Es el estudio del artículo 177 bis del Código Penal el que aborda esta obra, la cual aparece dividida en dos partes. En la primera el autor lleva a cabo una aproximación al delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, analizando inicialmente las diferencias que presenta el fenómeno respecto de otros con los que, en muchas ocasiones, mantiene una relación concursal, como es el tráfico e inmigración ilegal de personas y, por supuesto, la prostitución coactiva de las víctimas, objetivo último que buscan los “tratantes de personas”. A continuación hace un repaso cronológico de la distinta normativa española, comunitaria e internacional y aborda el estudio del concepto moderno de la trata. En una segunda parte realiza un análisis exhaustivo y riguroso del tipo penal previsto y sancionado en el artículo 177 bis del Código penal, cuando es con fin de explotación sexual, incorporado al Texto punitivo por virtud de la LO 5/2010 y reformado recientemente por la LO 1/2015, de 30 de marzo. Dedica, asimismo, un capítulo –el último- a las limitaciones penales y procesales en relación al principio de justicia universal de persecución extraterritorial y la problemática que plantea. Al analizar el precepto penal se ha apoyado en la doctrina más consolidada y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como en los pronunciamientos de los tribunales inferiores. Se incluyen las últimas sentencias de nuestro más Alto Tribunal: STS 861/2015, de 20 de diciembre, STS 178/2016, de 3 de marzo y STS 538/2016, de 17 de junio, esta última recogiendo ya el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional, de 31 de mayo de 2016, para la unificación de criterios, según el cual “El delito de trata de seres humanos definido en el artículo 177 bis del Código Penal, reformado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, obliga a sancionar tantos delitos como víctimas, con arreglo a las normas que regulan el concurso real”. Queda así resuelta la cuestión de si, siendo sujeto pasivo múltiple, debe entenderse cometido un único delito de trata de seres humanos o tantos como víctimas existan. La respuesta la da el Tribunal Supremo partiendo del carácter personalísimo del bien jurídico protegido: la dignidad humana. Salamanca, 1 de julio de 2016 Francisco Martín Ancín
LA TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL EN EL CÓDIGO PENAL DE 2010
Hablar de una nueva forma de esclavitud en estos tiempos puede resultar extraño. Sin embargo, la trata de seres humanos es eso. Bien claro lo dice el diccionario de la Real Academia: “Trata. Tráfico que consiste en vender seres humanos como esclavos”. La trata de personas, conocida como la esclavitud del siglo XXI, atenta frontalmente contra los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, poniendo en jaque un bien tan preciado como es el de la dignidad humana. Los avances legislativos realizados en la lucha contra esta modalidad delincuencial en los últimos años son, sin duda, importantes, no sólo en cuanto a la investigación del delito y persecución de sus autores, sino, también, en cuanto a la detección, asistencia y protección de las víctimas. Puede decirse que los pilares que sustentan la prevención y lucha contra esta tipología delictiva, así como la protección de las víctimas en nuestro país, lo constituyen los arts. 177 bis CP, 59 bis de la LO 4/2000 -incorporado por LO 2/2009- y 140 y siguientes del Reglamento que desarrolla esta Ley, aprobado por RD 557/2011, incorporados a nuestro Derecho interno por así imponerlo diversas Directivas y Decisiones Marco del acervo comunitario.
Francisco Martín Ancín
Homenajes & congresos
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LA TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL EN EL CÓDIGO PENAL DE 2010 APORTACIONES DE LA LEY ORGÁNICA 1/2015
Francisco Martín Ancín
Valencia, 2017
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Al Cuerpo Nacional de Policía A mis compañeros, quienes cada día salen a la calle para luchar contra el crimen y las diversas formas de delincuencia, con la convicción cada vez mayor de que, si importante es la persona del delincuente, tanto o más son las víctimas de su censurable comportamiento. A Mercedes, David, Rosa y Clari Estaríais orgullosos. A Manolo Mi más entrañable recuerdo a mi amigo, mi siempre querido amigo Manolo, mi “galgo” competidor ¡Cuántos momentos de discusiones nos hemos perdido!
