectores para realizar cambios también en
el modelo de administración concursal de nuestra LC, atribuyéndole determinadas deficiencias: excesivos costes, falta de profesionalización, ausencia de especialización y formación en muchos administradores, arbitrariedad en su elección, etc.; defectos que, sin embargo, deberían ser analizados cuidadosamente, pues el modelo vigente también contiene ventajas y algunas de las críticas dirigidas al mismo suelen tener un cierto componente “pro domo sua”. En cualquier caso, no es el propósito de esta obra una exposición de los beneficios o perjuicios del vigente modelo de administración concursal, ni una propuesta de reforma, de “lege ferenda” de la misma; ni siquiera pretendemos en estas breves páginas un comentario a todas las cuestiones y materias que la administración concursal y su protagonista: el administrador concursal conlleva, sino que nuestro trabajo se centra en el análisis de una de las claves de bóveda para su adecuado funcionamiento: la responsabilidad del administrador concursal.
II El legislador es consciente del importantísimo papel que la LC atribuye a la administración concursal y de la necesidad de lograr que los operadores que lo encarnan, alcancen la formación precisa para el adecuado desarrollo de la labor que se les atribuye, así como de establecer la adecuada responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones que le corresponden, para, de esta forma, garantizar que la realizaran en la mejor forma posible. No podemos olvidar que el temor a la responsabilidad en que pueden incurrir los administradores concursales, constituye un estimulo de la máxima importancia para el correcto cumplimiento de sus obligaciones. La regulación de cualquier órgano de gestión y administración conlleva el establecimiento de un conjunto de instrumentos de salvaguardia y supervisión con el objetivo de asegurar el cumplimiento por el mismo de las finalidades que le dan origen y, dentro de éstos, reviste especial importancia cuanto se refiere a la responsabilidad de quienes lo componen. Si el art. 35 de la LC impone a los administradores concursales y a los auxiliares delegados de los mismos la obligación de
desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal, parece lógico que el incumplimiento de la misma origine la responsabilidad de aquéllos. Lo hasta aquí señalado, es puesto de manifiesto por el propio legislador en diversos lugares. Así, en la EM (VII) de la LRLC, que reformó este órgano, nos instruye al respecto que: “… la Ley es consciente de la importancia del papel que desempeñan en este ámbito los administradores concursales y busca una mayor profesionalización, al tiempo que realza sus funciones y su responsabilidad. Puede destacarse, así, la potenciación que se efectúa de las funciones de la administración concursal y el refuerzo de los requisitos para ser nombrado administrador concursal, permitiendo una mejor valoración por el juez del concurso de la experiencia y formación específica para el desempeño del cargo…”. Por ello, la LC, atendiendo a las finalidades señaladas, en su art. 36, ha instaurado un riguroso y endurecido régimen de responsabilidad civil de estos operadores que sale al paso de los defectos, la dispersión y la falta de claridad normativa de la legislación anterior. Para establecer esta responsabilidad el legislador concursal tomo como modelo la regulación de la responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital entonces vigente, contenido en los arts. 133, 134 y 135 de la entonces LSA, en la actualidad, arts. 236 a 241, ambos inclusive si existe del LSC. Buena prueba de la preocupación del legislador por la responsabilidad de quienes encarnan el órgano de administración concursal, es la introducción por la LRLC en el art 29 de la LC, de la obligación de éstos de acreditar que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto en los términos que se desarrollen reglamentariamente, para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función. De esta manera, el legislador quiere asegurar que estos operadores harán frente a las responsabilidades que le puedan ser impuestas.
III Pero esta responsabilidad de los administradores concursales y los auxiliares delegados frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la Ley o realizados sin la debida diligencia, cuyo contenido establece el art. 36 de la LC, a que venimos refiriéndonos hasta aquí, no es la única en la que aquellos pueden incurrir. Además de la señalada acción en interés de la masa de la cual venimos ocupándonos, estos operadores pueden incurrir en otras responsabilidades derivadas de su actuación en el concurso. Así, el propio precepto precitado, en su número 6, señala que quedan a salvo las acciones de responsabilidad que puedan corresponder al deudor, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los administradores concursales y auxiliares delegados que lesionen directamente los intereses de aquellos. Esta acción individual de responsabilidad pretende proteger al deudor, los acreedores y los terceros que resulten afectados directamente por la actuación de los administradores concursales y los auxiliares delegados.
