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concursal

La regulación de los contratos y su afectación tanto en supuestos preconcursales como concursales siempre ha sido una cuestión muy discutida. La inclusión en la derogada Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal fue tímida e insuficiente, debiendo el Tribunal Supremo realizar una suerte de desarrollo y complementación que la doctrina ya había venido anunciando desde su misma aprobación. La incorporación de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio, a nuestro derecho de insolvencia no dejaba margen a una situación similar y era necesario incorporar, dentro de los planes de reestructuración, las afectaciones negociales que ayudaran al éxito de la viabilidad de la empresa, tanto por la necesidad de paralizar, suspender y esperar a la resolución de los contratos y negocios mientras se estuviera negociando, como a la posibilidad de resolverlos para ayudar a la continuidad de la misma. Esto es lo que viene a analizar la presente obra en donde se parte de las denominadas “cláusulas y/o condiciones ipso facto” para explicar cuándo sí y cuándo no las mismas operan o dejan de ejecutarse para facilitar esos planes de reestructuración. Y todo ello en tanto no solo a los contratos ordinarios, sino a los necesarios, a los sujetos a compensación, a los vinculados a negociación en mercados secundarios, a los sujetos a garantías financieras, a los de los consejeros ejecutivos y a los de suministros, entre otros. Se trata por tanto de una obra completa y de análisis conjunto que permitirá a los profesionales y a los interesados en este sector de la normativa conocer las diferentes posibilidades que permite la nueva regulación introducida en el texto refundido de la Ley Concursal por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

PLANES DE REESTRUCTURACIÓN Y CLÁUSULAS IPSO FACTO

concursal

PLANES DE REESTRUCTURACIÓN Y CLÁUSULAS IPSO FACTO (Adaptado a la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal)

ANA BELÉN CAMPUZANO ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ Directores

978-84-1147-536-5

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PLANES DE REESTRUCTURACIÓN Y CLÁUSULAS IPSO FACTO (Adaptado a la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PLANES DE REESTRUCTURACIÓN Y CLÁUSULAS IPSO FACTO

(Adaptado a la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal)

Directores

ANA BELÉN CAMPUZANO

Catedrática de Derecho Mercantil Universidad San Pablo CEU

ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ Magistrado Profesor de Derecho Mercantil Universidad de Málaga

Sostenibilidad corporativa y reestructuración empresarial PID2021-125466NB-I00 (financiado por MCIN/ AEI / 10.13039/501100011033 / FEDER, UE) IP: Ana Belén CAMPUZANO

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado

Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1147-537-2 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores Eduardo Gómez López Magistrado

Antonio Roncero Sánchez

Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Castilla-La Mancha

Nuria Auxiliadora Orellana Cano Magistrada

Enrique Sanjuán y Muñoz Magistrado Profesor de Derecho Mercantil Universidad de Málaga

Jesús Quijano González

Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Valladolid

Rafael Rojo Álvarez-Manzaneda Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad de Granada

Carmen de Vivero de Porras

Profesora Ayudante Doctora de Derecho Mercantil Universidad de Málaga

ÍNDICE Capítulo primero

LAS CLÁUSULAS IPSO FACTO EN LOS ÁMBITOS PRECONCURSAL Y CONCURSAL Enrique Sanjuán y Muñoz

Magistrado Profesor de Derecho Mercantil Universidad de Málaga

I. LAS CLÁUSULAS IPSO FACTO Y EL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA................................................................................................

II. EL INCUMPLIMIENTO EN CONTRATOS ESENCIALES................

III. CLÁUSULAS PREESTABLECIDAS EN CONTRATOS VIGENTES.

IV. EXCEPCIONES PARA DETERMINADOS CONTRATOS Y OPERACIONES....................................................................................

V. LA LIMITACIÓN GENERAL DE LIQUIDACIÓN DESORDENADA.

VI. APLICACIÓN EN EL ORDENAMIENTO DE OTROS PAÍSES EUROPEOS........................................................................................

