MEDIACIÓN
MEDIACIÓN LEGISLACIÓN BÁSICA
LEGISLACIÓN BÁSICA
textos legales
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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Mediación
Legislación básica
SILVIA BARONA VILAR
Catedrática de Derecho Procesal Universitat de València Árbitro y Mediadora
CARLOS ESPLUGUES MOTA
LLM (Harvard), MSc (Edinburgh) Catedrático de Derecho internacional privado Universitat de València Árbitro y Mediador
Valencia, 2016
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La presente obra se ha elaborado en la Universidad de Cambridge gracias a la concesión de sendas ayudas para estancias de investigación en centros extranjeros “Salvador de Madariaga” del MINECO. Obra realizada en el marco de los Proyectos DER-2013-44749-R (MINECO) y del Programa PROMETEO II (Generalitat Valenciana) para grupos de investigación de excelencia (2014/081-GV), y como integrantes del Grupo de investigación MedArbValencia (UV). © Silvia Barona Vilar Carlos Esplugues Mota © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-655-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
PRESENTACIÓN La aprobación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (DO 24 de mayo de 2008, L136/3) supuso un importante avance en el marco de los objetivos de asegurar un mejor acceso a la justicia, en el marco del espacio de libertad, seguridad y justicia como parte de la política de la Unión Europea. Ese «acceso a la justicia», entendido en el seno europeo, ha dejado de ser exclusivo, en sede civil y mercantil, de los órganos jurisdiccionales, abrigando y fomentando el acceso a métodos extrajurisdiccionales de solución y gestión de conflictos. La Directiva implicó un importante avance jurídico en el impulso de la mediación civil y mercantil, fruto de la ya larga etapa que no ha cesado desde octubre de 1999 en Tampere (reunión del Consejo de Europa los días 15 y 16, en la que se instó a los estados miembros a que instauraran procedimientos alternativos de carácter extrajudicial). Primero, con la adopción de unas Conclusiones sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en asuntos civiles y mercantiles; posteriormente, en abril de 2002, con el Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, que provocó una amplia consulta con los Estados miembros y las partes interesadas sobre posibles medidas para promover el uso de la mediación. Inspirada en la Ley Modelo CNUDMI sobre conciliación comercial internacional del año 2002, la Directiva impulsa la mediación, exige la incorporación de legislaciones de los estados miembros sobre mediación transfronteriza, aun cuando anima a la conformación de normas sobre mediaciones nacionales, con el fin de poder contar en la Unión con un marco jurídico nacional predecible.
SILVIA BARONA VILAR y CARLOS A. ESPLUGUES MOTA
A partir de ahí, la proyección legislativa en los países de la Unión en torno a la mediación no ha cesado, aun cuando los textos que fueron poco a poco apareciendo en los países europeos en ciertos casos requirieron de alguna adaptación al entorno jurídico y jurisdiccional nacional, provocando reformas posteriores a la norma inicialmente aprobada. En España, amén de la prolija actividad legislativa emanada de la Comunidades Autónomas en décadas anteriores, quienes sí vieron en la mediación un buen instrumento de desconflictivización y de tutela de los ciudadanos, la respuesta frente a la Directiva, tardía, se hizo de forma técnicamente poco apropiada, a saber, a través de la aprobación del Real Decreto 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE núm 56, de 6 de marzo), que evitó la posible sanción por la Unión a causa del incumplimiento de incorporación en plazo (que finalizaba el 21 de mayo de 2011) de la Directiva de 2008. Norma anterior que fue derogada tras la tramitación parlamentaria y aprobación de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE núm 162, 7 de julio). La Ley 5/2012 suponía, por un lado, desde el punto de vista formal, la trasposición de la Directiva 2008/52/CE, si bien, incorporaba por otro, el reconocimiento de una diversa manera de concebir la tutela de los ciudadanos, esto es, frente a una idea unidimensional, extendida durante siglos, de la tutela exclusiva de los ciudadanos a través de los tribunales y mediante el proceso, se reconocía legalmente la tutela de los ciudadanos a través de otras vías, no judiciales ni jurisdiccionales. Con ello se presentaba una visión poliédrica de «acceso a la justicia», en la que es el Estado el que conforma el diverso abanico de posibilidades, con sujetos públicos y privados, con intervención de instituciones corporativas, pero con la exigencia de un control del Estado en cuanto a la norma, en cuanto a la calidad de los sujetos y en cuanto a los resultados. Con ella se presentaba el abrigo legal que permite, cuanto menos, avanzar en la idea del «acceso a la justicia» integral, con la concurrencia, para beneficio del ciudadano, de las «Access to justice multidoors».