IV En otro orden de cosas, además de las responsabilidades a que hemos hecho referencia anteriormente, las cuales habrán de ser analizadas en este libro, es obvio que los administradores concursales y los auxiliares delegados pueden incurrir en otras varias, reguladas en diferentes textos legales. En primer lugar, otros preceptos de la propia LC se ocupan de la responsabilidad disciplinaria que corresponde a estos operadores, la cual puede dar lugar a la pérdida del derecho a la retribución que les corresponde e incluso a su separación del cargo para el que han sido designados como consecuencia del incumplimiento de determinadas obligaciones, así, por ejemplo, los arts. 74, 117 o 151 del cuerpo legal citado, los cuales no son objeto de este estudio en este trabajo.
Asimismo, obviamente pueden incurrir en responsabilidad penal por su actuación1, aunque el vigente Código Penal (en adelante, CP) no se ha ocupado de establecer un tipo específico para estos profesionales. Cabe entender, a este respecto, que pueden incurrir en los mismos delitos de administración desleal o fraudulenta que los administradores de sociedades mercantiles del art. 259 CP También pueden incurrir en el delito de apropiación indebida, recogido en el art. 252 C.P. Por otra parte, para algunos estudiosos de esta materia, los actuales arts. 423 y 435 del CP extienden las disposiciones relativas a los delitos de cohecho y malversación a los administradores judiciales, entre los que se encuentran los administradores concursales designados judicialmente. De hecho, existen querellas por malversación presentadas contra administradores concursales, a modo de ejemplo, la interpuesta por el sindicato Manos Limpias contra los administradores concursales de la entidad Afinsa S.A., si bien, son pocas las que se presentan y muchas menos las que prosperan. Debemos apuntar, de todas formas, que existe un proyecto de reforma del CP en este sentido. Pero esta materia no corresponde a los autores sino a otros estudiosos expertos en la misma. V Sin embargo, en este libro sí se dedica una gran importancia a la posible responsabilidad tributaria de los administradores concursales, tanto por su especificidad, como por su novedad e interés doctrinal. De esta forma, se analiza con detenimiento tanto el propósito como el alcance del artículo 43.1, c) de la norma básica del Ordenamiento Tributario español, Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT). Asimismo, se exponen y comentan diferentes cuestiones vinculadas a esta responsabilidad tributaria y a otras modalidades de responsabilidad tributaria que pueden alcanzar a los administradores concursales.
1
CARRACEDO, Eva, La responsabilidad penal de los administradores concursales, ADC, núm. 24, 2011, págs. 191 a 210.
VI Creemos, de esta forma, que los lectores podrán disponer de un conocimiento significativo de los problemas que surgen tanto en el ámbito de la responsabilidad general de los administradores concursales como en la materia específica de su responsabilidad tributaria. En el presente trabajo se estudia la responsabilidad de los administradores concursales y los auxiliares delegados que regula el art. 36 de la LC (acción en interés de la masa e individual de responsabilidad) así como su responsabilidad fiscal, dejando el análisis de los otros tipos de responsabilidad en que pueden incurrir para otros autores, especialistas en esas materias. El análisis se realiza desde una doble perspectiva, doctrinal y practica, como no podía ser de otra forma atendiendo a las trayectorias profesionales de los autores.
I Parte
La responsabilidad civil 1. Introducción2 Se ha afirmado3 que el no daño a los demás es, quizás, la más importante regla de las que gobiernan la convivencia humana, por eso, se incluyó por los juristas romanos la regla alterum non laedere entre las tres grandes máximas reguladoras del comportamiento humano, los tria iuris praecepta. La sanción jurídica de la conducta lesiva responde a una elemental exigencia ética y constituye una constante histórica, como afirma el Digesto (9, 2, 5) damnum culpa datum etiam ab eo qui nocere noluit. Además, se afirma4 que este tipo de normas sirven como profundo fundamento a la vida social, añadiendo que parecen significar sobre todo la consagración del imperio de la diligencia dentro de la vida social. Estos preceptos facilitan una base legal para la idea de confianza que cada uno de los miembros de un grupo social puede inicialmente tener respecto de los demás, en este supuesto, en los administradores concursales y los auxiliares delegados. De otra parte, conviene dejar constancia desde el inicio de esta obra que, en el modelo organizativo que delinea el legislador para el procedimiento concursal, la administración concursal ocupa un lugar de muy notoria importancia. La LC, en su redacción originaria, configuraba la administración concursal como un órgano que aparecía integrado por un abogado, un auditor de cuentas, un economista o titulado mercantil, con determinada experiencia profesional, y un acree2
3
4
Nos hemos ocupado anteriormente de esta materia en DÍAZ ECHEGARAY, José Luís, Presupuestos de la responsabilidad de los administradores concursales, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2012. DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo, La responsabilidad civil, Ed. Universidad de Deusto, Bilbao, 1989, 2ª edición, páginas (en adelante, págs.) 319 y siguientes (en adelante, ss.). DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, volúmen V, La responsabilidad civil extracontractual, Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2011, pág. 20.