VII. LA REGULACIÓN EN ESPAÑA DEL RÉGIMEN DE LA COMUNICACIÓN PARA NEGOCIACIONES DE LOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN..........................................................................

1. Cláusulas ipso facto y la comunicación para negociar los planes de reestructuración.....................................................

2. Cláusulas ipso facto en supuestos de negociación y los contratos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor................................................

3. Sobre los créditos...................................................................

4. Acuerdos de compensación contractual y garantías financieras durante la fase de negociación....................................

5. El mantenimiento del régimen en supuestos de prórroga del periodo de negociación..........................................................

6. El régimen en supuestos de comunicaciones conjunta de negociación.............................................................................

VIII. EL RÉGIMEN EN EL SUPUESTO DE LOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN..........................................................................

IX. MICROEMPRESAS, LIQUIDACIÓN Y TRANSMISIÓN DE EMPRESAS EN SUPUESTOS DE LIQUIDACIÓN...............................

Índice

X. RÉGIMEN COMÚN EN CUANTO A LA OBLIGACIÓN DE SOLICITUD DE CONCURSO Y DE LA OBLIGACIÓN DE DISOLUCIÓN.............................................................................................

Capítulo segundo

EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA DE LOS CONTRATOS Y LAS ESPECIALIDADES DE LA COMPENSACIÓN CONTRACTUAL Y EL SUMINISTRO DE ENERGÍA EN SUPUESTOS DE REESTRUCTURACIÓN Eduardo Gómez López Magistrado

I. CONSIDERACIONES GENERALES..............................................

II. EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA DE LOS CONTRATOS DURANTE LA COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES CON LOS ACREEDORES...............................................

1. El principio de vigencia de los contratos................................

2. La ineficacia de las cláusulas “ipso facto”..............................

3. Acuerdos de compensación contractual................................

4. Garantías financieras..............................................................

III. EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA DE LOS CONTRATOS AFECTADOS POR UN PLAN DE REESTRUCTURACIÓN.............

IV. EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA DE LOS CONTRATOS EN EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS..

Capítulo tercero

LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN SOBRE LOS CRÉDITOS A PLAZO Y LA GARANTÍA DE TERCEROS Antonio Roncero Sánchez

Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Castilla-La Mancha

I. INTRODUCCIÓN: LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN DE LA APERTURA DE NEGOCIACIONES PARA ALCANZAR UN ACUERDO DE REFINANCIACIÓN................................................

II. LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN SOBRE LOS CRÉDITOS A PLAZO. EN PARTICULAR, LA INEFICACIA DE LAS CLÁUSULAS IPSO FACTO...........................................................

Índice

III. LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN SOBRE LAS GARANTÍAS DE TERCEROS.....................................................................

108

1. La ineficacia de la comunicación frente a la ejecución de garantías otorgadas por terceros............................................

108

2. La suspensión de la ejecución de garantías otorgas por sociedades del grupo.................................................................

112

Capítulo cuarto

LA RESOLUCIÓN DE CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS PENDIENTES DE CUMPLIMIENTO EN INTERÉS DE LA REESTRUCTURACIÓN Carmen de Vivero de Porras

Profesora Ayudante Doctora de Derecho Mercantil Universidad de Málaga

I. INTRODUCCIÓN...........................................................................

121

II. LA COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES Y SUS EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS...................................

125

1. Principio general de vigencia de los contratos.......................

125

2. Resolución de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento......................................................... 2.1. Contratos con obligaciones recíprocas.......................... 2.2. Pendencia del cumplimiento por ambas partes o una sola.................................................................................. 2.3. La facultad de suspensión, modificación, resolución o terminación anticipada de los contratos......................... 2.4. Contratos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor......................

129 130 133 139 143

III. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS EN EL MARCO DE LOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN.....................................

149

1. Resolución de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento en interés de la reestructuración....

151

2. Desavenencia sobre los términos de la modificación o resolución de los contratos............................................................

156

3. Contratos de derivados y su resolución para el buen fin de la reestructuración y prevención del concurso...........................

158

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN.........................................................