Índice ABREVIATURAS..................................................................................... 17 PRESENTACIÓN PRELIMINAR............................................................ 21
PRIMERA PARTE
APROXIMACIÓN AL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL
Capítulo I
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN RELACIÓN AL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS......................................................... 41 I. INTRODUCCIÓN........................................................................... 41 II. TIPOS DE TRATA DE SERES HUMANOS..................................... 49 III. CONCRETO FIN DE EXPLOTACIÓN SEXUAL: CLARA MANIFESTACIÓN DE DESIGUALDAD Y DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO.................................................................... 61 IV. PAÍSES DE ORIGEN, DESTINO Y TRÁNSITO DE PERSONAS TRAFICADAS Y/O TRATADAS. ESPAÑA ¿PAÍS DE DESTINO Y/O DE TRÁNSITO?....................................................................... 64
Capítulo II
LA LUCHA CONTRA LA TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL EN EL CÓDIGO PENAL........ 73 I. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA A PARTIR DE 1971.......................... 73 II. L.O. 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL.... 78 III. L.O. 11/1999, DE 30 DE ABRIL, DE MODIFICACIÓN DEL TÍTULO VIII DEL LIBRO II DEL CÓDIGO PENAL............................... 79 IV. L.O. 4/2000, DE 11 DE ENERO, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL........................................................................................... 84 V. L.O. 11/2003, DE 29 DE SEPTIEMBRE, DE MEDIDAS CONCRETAS EN MATERIA DE SEGURIDAD CIUDADANA, VIOLENCIA DOMÉSTICA E INTEGRACIÓN SOCIAL DE LOS EXTRANJEROS................................................................................................. 88 VI. L.O. 13/2007, DE 19 DE NOVIEMBRE, PARA LA PERSECUCIÓN EXTRATERRITORIAL DEL TRÁFICO ILEGAL O LA INMIGRACIÓN CLANDESTINA DE PERSONAS............................. 108
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VII. L.O. 5/2010, DE 22 DE JUNIO, POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995.............................................................. 113 VIII. L.O. 1/2015, DE 30 DE MARZO POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995.............................................................. 125 1. Reforma del artículo 177 bis...................................................... 127 2. Reforma del artículo 318 bis...................................................... 132 3. Breve referencia a otras reformas de interés que prevé la LO 1/2015........................................................................................ 135
Capítulo III
EL CONCEPTO DE TRATA DE SERES HUMANOS........................ 143
I. EN BUSCA DE UN CONCEPTO DE TRATA DE SERES HUMANOS................................................................................................. 143 II. ELEMENTOS QUE SE PREDICAN DEL CONCEPTO DE TRATA DE SERES HUMANOS................................................................... 150
SEGUNDA PARTE
LA TRATA DE SERES HUMANOS EN EL CÓDIGO PENAL TRAS LA REFORMA OPERADA POR LA LO 1/2015, DE 30 DE MARZO
Capítulo IV
TIPIFICACIÓN PENAL Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO............... 159
I. TIPIFICACIÓN DE LA TRATA DE SERES HUMANOS EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL: NECESIDAD DE LAS REFORMAS DE 2010 Y 2015.............................................................................. 159 II. LAGUNAS DE PUNIBILIDAD ANTERIORES A LA REFORMA DE 2010.......................................................................................... 168 III. LA DIGNIDAD HUMANA, BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS PARA SU EXPLOTACIÓN SEXUAL. DISCUTIBLE PLURIOFENSIVIDAD DEL DELITO........................................................................................... 174
Capítulo V
ANÁLISIS JURÍDICO-PENAL DEL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS CON FIN DE EXPLOTACIÓN SEXUAL...................... 187
I. CUESTIONES GENERALES........................................................... 187 II. ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO.............................................. 192 1. Multiplicidad de conductas alternativas..................................... 192 A. La captación......................................................................... 198 B. El transporte......................................................................... 202 C. El traslado............................................................................ 205
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D. El acogimiento, recepción (y, hasta 2015, también el alojamiento)................................................................................. 208 E. El intercambio o transferencia de control sobre la víctima.... 210 2. Medios comisivos alternativos.................................................... 212 A. La violencia y/o la intimidación............................................ 218 B. El engaño.............................................................................. 226 C. Las relaciones de prevalimiento del sujeto activo con la víctima: abuso de situación de superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima.................................................. 234 D. La entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima.............................................................................. 241 3. Sujetos del delito de trata........................................................... 242 A. Sujeto activo: los tratantes.................................................... 242 a. El papel de las mujeres en un delito de autoría eminentemente masculina............................................................. 246 b. Estructura y rol de los distintos miembros que integran una “red” de trata de seres humanos con fines de explotación sexual................................................................... 249 c. Brevísima referencia al dueño del club como sujeto activo del delito en su condición de tratante/explotador....... 253 B. Sujeto pasivo: la víctima de trata.......................................... 254 4. Consumación anticipada y resultado material en el delito de trata................................................................................................ 