PRESENTACIÓN
La Ley 5/2012, de 6 de julio, se completa con la aprobación del Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012. Esta norma se centra, por un lado, en la figura del mediador, en su formación como elemento de calidad de la mediación, estableciendo una reglas básicas en torno a su formación teórica y práctica, la duración de la misma y la exigibilidad de la formación continua, amén de la creación de un Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación, dependiente del Ministerio de Justicia, para facilitar la publicidad y transparencia de la mediación. Igualmente se establece la obligación de aseguramiento de los mediadores a través de un contrato de seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente, a fin de cubrir los daños y perjuicios derivados de su actuación, y también la obligación de aseguramiento de la responsabilidad de las instituciones. Y finalmente, el Reglamento aprobado por esta norma configura las líneas básicas del procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos. Con estas normas el panorama legal nacional e internacional encuentra un sustento jurídico adecuado para impulsar la mediación como cauce de tutela de los ciudadanos ante la existencia de conflictos en materia civil y mercantil, sean domésticos o sean transnacionales europeos, amén de ofrecer un buen soporte para las mediaciones internacionales (no en Europa necesariamente) igualmente. El primer escalón ha culminado, por ello, adecuadamente. Paralelamente, la actividad de formación de mediadores ha sido frenética. Cursos, diplomas, masters, en Universidades, en Colegios profesionales, se han ofrecido y desarrollado en estos últimos años, en un contexto favorable a ello: por un lado, la exigencia de formación legalmente establecida para quienes quieran desempeñar la función de mediación, y por otro, la crisis económica, que ha impulsado que se ha haya presentado la «mediación»como una suerte de nueva profesión. El paisaje actual en España ofrece un alto número de mediadores, algunos ya incursionando en la actividad mediadora, si bien otros, frustrados porque no se han colmado sus expectativas.
SILVIA BARONA VILAR y CARLOS A. ESPLUGUES MOTA
El camino es largo y queda un buen recorrido hasta la efectiva incorporación de forma plena, en la práctica judicial y no judicial, en la cultura de los ciudadanos y especialmente en la cultura de los asesores de los ciudadanos, de la mediación como una más de esas piezas esenciales en el modelo de Justicia integral que el Siglo XXI nos muestra. Un modelo en el que el abanico de posibilidades con el que se encuentra el ciudadano es mayor, y en el que ocupa un lugar destacado la mediación en asuntos civiles y mercantiles: En primer lugar, como medio para solventar y también para gestionar conflictos civiles y mercantiles. En segundo lugar, como cauce no necesariamente alternativo a los tribunales y el proceso judicial, sino también complementario, de ahí la importancia de integrar a los jueces —que cada vez más lo hacen— en la cultura de las ADR. En tercer lugar, como instrumento que permite el empoderamiento del ciudadano, desde la presencia de técnicas de mediación como la escucha activa, el parafraseo, el fomento del diálogo, del acuerdo, y sobre todo un aprendizaje para gestionar futuribles relaciones jurídicas complejas, siempre desde la filosofía del win-win y no del «yo gano, tu pierdes», lo que favorece la desconflictivización social. En los últimos ocho años, desde que se aprobó la Directiva, se han sucedido acciones de todo tipo, legales, sectoriales, proyectos piloto en determinados ámbitos específicos; todas ellas de fomento de la mediación. Ello no es óbice a un descontento en algunos sectores, en unos casos porque se vendió la ilusión de sustitución del proceso por la mediación, lo que se presentó como una falsa ilusión, y, por otro, porque resulta mucho más complejo de lo inicialmente imaginado transmitir a los operadores económicos y jurídicos que la mediación no supone «pérdida de negocio». Todo ello sin olvidar el entorno cultural del litigio en el que los modelos continentales lleva siglos y siglos asentado, resultando harto compleja una metamorfosis que permita, desde la libertad, ofrecer y elegir, y no acudir directamente a «la» (única) vía de solución del conflicto, la jurisdiccional.