160

Índice

Capítulo quinto

CONTRATOS DE ALTA DIRECCIÓN, CONSEJEROS EJECUTIVOS Y REESTRUCTURACIÓN Nuria Auxiliadora Orellana Cano Magistrada

I. LA AFECTACIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONSEJEROS EJECUTIVOS Y DEL PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN EN LA REESTRUCTURACIÓN: EL TRASLADO DE LA REGULACIÓN CONCURSAL AL DERECHO PRECONCURSAL..........................

166

II. EL ÁMBITO SUBJETIVO DE ESTA AFECTACIÓN.........................

170

1. El alto directivo........................................................................ 1.1. La definición del personal de alta dirección y su regulación.................................................................................. 1.2. La retribución del alto directivo....................................... 1.3. El director general en la legislación concursal...............

172

2. El consejero ejecutivo............................................................. 2.1. Definición y naturaleza jurídica de la relación contractual................................................................................... 2.2. El marco normativo de la retribución de administradores y consejeros con funciones ejecutivas...................... 2.2.1. Regulación de las retribuciones de los administradores................................................................. 2.2.2. Regulación de la retribución del consejero ejecutivo. La aplicación jurisprudencial de la reserva estatutaria.............................................................. 2.2.3. El diseño de la retribución de los administradores en la Sentencia del Tribunal Supremo 98/2018....

177

3. La compatibilidad de la relación laboral de alta dirección con el vínculo orgánico........................................................... 3.1. La elaboración jurisprudencial de la teoría del vínculo.. 3.2. El artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital y la teoría laboral del vínculo.............................................

172 176 176

178 181 181 185 187 190 190 193

III. EL OBJETO DE LA AFECTACIÓN.................................................

200

1. Especialidades del contrato de trabajo del alto directivo.......

200

2. El contrato de gestión societaria con el consejero ejecutivo..

202

IV. LA FINALIDAD DE ESTA AFECTACIÓN. EL PRESUPUESTO PARA LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 621 DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL...................................................

203

V. EL CONTENIDO DE LA AFECTACIÓN: LA SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DEL CONSEJERO EJECUTIVO O DEL ALTO DIRECTIVO EN EL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN.

209

Índice

1. La suspensión del contrato.....................................................

209

2. La extinción del contrato.........................................................

212

3. La indemnización por la extinción del contrato. La moderación de la indemnización prevista en la cláusula de blindaje. 3.1. La cláusula de “blindaje” en el contrato del personal de alta dirección................................................................... 3.2. La moderación de la indemnización del consejero ejecutivo............................................................................... VI. LA LEGITIMACIÓN PARA INSTAR LA SUSPENSIÓN O EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE ALTA DIRECCIÓN Y CON CONSEJEROS EJECUTIVOS Y SU TRAMITACIÓN..............................

215 216 217

219

VII. LA COMPETENCIA Y EL CAUCE PROCEDIMENTAL DE LAS CONTROVERSIAS........................................................................

223

1. El objeto de la controversia judicializada................................

224

2. La competencia.......................................................................

226

3. La tramitación incidental......................................................... 3.1. Legitimación.................................................................... 3.2. Elemento temporal.......................................................... 3.3. Trámite............................................................................. 3.4. Resolución.......................................................................

226 227 228 229 230

4. La impugnación.......................................................................

231

Capítulo sexto

LA EXTENSIÓN TEMPORAL DE LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN DE LA APERTURA DE NEGOCIACIONES PRECONCURSALES. ESPECIAL CONSIDERACIÓN A SU PRÓRROGA Rafael Rojo Álvarez-Manzaneda

Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad de Granada

I. EL MARCO NORMATIVO DE LOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN PREVENTIVA..................................................................

236

II. LA COMUNICACIÓN DE NEGOCIACIONES CON LOS ACREEDORES: PRESUPUESTOS, CONTENIDO Y RESOLUCIÓN SOBRE LA COMUNICACIÓN............................................................