260 5. Autoría y participación en el delito de trata................................ 264 6. Lugar de comisión del delito....................................................... 272 III. ELEMENTOS DEL TIPO SUBJETIVO............................................ 273 1. Finalidad de pornografía infantil: concepto................................ 282 2. El fin perseguido de ánimo de lucro............................................ 286 IV. TIPOS CUALIFICADOS.................................................................. 288 1. Tipos cualificados en atención a la víctima................................. 290 A. Cualificación por la puesta en peligro de la vida o la integridad física o psíquica de la víctima......................................... 293 B. Cualificación por ser la víctima menor de edad..................... 299 C. Cualificación por ser la víctima especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado gestacional, discapacidad o situación personal.............................................................. 304 2. Tipos cualificados en atención al sujeto activo del delito............ 306 A. Cualificación por prevalerse la autoridad, agente de ésta o funcionario público de su condición..................................... 306 B. Cualificación por la pertenencia del sujeto activo a una organización o asociación criminal dedicada a la trata de personas..................................................................................... 311 a. Buscando un concepto de delincuencia organizada......... 317
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Índice
b. Concurso de esta agravante con los arts. 570 bis y 570 ter................................................................................... 321 c. Organización/grupo criminal vs. asociación para delinquir................................................................................. 328 d. Híper-agravación respecto de Jefes, administradores o encargados de las organizaciones criminales................... 335 e. Participación activa de los miembros en las actividades ilícitas de la organización................................................ 338 f. Organización/grupo criminal frente a codelincuencia...... 340 V. REINCIDENCIA INTERNACIONAL EN SUPUESTOS DE TRATA DE SERES HUMANOS.............................................................. 342 VI. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS...................... 344 1. Cuestiones generales acerca de la persona jurídica como sujeto criminógeno en el delito de trata de seres humanos.................... 344 2. Extensión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a sus sucesoras.............................................................................. 355 3. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas....................................................................... 356 4. Penas aplicables a las personas jurídicas..................................... 359 A. Pena de multa (art. 33.7.a CP).............................................. 360 B. Disolución de la persona jurídica (art. 33.7.b CP)................. 361 C. Suspensión de las actividades de la persona jurídica (art. 33.7.c CP)............................................................................. 362 D. Clausura de los locales y establecimientos de la persona jurídica (art. 33.7.d CP)............................................................. 363 E. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito (art. 33.7.e CP)..................................................................... 364 F. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social (art. 33.7.f CP)....................................................................................... 364 G. Intervención judicial (art. 33.7.g CP).................................... 365 5. Medidas cautelares a aplicar a la persona jurídica imputada...... 365 6. Posibles consecuencias accesorias............................................... 366 A. Comiso de bienes, productos y beneficios a imponer a las personas jurídicas (art. 127 CP)............................................ 366 B. Consecuencias accesorias a imponer a las empresas, organizaciones o grupos carentes de personalidad jurídica (art. 129 CP)....................................................................................... 367 7. Responsabilidad civil de la persona jurídica............................... 368 VII. RELACIONES CONCURSALES..................................................... 369
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1. Concurso con el delito de “ayuda o favorecimiento de la inmigración ilegal de personas”......................................................... 376 A. Hacia un concepto unitario y unívoco del término “en tránsito”...................................................................................... 385 B. El momento consumativo del delito de ayuda a la inmigración o estancia ilegal de personas.......................................... 392 C. El sujeto pasivo en el delito “contra los derechos de los ciudadanos extranjeros” del art. 318 bis: algunas consideraciones personales....................................................................... 393 D. Corrupción de funcionarios de fronteras............................... 399 2. Concurso con el delito de prostitución coactiva: relación de esta última con la infracción (penal o administrativa) contra los derechos de los trabajadores “extranjeros”..................................... 400 A. El trabajo de “alterne” por cuenta ajena constituye relación laboral.................................................................................. 420 B. Infracción penal del artículo 312.2 vs. infracción administrativa del artículo 54.1 d) LOEX......................................... 423 C. Modificación de las condiciones pactadas............................. 429 D. Prostitución voluntariamente aceptada ¿opción digna para la población femenina?......................................................... 432 E. Delito doloso que protege un bien jurídico colectivo (la “dignidad laboral”) que impide la continuidad delictiva.............. 435 F. Derechos laborales protegidos en el art. 312.2 CP: posibilidad de concurso con otros delitos por la violencia o intimidación ejercidas.................................................................... 