PRESENTACIÓN
Esta desilusión en ciertos casos o, si cabe, cierta preocupación ante los resultados prácticos de la puesta en práctica de la mediación también ha alcanzado a la Unión Europea. En tal sentido resulta ilustrativo el Informe del Parlamento Europeo de 2014 «“Rebooting” the Mediation Directive: Assessing the Limited Impact of Its Implementation and Proposing Measures to Increase the Number of Mediations in the EU» (en el que han intervenido 816 expertos). En él se afirma que el impacto de la Directiva ha sido limitado, y de hecho considera «decepcionante» el escaso uso de la mediación de los estados miembros (alrededor de 1% de los asuntos sustanciados en la UE). Amén de establecer un estudio con las características de los diversos estados, incorpora propuestas de mejora que tiendan a impulsar la mediación en Europa, distinguiendo entre medidas legales y medidas no legales. Entre estas medidas se señalan: incentivos a las partes que acuden a mediación como reembolso de tasas, sesiones informativas obligatorias antes de la vía judicial, la introducción de la «controvertida» mediación obligatoria en algunos asuntos, si bien con opción de retirarse con poco coste (opt-out), mayor implicación de abogados y jueces con facultad a estos últimos de remitir a mediación, e incluso incorporando la remisión a mediación por los jueces como elemento de evaluación de su productividad, establecer obligaciones a ciertas partes fuertes (bancos, compañías de seguros…) para que acudan a mediación, más apoyo económico, más formación a los estudiantes, introducción de estándars nacionales para mediadores, e incluso algunas algo más complejas como la de proponer un número determinado de mediaciones a cada Estado miembro, o la de incorporar la asistencia jurídica gratuita para la mediación. Todo ello con algunas medidas como podría ser la mayor formación en las Universidades, el fomento de la incorporación de los códigos éticos de los mediadores, favorecer los proyectos piloto de mediación civil y mercantil, y generar un verdadero compromiso de mediación para ciertos sectores. Incluso propone la creación de una Agencia Europea de sistemas alternativos de resolución de conflictos para promocionar la mediación, o la creación de una certificación de mediadores uniforme en la Unión Europea. Todas ellas no
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han dejado indiferentes a los Estados miembros, mostrándose en unos u otros casos más o menos favorables a las que se proponen. Como conclusión, efectivamente la mediación está viva jurídicamente y se ha avanzado mucho, pero largo es el recorrido que se avizora. Los deberes básicos iniciales se han realizado, contando España con la Ley y el Reglamento de mediación, ambas incorporadas a esta Legislación que a continuación se presenta. Hemos considerado que en esa base fundamental para el desempeño de la mediación, los actores de la mediación necesitan de la Ley 5/2012, de 5 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, así como del Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, completados por la norma que les dio origen o razón de ser, la Directiva 2008/51/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Ahora bien, los peligros también acechan y no podemos dejar de recordarlos. La mediación es instrumento de los ciudadanos y como tal el Estado no puede ni debe bajar la guardia; la mediación no es un cauce para reducir el presupuesto del Estado en materia de Justicia —peligro latente— sino que, antes al contrario, debe integrarse en ese nuevo concepto público de Justicia Integral que los ciudadanos pueden y deben seguir exigiendo al Estado. La mediación no es una puerta hacia la privatización de la Justicia, sino una vía que complementa la «Justicia», entendida con mayúsculas, que es y debe seguir siendo «cosa pública». Queda mucho camino por recorrer, ciertamente, pero siempre de la mano del Estado. En Cambridge, a 22 de abril de 2016
Silvia Barona Vilar y Carlos A. Esplugues Mota
I. DIRECTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 21 DE MAYO DE 2008, SOBRE CIERTOS ASPECTOS DE LA MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES (DO L 136, de 24 de mayo de 2008) EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, su artículo 61, letra c), y su artículo 67, apartado 5, segundo guión, Vista la propuesta de la Comisión, Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo1, De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado2, Considerando lo siguiente: (1) La Comunidad se ha fijado el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia donde esté garantizada la libre circulación de personas. Con este fin, la Comunidad debe adoptar, entre otras cosas, las medidas de cooperación judicial en materia civil que sean necesarias para el correcto funcionamiento del mercado interior. (2) El principio de acceso a la justicia es fundamental y, con vistas a facilitar y mejorar el acceso a la justicia, el Consejo Europeo, en su reunión de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999, instó a los Estados miembros a que instauraran procedimientos alternativos de carácter extrajudicial. (3) En mayo de 2000, el Consejo adoptó unas Conclusiones sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en asuntos civiles y mercantiles, en las que indicó que la definición de principios fundamentales en ese ámbito constituye un paso fundamental para permitir el desarrollo y funcionamiento adecuados de los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos en
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DO C 286 de 17.11.2005, p. 1 Dictamen del Parlamento Europeo de 29 de marzo de 2007 (DO C 27 E de 31.1.2008, p. 129), Posición Común del Consejo de 28 de febrero de 2008 (no publicada aún en el Diario Oficial) y Posición del Parlamento Europeo de 23 de abril de 2008 (no publicada aún en el Diario Oficial).
DIRECTIVA 2008/52/CE, DE 21 DE MAYO DE 2008
asuntos civiles y mercantiles, de manera que se simplifique y mejore el acceso a la justicia. (4) En abril de 2002, la Comisión presentó un Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil en el que hacía balance de la situación imperante en lo que respecta a métodos de solución en la Unión Europea y con el que inició una amplia consulta con los Estados miembros y las partes interesadas sobre posibles medidas para promover el uso de la mediación. (5) El objetivo de asegurar un mejor acceso a la justicia, como parte de la política de la Unión Europea encaminada a establecer un espacio de libertad, seguridad y justicia, debe abarcar el acceso a métodos tanto judiciales como extrajudiciales de resolución de litigios. La presente Directiva debe contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior, en particular en lo referente a la disponibilidad de servicios de mediación. (6) La mediación puede dar una solución extrajudicial económica y rápida a conflictos en asuntos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adaptados a las necesidades de las partes. Es más probable que los acuerdos resultantes de la mediación se cumplan voluntariamente y también que preserven una relación amistosa y viable entre las partes. Estos beneficios son aún más perceptibles en situaciones que presentan elementos transfronterizos. (7) Para promover el uso más frecuente de la mediación y garantizar que las partes que recurran a ella puedan contar con marco jurídico predecible, es necesario establecer una legislación marco que aborde, en particular, los aspectos fundamentales del procedimiento civil. (8) Las disposiciones de la presente Directiva solo se refieren a los procedimientos de mediación en litigios transfronterizos, pero nada debe impedir que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones también a procedimientos de mediación de carácter nacional. (9) La presente Directiva no debe impedir en modo alguno la utilización de las nuevas tecnologías de comunicaciones en los procedimientos de mediación. (10) La presente Directiva debe aplicarse a los procedimientos en los que dos o más partes en un conflicto transfronterizo intenten voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo amistoso sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Debe aplicarse a asuntos civiles y mercantiles. No obstante no debe aplicarse a los derechos y obligaciones que las partes no sean libres de decidir por sí mismas en virtud de la legislación aplicable
DIRECTIVA 2008/52/CE, DE 21 DE MAYO DE 2008