dor titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no estuviere garantizado (antiguo art. 27 de la LC). El legislador optaba así por la existencia de un órgano colegiado que combinara la profesionalidad de sus miembros con la representación de la parte acreedora. La composición de la administración concursal ha sufrido cambios tras la reforma introducida por la LRLC, que modifica el art. 27, con la finalidad de aumentar los procesos concursales en los que el administrador concursal sea único, favoreciendo con ello el abaratamiento de los costes del concurso. El legislador da así prevalencia a la profesionalidad del administrador concursal por encima de la posible partipación de la parte acreedora en el concurso. Pues bien, la regulación de cualquier órgano de gestión y administración conlleva el establecimiento de un conjunto de instrumentos de salvaguardia y supervisión con el objetivo de asegurar el cumplimiento por el mismo de las finalidades que le dan origen y, dentro de éstos, reviste especial importancia cuanto se refiere a la responsabilidad de quienes lo componen. Por ello, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en su artículo 36, ha instaurado un riguroso y endurecido régimen de responsabilidad civil de estos operadores que sale al paso de los defectos, la dispersión y la falta de claridad normativa de la legislación anterior5. Otros preceptos se ocupan de la responsabilidad disciplinaria que corresponde a estos operadores, la cual puede dar lugar a la pérdida del derecho a la retribución que les corresponde e incluso a su separación del cargo como consecuencia del incumplimiento de determinadas obligaciones, así, por ejemplo, los arts. 74, 117 o 151 del cuerpo legal citado, los cuales no son objeto de este estudio6. El art. 36.1 de la LC, que reproduce lo establecido en el art. 41 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal7, redac-
5
6
7
ROMERO FERNÁNDEZ, J. Antonio, Aproximación al estudio de la responsabilidad civil de los administradores concursales, Ed. Universidad de Sevilla, Sevilla, 2009, 2ª edición, pág. 13. Nos hemos ocupado de esta cuestión en DÍAZ ECHEGARAY, José Luís, Manual práctico de Derecho Concursal, Ed. Ediciones Experiencia, Barcelona, 2012. Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal en Materiales para la reforma de la legislación concursal, Ministerio de Justicia e Interior, Boletín de
tada por el profesor ROJO, y el art. 35 del Proyecto del Gobierno, con la salvedad de la elevación del plazo de prescripción de la acción y la modificación terminológica consistente en la sustitución de administradores judiciales por administradores concursales, ordena que: “Los administradores concursales y los auxiliares delegados responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia.”
La norma reproducida en el párrafo precedente establece un sistema de responsabilidad del que, en líneas generales, se puede afirmar resulta consecuente con la trascendencia de las funciones atribuidas a estos operadores y con la necesidad de garantizar el adecuado desempeño de aquéllas. Este régimen de responsabilidad establecido por la LC toma como modelo la regulación de la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, considerando que los administradores concursales son como aquellos gestores de patrimonios ajenos. Incluso se ha afirmado con bastante razón que la traslación del régimen de responsabilidad civil de los administradores societarios a los concursales se ha realizado con un cierto mimetismo, en contra de la propuesta de algún grupo parlamentario8. El art. 36 de la LC distingue, de forma similar a como lo hacen los arts. 238 y 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto-legislativo 1/2010, de 2 de julio, entre la responsabilidad derivada de los daños y perjuicios causados a la masa del concurso y los ocasionados directamente a los intereses del deudor, de los acreedores o de terceros. El criterio de distinción de ambas categorías de acciones viene determinado por el patrimonio lesionado: el de la masa concursal o el patrimonio individual. En consecuencia, establece dos tipos de acciones de responsabilidad: la acción en interés de la masa y la acción individual de responsabilidad.
8
Información, año L, suplemento al 1768, de 15 de febrero de 1996. Enmienda 226 del Grupo Parlamentario Socialista, BOCG de 10 de diciembre de 2002.
Por último, resulta conveniente señalar que, de acuerdo con el art. 27.2 in fine9 de la LC, cuando el acreedor designado administrador concursal sea una Administración Pública o una entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella, la nominación del profesional podrá recaer en cualquier empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado en áreas económicas o jurídicas, en cuyo supuesto su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa. Así pues, el art. 36 de la LC, por excepción, no resulta aplicable al empleado público designado por una Administración pública o una entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella a la que corresponda la condición de administrador concursal acreedor, al que será de aplicación el régimen de responsabilidad específico de la legislación administrativa. Ésta es, por otra parte, la única excepción que la LC contempla a la aplicación del régimen de responsabilidad que la misma establece para los administradores concursales y los auxiliares delegados.