438 3. Concurso con el delito de detención ilegal.................................. 439 4. Concurso con el delito de falsedad documental.......................... 451 5. Concurso con otros delitos......................................................... 457 VIII. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DEL DELITO DEL ARTÍCULO 177 BIS CP................................................................... 463 1. Consecuencias penológicas......................................................... 463 2. Necesidad de una cláusula atenuatoria de la pena...................... 466 3. Medidas cautelares a adoptar: la prisión provisional.................. 470 4. Improcedencia de sustituir la pena privativa de libertad impuesta al tratante por su expulsión del territorio nacional................. 472 A. Acerca de la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión del territorio nacional...................... 472 B. Trata de seres humanos: imposibilidad expresa de sustituir la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional.......... 480 5. Consecuencia accesoria: el decomiso de bienes y la confiscación de ganancias procedentes del delito de trata............................... 486 6. Excusa absolutoria/cláusula personal de levantamiento de pena de las víctimas de trata............................................................... 499
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IX. ATENUANTE ESPECÍFICA DE “ARREPENTIMIENTO-COLABORACIÓN” VS. ATENUANTES GENÉRICAS DE CONFESIÓN Y ANÁLOGAS................................................................................ 511 1. Valor probatorio de las declaraciones de los coimputados “arrepentidos”.................................................................................... 517 2. La figura del colaborador “arrepentido” en el delito de trata de seres humanos en el Derecho comparado................................... 519
Capítulo VI
LIMITACIÓN PENAL Y PROCESAL AL PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL DE PERSECUCIÓN EXTRATERRITORIAL: PROBLEMAS QUE PLANTEA. PROBLEMÁTICA COMPETENCIAL EN LA PERSEGUIBILIDAD DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS.................................................................................................... 523 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 535 APÉNDICE LEGISLATIVO..................................................................... 549
ABREVIATURAS AAP AA.VV. ACCEM ACNUDH
Auto Audiencia Provincial Autores varios Asociación Comisión Católica Española de Migración Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ACNUR Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados AFDUDC Anuario da Facultad de Dereito da Universidade da Coruña AN Audiencia Nacional Ap. Apdos. Apartado, Apartados APIS Sistema de Información Avanzada sobre Pasajeros APRAMP Asociación para la Prevención, Reinserción y Atención de la Mujer Prostituida ARCP Anteproyecto de Reforma del Código Penal Art., Arts. Artículo, Artículos ATS Auto del Tribunal Supremo BIT Brigada de Investigación Tecnológica CAAS Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen Cc. Código Civil CEDAW Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer CEE Comunidad Económica Europea CENIPEC Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas “Héctor Febres Cordero” Cfr. Confróntese CICO Centro de Inteligencia contra el Crimen Organizado Cit. Citado CITCO Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado CNP Cuerpo Nacional de Policía
18 Coord. CP CVT
Abreviaturas
Coordinador Código Penal Convenio del Consejo de Europa Núm. 197 sobre la lucha contra la trata de seres humanos (Varsovia, 16 de mayo de 2005) DGP Dirección General de la Policía Dir/s. Director/directores DM Decisión Marco DNM Dirección Nacional de Migraciones (Ministerio del Interior de Argentina) DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea DOUE Diario Oficial de la Comunidad Europea DRAE Diccionario de la Real Academia Española ECRIS Sistema Europeo de Información de Antecedentes Penales Ed. Editorial Eds. Editores Ej. Ejemplo ESI Explotación Sexual Infantil ETS Enfermedades de Transmisión Sexual FCS Fuerzas y Cuerpos de Seguridad EUROSTAT Oficina Estadística de la Unión Europea FD Fundamento de Derecho FDE Fiscal/es de Extranjería FFCC Fuerzas y Cuerpos FGE Fiscalía General del Estado FJ Fundamento Jurídico FRONTEX Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores GAATW Alianza Global Contra la Trata de Mujeres. GC Cuerpo de la Guardia Civil GPS Grupo Parlamentario Socialista GRETA Grupo de Expertos en la Trata de Seres Humanos del Consejo de Europa
Abreviaturas
i.f. LECrim LOEX LOFCSE
19
in fine Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Orgánica de Extranjería Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial MENA Menor Extranjero No Acompañado NNUU Naciones Unidas OACDH Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos OIGs Organismos Intergubernamentales OIM Organización Internacional para las Migraciones OIT Organización Internacional del Trabajo ONG/s Organización/es No Gubernamental/es ONU Organización de las Naciones Unidas Op. cit. Opus citatum (obra citada) p./pp. Página, páginas PESI Plan de Acción contra la Explotación Sexual de la Infancia Pfo. Párrafo POF Plan Operativo Funcional PRCP Proyecto de Reforma del Código Penal RAE Real Academia Española RD Real Decreto RDL Real Decreto Ley RECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología REX Reglamento de Extranjería RPE Reglamento Penitenciario SAP Sentencia Audiencia Provincial SES Secretaría de Estado de Seguridad Sic “así fue escrito” SICA Sistema de la Integración Centroamericana ss. Siguientes SSTC Sentencias del tribunal Constitucional
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Abreviaturas
SSTS Sentencias del Tribunal Supremo STC Sentencia del tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo TCE Tratado de la Comunidad Europea Tít. Título TSH Trata de Seres Humanos TSHES Trata de Seres Humanos con Fines de Explotación Sexual TUE Tratado de la Unión Europea TVPA Trafficking Victims Protection. Act of 2000. Gobierno de EEUU UCRIF Unidad Contra Redes de Inmigración Ilegal y Falsedad Documental UN.GIFT United Nations Global Initiative to Fight Human Trafficking UNODC Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito Vgr. “verbigracia”, en lenguaje común “por ejemplo”… Vid. Véase VIS Sistema de Información de Visados