pertinente. Estos derechos y obligaciones son especialmente frecuentes en los ámbitos del Derecho de familia y del Derecho laboral. (11) La presente Directiva no debe aplicarse a las negociaciones precontractuales ni a los procedimientos de carácter cuasi jurisdiccional como determinados mecanismos de conciliación judicial, los sistemas aplicables a las reclamaciones de consumo, el arbitraje, y la determinación por experto, y tampoco a los procesos administrados por personas u órganos que formulan recomendaciones formales, ya sean jurídicamente vinculantes o no, sobre la solución del conflicto. (12) La presente Directiva debe ser aplicable a los casos en que un órgano jurisdiccional remite a las partes a la mediación o en que la legislación nacional prescribe la mediación. Debe asimismo ser aplicable, en la medida en que el Derecho nacional permita a un juez actuar como mediador, a la mediación llevada a cabo por un juez que no sea responsable de ningún proceso judicial relacionado con la cuestión o cuestiones objeto del litigio. No obstante, deben quedar excluidas del ámbito de aplicación de la presente Directiva las gestiones que el órgano jurisdiccional o juez competente para conocer del conflicto realice en el contexto de un proceso judicial relativo a dicho conflicto, así como los casos en los que el órgano jurisdiccional o el juez solicitan ayuda o asesoramiento de una persona competente. (13) La mediación a que se refiere la presente Directiva debe ser un procedimiento voluntario, en el sentido de que las partes se responsabilizan de él y pueden organizarlo como lo deseen y darlo por terminado en cualquier momento. No obstante, el Derecho nacional debe dar a los órganos jurisdiccionales la posibilidad de establecer límites temporales al procedimiento de mediación; por otra parte, también deben poder señalar a las partes la posibilidad de la mediación, cuando resulte oportuno. (14) Nada de lo dispuesto en la presente Directiva debe afectar a la legislación nacional que haga obligatorio el uso de la mediación o que la someta a incentivos o sanciones, siempre que tal legislación no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial. Tampoco afectará nada de lo dispuesto en la presente Directiva a los sistemas de mediación autorreguladores vigentes, en la medida en que se ocupen de aspectos que no estén cubiertos por la presente Directiva. (15) Para ofrecer seguridad jurídica, la presente Directiva debe indicar la fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar si un litigio que las partes
DIRECTIVA 2008/52/CE, DE 21 DE MAYO DE 2008
intentan resolver por mediación reviste o no carácter transfronterizo. A falta de acuerdo escrito, debe considerarse que las partes convienen en recurrir a la mediación en la fecha en que toman medidas concretas para iniciar el procedimiento de mediación. (16) Para asegurar la necesaria confianza mutua en lo que respecta a la confidencialidad, el efecto sobre los plazos de caducidad y prescripción, y el reconocimiento y ejecución de los acuerdos resultantes de la mediación, los Estados miembros deben promover, por los medios que consideren adecuados, la formación de mediadores y el establecimiento de mecanismos eficaces de control de calidad relativos a la prestación de servicios de mediación. (17) Los Estados miembros deben definir mecanismos de este tipo, que pueden incluir el recurso a soluciones disponibles en el mercado, pero no deben quedar obligados a aportar financiación para ello. Los mencionados mecanismos deben aspirar a preservar la flexibilidad del procedimiento de mediación y la autonomía de las partes, y a garantizar que la mediación se lleve a cabo de una forma eficaz, imparcial y competente. Es importante que se informe a los mediadores de la existencia del Código de conducta europeo para los mediadores, al que también debe poder acceder el público en general a través de Internet. (18) En el ámbito de la protección del consumidor, la Comisión adoptó una Recomendación3 que establece los criterios mínimos de calidad que los órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo deben ofrecer a sus usuarios. Se debe alentar a todos los mediadores u organizaciones que entran en el ámbito de aplicación de dicha Recomendación a que respeten sus principios. Para facilitar la difusión de la información relativa a tales órganos, la Comisión debe crear una base de datos de los sistemas extrajudiciales que, a juicio de los Estados miembros, respetan los principios de la Recomendación. (19) La mediación no debe considerarse como una alternativa peor que el proceso judicial por el hecho de que el cumplimiento del acuerdo resultante de la mediación dependa de la buena voluntad de las partes. Por tanto, los Estados miembros deben asegurar que las partes en un acuerdo escrito resul-
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Recomendación 2001/310/CE de la Comisión, de 4 de abril de 2001, relativa a los principios aplicables a los órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo (DO L 109 de 19.4.2001, p. 56).