2. Antecedentes históricos Podemos afirmar sin temor a equivocarnos que el régimen de responsabilidad diseñado para los administradores concursales y los auxiliares delegados en el art. 36 de la LC, supone un considerable avance respecto de la tradicional regulación de la responsabilidad de la sindicatura. Durante la vigencia del anterior ordenamiento concursal, el art. 1077 del Código de Comercio de 1829 establecía que los síndicos de la quiebra eran responsables frente a la masa de cuantos daños y perjuicios le causen por abusos en el desempeño de sus funciones, o por falta del cuidado y diligencia que usa un comerciante solícito en el manejo de sus negocios. Desde el punto de vista procesal, el art. 1365 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 preveía que Las repeticiones de los acreedores o del quebrado contra los Síndicos por los daños y perjuicios causados a la masa por fraude, malversación
9
Redactado por el art. 7.1 del RDMU.
o negligencia culpable, se deducirán y sustanciarán en ramo separado, dependiente de esta pieza de autos, siguiéndose en la sustanciación los trámites del juicio ordinario. Este precepto, al exigir que los daños fueran ocasionados por fraude, malversación o negligencia culpable, estableciendo de esa forma una franquicia de responsabilidad para estos operadores, similar a la que se recogía en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, resultó de muy escasa aplicación en la práctica10. Por su parte, la Ley de Suspensiones de Pagos de 1922 no se ocupaba de la responsabilidad civil en que pudieran incurrir los interventores judiciales en el desempeño de su cargo, limitándose a señalar en su art. 8 que, si no presentaban el informe en el plazo que se les haya señalado, además de la responsabilidad penal que les corresponda, el Interventor acreedor perderá su crédito, y los Peritos incurrirán en incapacidad para desempeñar el cargo durante dos años. El legislador de 1922 se ocupó, en consecuencia, de la responsabilidad administrativa de estos operadores, pero no reguló la civil. En el Derecho proyectado merece destacarse el art. 66 del Anteproyecto de Ley Concursal de 1959 el cual establecía que los síndicos incurrirán en responsabilidad civil de carácter solidario, si en su actuación procedieran con dolo, negligencia o morosidad, pudiendo el deudor o cualquier acreedor exigirles la correspondiente indemnización de daños y perjuicios y el AntLC de 1983 preveía, en su art. 42, que los síndicos responderán de cuantos daños y perjuicios causen a la masa por dolo, negligencia o abuso de facultades, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que puedan incurrir, y en el siguiente se ocupaba de su responsabilidad disciplinaria, añadiendo en el art. 44 que el sindico que sustituya al removido podrá ejercitar contra él, dentro del concurso y en pieza separada, las acciones de responsabilidad civil que procedan, ampliando con ello el ámbito de la legitimación activa para el ejercicio de esta acción.
10
BLANCO BUITRAGO, Ramón, Notas sobre la responsabilidad de los administradores concursales, en Estudios de Derecho concursal, coordinados por PEINADO GRACIA y otro, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Jaén, Marcial Pons, Madrid, 2006, pág. 45.
El art. 41 de la PALC de 1995, redactada por el profesor ROJO, inspirándose en la regulación de la responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital, hace responsables a los síndicos, los interventores y los auxiliares, cuyo nombramiento hubiera autorizado el juez del concurso, de forma prácticamente idéntica a la que recoge en la actualidad el art. 36 de la LC, frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa activa por los actos y omisiones contrarios a la Ley o por los realizados sin la debida diligencia; de acuerdo con su núm. 2, esta responsabilidad por actos, que no sean legalmente competencia específica de uno concreto de ellos, será solidaria, a menos que alguno de ellos pruebe que, antes de la realización del acto o inmediatamente después de conocer su existencia, había salvado expresamente su responsabilidad mediante escrito presentado ante el juez del concurso; por otro lado, se atribuía la competencia para conocer de estas acciones en el juicio declarativo que corresponda al juez que conociera o hubiera conocido del concurso; se establecía la prescripción de estas acciones por el transcurso de tres años desde el cese en el cargo; y, finalmente, se preveía el derecho del acreedor que hubiera ejercitado la acción, a que, con cargo a la indemnización que se obtuviera, se le reembolsaran los gastos y se le abonara la parte del crédito que no hubiera percibido en el concurso. Por último, el art. 35 del Proyecto de Ley Concursal remitido por el Gobierno a la Cámara11, el cual se ocupaba de la responsabilidad de los administradores concursales y los auxiliares delegados, reproduciendo el mismo numeral del Anteproyecto de 7 de septiembre de 2001, no se modificó prácticamente durante la tramitación parlamentaria, excepto en su núm. 5 en el que se aumentó el plazo de prescripción de 2 a 4 años, como la acción contra los administradores sociales, y la sustitución de la denominación administradores judiciales por la de administradores concursales, convirtiéndose en el actual art. 36 de la LC.