243

1. Presupuestos legales del preconcurso...................................

243

2. Contenido mínimo de la comunicación...................................

248

3. Resolución sobre la comunicación.........................................

251

Índice

III. LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN.....................................

257

1. Efectos sobre la situación jurídica del deudor........................

257

2. Efectos sobre el patrimonio del deudor y los derechos y acciones de los acreedores........................................................ 2.1. Suspensión de las ejecuciones singulares..................... 2.2. Efectos de la comunicación sobre la declaración de concurso.......................................................................... 2.3. Efectos de la comunicación sobre los contratos y créditos. Especial consideración a las cláusulas ipso facto... 2.3.1. Efectos sobre los contratos................................... 2.3.2. Efectos sobre los créditos..................................... 2.4. Efectos sobre los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento....................................

258 260 268 272 272 278 279

IV. LA EXTENSIÓN TEMPORAL DE LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN.....................................................................................

284

1. La duración inicial de los efectos............................................

284

2. La prórroga de los efectos de la comunicación..................... 2.1. Estimación, extensión objetiva y duración de la prórroga.................................................................................... 2.2. El levantamiento de la prórroga o de sus efectos frente a determinados acreedores............................................ 2.2.1. El levantamiento de la prórroga............................ 2.2.2. La exclusión de los efectos de la prórroga con respecto a determinados acreedores................... 2.2.3. Aspectos procedimentales...................................

288 288 301 307 310 314

V. EL TÉRMINO DE LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN Y SUS CONSECUENCIAS................................................................

316

VI. RECAPITULACIÓN.......................................................................

319

Capítulo séptimo

PLAN DE CONTINUACIÓN Y LA AFECTACIÓN DE CONTRATOS Jesús Quijano González

Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Valladolid

I. CONSIDERACIÓN INICIAL SOBRE EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS....................................................

325

1. Significado y función...............................................................

325

2. Aspectos principales de su régimen jurídico..........................

327

II. EL PLAN DE CONTINUACIÓN COMO OBJETIVO DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL...................................................................

336

Índice

1. La tramitación del plan: aprobación y homologación.............

336

2. El contenido del plan de continuación....................................

340

3. Las vicisitudes del plan de continuación................................

343

III. LA AFECTACIÓN DE CONTRATOS POR EL PLAN DE CONTINUACIÓN......................................................................................

346

1. Las reglas previstas en el procedimiento especial................. 1.1. Los efectos de la apertura del procedimiento................ 1.2. Los efectos propios del plan de continuación................

347 347 349

2. Las reglas de aplicación supletoria........................................ 2.1. Los efectos sobre los contratos del plan de reestructuración: efectos de la apertura de negociaciones y propios del plan.................................................................... 2.2. Los efectos sobre los contratos de la declaración de concurso como referencia general.................................

352 353 359

Capítulo primero

LAS CLÁUSULAS IPSO FACTO EN LOS ÁMBITOS PRECONCURSAL Y CONCURSAL ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ Magistrado1 Profesor de Derecho Mercantil Universidad de Málaga

SUMARIO: I. LAS CLÁUSULAS IPSO FACTO Y EL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. II. EL INCUMPLIMIENTO EN CONTRATOS ESENCIALES. III. CLÁUSULAS PREESTABLECIDAS EN CONTRATOS VIGENTES. IV. EXCEPCIONES PARA DETERMINADOS CONTRATOS Y OPERACIONES. V. LA LIMITACIÓN GENERAL DE LIQUIDACIÓN DESORDENADA. VI. APLICACIÓN EN EL ORDENAMIENTO DE OTROS PAÍSES EUROPEOS. VII. LA REGULACIÓN EN ESPAÑA DEL RÉGIMEN DE LA COMUNICACIÓN PARA NEGOCIACIONES DE LOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN. 1. Cláusulas ipso facto y la comunicación para negociar los planes de reestructuración. 2. Cláusulas ipso facto en supuestos de negociación y los contratos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. 3. Sobre los créditos. 4. Acuerdos de compensación contractual y garantías financieras durante la fase de negociación. 5. El mantenimiento del régimen en supuestos de prórroga del periodo de negociación. 6. El régimen en supuestos de comunicaciones conjunta de negociación. VIII. EL RÉGIMEN EN EL SUPUESTO DE LOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN. IX. MICROEMPRESAS, LIQUIDACIÓN Y TRANSMISIÓN DE EMPRESAS EN SUPUESTOS DE LIQUIDACIÓN. X. RÉGIMEN COMÚN EN CUANTO A LA OBLIGACIÓN DE SOLICITUD DE CONCURSO Y DE LA OBLIGACIÓN DE DISOLUCIÓN.