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tante de la mediación puedan hacer que su contenido tenga fuerza ejecutiva. Los Estados miembros solamente deben poder negarse a que un acuerdo tenga fuerza ejecutiva cuando su contenido sea contrario a su legislación, incluido su Derecho internacional privado, o cuando esta no disponga la fuerza ejecutiva del contenido del acuerdo específico. Así podría ocurrir cuando la obligación especificada en el acuerdo no tuviese fuerza ejecutiva por su propia índole. (20) El contenido de los acuerdos resultantes de la mediación que hayan adquirido carácter ejecutivo en un Estado miembro debe ser reconocido y declarado ejecutivo en los demás Estados miembros, de conformidad con la legislación comunitaria o nacional aplicable, por ejemplo sobre la base del Reglamento (CE) no 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil4, o del Reglamento (CE) no 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental5. (21) El Reglamento (CE) no 2201/2003 dispone expresamente que los acuerdos entre las partes deben tener fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que se han celebrado para poder ser ejecutivos en otro Estado miembro. Por consiguiente, si el contenido de un acuerdo resultante de la mediación en el ámbito del Derecho de familia no tiene fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que ha sido celebrado o en el que se solicita que se le dé carácter ejecutivo, la presente Directiva no debe alentar a las partes a eludir la legislación del Estado miembro en cuestión mediante gestiones encaminadas a dotarlo de fuerza ejecutiva en otro Estado miembro. (22) La presente Directiva no afectará a las normas de los Estados miembros aplicables a la ejecución de acuerdos que sean resultado de una mediación. (23) Dada la importancia de la confidencialidad en el procedimiento de mediación, es necesario que la presente Directiva contenga disposiciones que estipulen un grado mínimo de compatibilidad de las normas procesales civi-
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DO L 12 de 16.1.2001, p. 1. Reglamento modificado en último lugar por el Reglamento (CE) no 1791/2006 (DO L 363 de 20.12.2006, p. 1). DO L 338 de 23.12.2003, p. 1. Reglamento modificado por el Reglamento (CE) no 2116/2004 (DO L 367 de 14.12.2004, p. 1).
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les en lo que se refiere al modo en que se protege la confidencialidad de la mediación en todo proceso judicial o de arbitraje ulterior, ya sea de carácter civil o mercantil. (24) Con el fin de alentar a las partes a hacer uso de la mediación, los Estados miembros deben garantizar que sus normas sobre plazos de caducidad y prescripción no impidan a las partes recurrir a los tribunales o al arbitraje en caso de que fracase su intento de mediación. Los Estados miembros deben asegurarse de que se obtenga este resultado, aun cuando la presente Directiva no armonice las normas nacionales sobre prescripción y caducidad. Las disposiciones sobre los plazos de caducidad y prescripción de los acuerdos internacionales, tal como se aplican en los Estados miembros, por ejemplo en el ámbito de la legislación sobre transportes, no deben verse afectadas por la presente Directiva. (25) Los Estados miembros deben alentar a que se informe al público en general de la forma de entablar contacto con mediadores y organizaciones que presten servicios de mediación. También deben alentar a los profesionales del Derecho a informar a sus clientes de las posibilidades que ofrece la mediación. (26) De conformidad con el punto 34 del Acuerdo interinstitucional “Legislar mejor”6, se alienta a los Estados miembros a establecer, en su propio interés y en el de la Comunidad, sus propios cuadros, que muestren, en la medida de lo posible, la concordancia entre las directivas y las medidas de transposición, y a hacerlos públicos. (27) La presente Directiva trata de promover los derechos fundamentales y tiene en cuenta los principios reconocidos, en particular, por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. (28) Dado que los objetivos de la presente Directiva no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, debido a la dimensión o a los efectos de la acción, pueden lograrse mejor a nivel comunitario, la Comunidad está facultada para adoptar medidas de acuerdo con el principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 5 del Tratado. De conformidad con el principio de proporcionalidad, enunciado en dicho artículo, la presente Directiva no excede de lo necesario para alcanzar dichos objetivos. (29) De conformidad con el artículo 3 del Protocolo sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda, anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado 6
DO C 321 de 31.12.2003, p. 1.