11
Publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados; en adelante, BOC Congreso de los Diputados, serie A, de 23 de julio de 2002, núm. 101-1.
Este precepto, como analizaremos más adelante, mantiene un claro paralelismo con los arts. 133, 134 y 135 de la LSA, vigentes en el momento de la promulgación de la LC, llegándose a señalar como el legislador ha copiado casi literalmente el contenido de algunos apartados de dichas normas12. Pese al breve tiempo trascurrido desde la promulgación de la LC en el 2003, el art. 36 de la LC ha sido objeto de reforma por LRLC, la cual suprimió su núm. 2, cuyo tenor se ocupaba de la forma en que respondían los administradores concursales, señalando que era solidaria la responsabilidad derivada del ejercicio mancomunado o colegiado de sus competencias, quedando exonerado en este último caso el que probara que, no habiendo intervenido en la adopción del acuerdo lesivo, desconocía su existencia o, conociéndola, hizo todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opuso expresamente a aquél, atendiendo a la modificación, introducida en el art. 27.1, conforme a la cual la administración concursal pasó a estar integrada por un único miembro, en lugar de tres. Esta alteración legal no tuvo, por otro lado, en cuenta que, conforme al núm. 3 del precepto citado en último lugar, en los concursos ordinarios de especial trascendencia el juez nombrará, además del administrador concursal previsto anteriormente, a un administrador concursal acreedor. Igualmente, la citada reforma incluyó en el art. 29 de la LC la obligación del administrador concursal de contratar un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente, proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto, en los términos que se desarrollen reglamentariamente, para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función, cuya existencia deberá acreditar, a la vez que acepte el encargo, lo cual habrá de facilitar el cobro de la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados, cuando se acuerde por el juzgador.
12
DÍAZ-REGAÑÓN GARCÍA-ALCALÁ, C. y UREÑA MARTÍNEZ, M., Comentario al art. 36, en Comentarios a la Ley Concursal, coordinados por BERCOVITZ, Rodrigo, vol. I, Madrid, 2004, pág. 325.
3. Finalidad del régimen de responsabilidad de los administradores concursales En primer lugar, la responsabilidad civil que regula el art. 36 de la LC, tiene una finalidad compensatoria. Se ofrece, prima facie, como un expediente para reparar, en lo posible, los daños causados13. Decidir que un daño debe ser indemnizado, no significa otra cosa que traspasar o endosar ese daño, poniéndolo a cargo de otro, porque si quien inicialmente lo sufrió, recibe una suma de dinero como indemnización, ello se producirá a costa de una disminución del patrimonio de aquél que ha sido obligado a indemnizar, empleando para ello otros bienes preexistentes14. En segundo término, tiene una función de demarcación, es decir, establece una delimitación de fronteras entre los ámbitos de libertad de actuación de los sujetos y aquellos otros en que se otorga una cierta dosis de protección a determinados bienes e intereses, que, por esta misma razón, entrañan límites a la libertad o autolimitaciones de la misma en la medida en que determinadas actuaciones libres puedan imponer un grado de responsabilidad. Como enseña el profesor DÍEZ PICAZO15, el problema fundamental de todo derecho delictual consiste en la relación de tensión existente entre la protección de bienes jurídicos y la libertad de actuación. De otra parte, el régimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital es la consecuencia lógica de los deberes que les vienen impuestos y la diligencia que les es exigida en el ejercicio de su cargo. El nuevo art. 33 de la LC introducido por la LRR, recoge de forma minuciosa la relación de las fundaciones de los administradores concursales. Si se establecen deberes para estos operadores y se señala la diligencia con la que deben actuar en el desempeño de su función, es lógico deducir que deberán responder del incumplimiento de dichos deberes y de la diligencia con la que vienen 13
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MORRAL SOLDEVILLA, Ramón, Comentario al artículo 36, Comentarios a la Ley Concursal, coordinado por SAGRERA TIZÓN y otros, Barcelona, 2004, pág. 400. DÍEZ PICAZO, Luis, Derecho de daños, Editorial Civitas, Madrid, 1999, pág. 42. DÍEZ PICAZO, Derecho de daños, “ob. cit.”, pág. 43.