Especialista en Derecho Mercantil por el Consejo General del Poder Judicial. Trabajo realizado en el marco del Proyecto de I+D+i financiado por el MICIN “El derecho privado contractual ante la economía digital” (PID2020-115355RB-I00).

Enrique Sanjuán y Muñoz

I. LAS CLÁUSULAS IPSO FACTO Y EL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA La viabilidad de una empresa no se consigue, en la mayoría de los supuestos y dependiendo del estadío en que se encuentre la misma, si al mismo tiempo que se va a realizar una intervención y afectación (en todo o en parte) sobre activos, pasivos, contratos y gestión operativa2, no se establecen límites y se paralizan otros efectos y acciones que puedan obstaculizar el resultado que se pretende obtener3. Esto se ha comprendido bien en materia de ejecuciones tanto en supuestos de comunicación (arts. 583 y ss. TRLC 1/20204) como en materia estrictamente concursal5. Pero al mismo tiempo dichas medidas deben ser contempladas desde dos perspectivas diferentes aunque complementarias: por un lado, la posible afectación que las mismas puedan causar a quienes son la contraparte en una relación negocial o puedan resultar perjudicados y, por otro, en cuanto a la necesidad de proporcionar su adopción en relación a la probabilidad más o menos cierta que se pueda justificar en un momento dado o en la evolución derivada de la negociación que se pueda estar realizando. Es por ello que, aunque se parte de una regla general de vigencia de los contratos y de la limitación de operatividad o suspensión incluso de las denominadas cláusulas ipso facto que puedan dejar sin efecto aquella regla general en un momento dado, todavía debemos atender a los

4 5

En este sentido el artículo 614 del texto refundido de la Ley Concursal recoge: “Se considerarán planes de reestructuración los que tengan por objeto la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos”. En este sentido FÍNEZ RATON. J. M. Los efectos de la declaración de quiebra en los contratos bilaterales. Estudios de Derecho Mercantil, Civitas, Madrid, 1992, pág. 291, ha venido a considerar que el fundamento se encuentra en la satisfacción colectiva de los acreedores e impedir que no pueda continuar la empresa en un procedimiento colectivo de tutela y garantía de créditos. Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Véanse al respecto los artículos 156 y siguientes de la norma concursal.

Las cláusulas ipso facto en los ámbitos preconcursal y concursal

diferentes supuestos, contratos y momentos en que nos encontremos cuando se está negociando o ejecutando una refinanciación, una reestructuración o la continuidad de la actividad empresarial. En el trabajo publicado en 2008 sobre Contratos y Construcción6, se intentaba probar la negación de la afirmación genérica, como tal, que se contenía en la exposición de motivos cuando afirmaba que “…no se admiten las cláusulas contractuales de resolución o extinción en caso de declaración de concurso, pero sí la aplicación de normas legales que dispongan la extinción o expresamente faculten a las partes para pactarla o para denunciar el contrato”. Había excepciones, que todavía hoy se mantienen, que negaban un pronunciamiento tan tajante y genérico como el que ahí se recogía, pero que a su vez mostraba, precisamente por ello, la voluntad de que lo que se apartara de dicha afirmación era simplemente excepción al régimen general dentro del concurso. Por tanto, era posible distinguir dos tipos de excepciones: las que recogieran las normas legales y entre ellas la concursal operando ope legis y, por otro lado, las que sí se permitían en el contrato porque no se incluían dentro de la prohibición que se refería a la declaración de concurso como causa de resolución del contrato7. Afirmábamos también que las posiciones doctrinales referidas a este tipo de cláusulas partían de considerar su naturaleza a efectos concur-