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Art. 2
constitutivo de la Comunidad Europea, el Reino Unido e Irlanda han comunicado su voluntad de participar en la adopción y aplicación de la presente Directiva. (30) De conformidad con los artículos 1 y 2 del Protocolo sobre la posición de Dinamarca, anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, Dinamarca no participa en la adopción de la presente Directiva y, por tanto, no está vinculada por la misma ni sujeta a su aplicación. HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA: Artículo 1. Finalidad y ámbito de aplicación 1. El objetivo de la presente Directiva es facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial. 2. La presente Directiva se aplicará, en los litigios transfronterizos, en los asuntos civiles y mercantiles, con la salvedad de aquellos derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación pertinente. No se aplicará, en particular, a los asuntos fiscales, aduaneros o administrativos ni a la responsabilidad del Estado por actos u omisiones en el ejercicio de su autoridad soberana (acta iure imperii). 3. En la presente Directiva, se entenderá por “Estado miembro” cualquier Estado miembro, con excepción de Dinamarca. Artículo 2. Litigios transfronterizos 1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por litigio transfronterizo aquel en que al menos una de las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado miembro distinto del Estado miembro de cualquiera de las otras partes en la fecha en que: a) las partes acuerden hacer uso de la mediación una vez surgido el litigio, o b) un tribunal dicte la mediación, c) sea obligatorio recurrir a la mediación a tenor de la legislación nacional, o d) a efectos del artículo 5, se remita una invitación a las partes. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, a efectos de los artículos 7 y 8 de la presente Directiva, también se entenderá por litigio transfronterizo aquel en el que se inicie un procedimiento judicial o un arbitraje tras la mediación entre las partes en un Estado miembro distinto de aquel en que las
Art. 3
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partes estén domiciliadas o residan habitualmente en la fecha que contempla el apartado 1, letras a), b) o c). 3. A efectos de los apartados 1 y 2, el domicilio se determinará de conformidad con los artículos 59 y 60 del Reglamento (CE) no 44/2001. Artículo 3. Definiciones A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: a) “mediación”: un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro. Incluye la mediación llevada a cabo por un juez que no sea responsable de ningún procedimiento judicial vinculado a dicho litigio. No incluye las gestiones para resolver el litigio que el órgano jurisdiccional o el juez competentes para conocer de él realicen en el curso del proceso judicial referente a ese litigio; b) “mediador”: todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su denominación o profesión en el Estado miembro en cuestión y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación. Artículo 4. Calidad de la mediación 1. Los Estados miembros fomentarán, de la forma que consideren conveniente, la elaboración de códigos de conducta voluntarios y la adhesión de los mediadores y las organizaciones que presten servicios de mediación a dichos códigos, así como otros mecanismos efectivos de control de calidad referentes a la prestación de servicios de mediación. 2. Los Estados miembros fomentarán la formación inicial y continua de mediadores para garantizar que la mediación se lleve a cabo de forma eficaz, imparcial y competente en relación con las partes. Artículo 5. Recurso a la mediación 1. El órgano jurisdiccional que conozca de un asunto, cuando proceda y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, podrá proponer a las partes que recurran a la mediación para solucionar el litigio. Asimismo el órgano