SANJUÁN Y MUÑOZ, E, Concurso de acreedores en el sector de la construcción. Promotoras y constructoras. Afectaciones y peculiaridades. Tirant. 2008, págs. 178 y ss. Para SEIJO J. M., Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos. Bosch 2013 págs. 92 y 192 a 193, estos serían exclusivamente los de la disposición adicional segunda de la Ley (normas especiales ahora contenidas en el 578 TRLC) y aquellos en los que su normativa propia prevé un régimen de efectos distinto del previsto en la Ley Concursal. En la primera parte de dicho comentario seguirá a MARTÍNEZ FLÓREZ “art. 61” en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, págs. 1145 y 1146, para afirmar que se incluyen en tres ámbitos: 1. Normas que disponen la extinción del contrato —así por ejemplo en el mandato, el seguro marítimo o las operaciones dobles previstas en la ley del Mercado de Valores. 2. Normas que permiten la extinción del contrato— así en el contrato de agencia o en el contrato de seguro. Y 3. Normas que permiten pactar la extinción del contrato.

Enrique Sanjuán y Muñoz

sales, bien como condición resolutoria8 (distinguiendo entonces entre el impago y el poder resolutorio) o bien como facultad resolutoria9 a la que se podía renunciar10 según se defendía en algún artículo. Desde esta perspectiva lo que se planteaba en realidad es la extensión, en conjunción con otros preceptos, de esa afectación recogida en el ámbito del juego de los artículos 61.311 y 6312 de la Ley Concursal 22/2003. En el ámbito de la insolvencia, una vez declarado el concurso, se ha querido ver en ello una herramienta más, junto a otras, para evitar que por la simple declaración de insolvencia se puedan resolver o extinguir los contratos13, pero que se convierte en “piedra angular14” del sistema15. Esta es una cuestión que ha sido anali-

8 9

14 15

ROVIRA JAEN. “El pacto de la lex comisoria en la reciente jurisprudencia registral”. RCDI 1993 pág. 362. MAGARIÑOS “Eficacia y alcance de la cláusula resolutoria en garantía del precio aplazado en la compraventa de bienes inmuebles”, RCDI, 1992, pág. 78. En este sentido lo defendía lo defendía en su día MARTÍNEZ FLÓREZ, A, Las cláusulas resolutorias por incumplimiento y la quiebra. Editorial: Editorial Civitas,1999, pág. 27. Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes. 1. Lo establecido en los artículos anteriores no afectará al ejercicio de la facultad de denuncia unilateral del contrato que proceda conforme a la ley. 2. Tampoco afectará a la aplicación de las leyes que dispongan o expresamente permitan pactar la extinción del contrato en los casos de situaciones concursales o de liquidación administrativa de alguna de las partes. Tal y como acertadamente recoge MORENO A, Los efectos de la declaración de concurso en los contratos bilaterales, Tirant 2010, pág. 241, nos encontraríamos con dos tipos de cláusulas: las que establezcan la facultad de resolución y las que dispongan la extinción del contrato con obligaciones recíprocas, por la sola declaración de concurso de cualquiera de las partes. MARTÍN MIRAVALLS, J, “Comentario al artículo 156” en Comentario al texto refundido de la ley concursal. T. I. Veiga Copo (dir.). Civitas 2021, pág. 909. Como ya puse de manifiesto en SANJUÁN Y MUÑOZ, E, Concurso de Acreedores en el sector de la construcción. Promotoras y constructoras. Afectaciones y peculiaridades. Tirant 2008, pág. 157, ya la exposición de motivos de la Ley Concursal de 2003 se refería a ello: “No se admiten las cláusulas contractuales de resolución o extinción en caso de declaración de concurso, pero sí la aplicación de normas legales que dispongan la extinción o expresamente faculten a las partes para pactarla o para denunciar el contrato”.