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jurisdiccional podrá pedir a las partes que asistan a una sesión informativa sobre el uso de la mediación, si se celebran tales sesiones y si son fácilmente accesibles. 2. La presente Directiva no afectará a la legislación nacional que estipule la obligatoriedad de la mediación o que la someta a incentivos o sanciones, ya sea antes o después de la incoación del proceso judicial, siempre que tal legislación no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial. Artículo 6. Carácter ejecutivo de los acuerdos resultantes de la mediación 1. Los Estados miembros garantizarán que las partes, o una de ellas con el consentimiento explícito de las demás, puedan solicitar que se dé carácter ejecutivo al contenido de un acuerdo escrito resultante de una mediación. El contenido de tal acuerdo se hará ejecutivo a menos que, en el caso de que se trate, bien el contenido de ese acuerdo sea contrario al Derecho del Estado miembro donde se formule la solicitud, bien la legislación de ese Estado miembro no contemple su carácter ejecutivo. 2. El contenido del acuerdo podrá adquirir carácter ejecutivo en virtud de sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente, de conformidad con la legislación del Estado miembro en el que se formule la solicitud. 3. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión los órganos jurisdiccionales u otras autoridades competentes para recibir una solicitud de conformidad con los apartados 1 y 2. 4. Lo dispuesto en el presente artículo no afectará a las normas aplicables al reconocimiento y a la ejecución en otro Estado miembro de un acuerdo que haya adquirido carácter ejecutivo de conformidad con el apartado 1. Artículo 7. Confidencialidad de la mediación 1. Dado que la mediación debe efectuarse de manera que se preserve la confidencialidad, los Estados miembros garantizarán, salvo acuerdo contrario de las partes, que ni los mediadores ni las personas que participan en la administración del procedimiento de mediación estén obligados a declarar, en un proceso judicial civil o mercantil o en un arbitraje, sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con dicho proceso, excepto:
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a) cuando sea necesario por razones imperiosas de orden público en el Estado miembro de que se trate, en particular cuando así lo requiera la protección del interés superior del menor o la prevención de daños a la integridad física o psicológica de una persona, o b) cuando el conocimiento del contenido del acuerdo resultante de la mediación sea necesaria para aplicar o ejecutar dicho acuerdo. 2. Lo dispuesto en el apartado 1 no impedirá a los Estados miembros aplicar medidas más estrictas para proteger la confidencialidad de la mediación. Artículo 8. Efecto de la mediación sobre los plazos de caducidad y prescripción 1. Los Estados miembros garantizarán que el hecho de que las partes que opten por la mediación con ánimo de solucionar un litigio no les impida posteriormente iniciar un proceso judicial o un arbitraje en relación con dicho litigio por haber vencido los plazos de caducidad o prescripción durante el procedimiento de mediación. 2. Lo dispuesto en el apartado 1 se entenderá sin perjuicio de las disposiciones sobre plazos de caducidad o prescripción incluidas en los acuerdos internacionales en que sean partes los Estados miembros. Artículo 9. Información al público Los Estados miembros fomentarán, por los medios que consideren oportunos, el acceso del público en general, en particular vía Internet, a la información sobre la forma de ponerse en contacto con mediadores y organismos que presten servicios de mediación. Artículo 10. Información sobre los órganos jurisdiccionales y autoridades competentes La Comisión hará accesible públicamente, por los medios que considere oportunos, la información sobre los órganos jurisdiccionales o autoridades competentes que le hayan comunicado los Estados miembros de conformidad con el artículo 6, apartado 3. Artículo 11. Revisión A más tardar el 21 de mayo de 2016, la Comisión presentará al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo un informe sobre la aplicación de la presente Directiva. El informe examinará el desarrollo de