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derechos sociales y economía social

Carmen Salcedo Beltrán (Directora)

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LA CARTA SOCIAL EUROPEA Pilar de recuperación y sostenibilidad del modelo social europeo Homenaje al Profesor José Vida Soria

Carmen Salcedo Beltrán (Directora) LA CARTA SOCIAL EUROPEA Pilar de recuperación y sostenibilidad del modelo social europeo Homenaje al Profesor José Vida Soria

El Profesor José Vida Soria fue el primer español en incorporarse al órgano europeo más importante de garantía de los derechos sociales, el Comité de Expertos Independientes -actual Comité Europeo de Derechos Sociales-. Asumir esta responsabilidad le convirtió en un precursor a la hora de destacar el potencial, la proyección y la virtualidad de la Carta Social Europea. Asimismo, fue pionero en censurar las penumbras y equívocos que rodean a esta, y que persisten en la actualidad, además de su sempiterna infravaloración. Con esta premisa, un grupo de autores, expertos con una solvente y dilatada trayectoria en el compromiso y la investigación sobre los derechos sociales, le ha querido rendir un sincero homenaje. Presenta la particularidad de centrarse en su faceta menos conocida y difundida. Con ello, se han sumado a su batalla por el reconocimiento y consideración de la oficialmente declarada desde 2014, en el seno de la organización paneuropea en la que se adscribe (el Consejo de Europa), Constitución Social de Europa. La publicación coincide con la reciente adopción por el Consejo de Ministros de los Acuerdos para la ratificación de la versión revisada y del Protocolo de reclamaciones colectivas el 10 de noviembre y el 22 de diciembre de 2020. Este hito histórico satisface demandas sociales que datan de hace más de 20 años. La obra es una modesta aportación, útil, accesible y práctica de diversos temas contemporáneos, organizados en ocho capítulos. Entendemos con ella haber alcanzado los dos objetivos que nos propusimos: recordar al maestro José Vida Soria y seguir aportando conocimiento sobre el canon europeo de derechos sociales por excelencia, en el sexagésimo aniversario de la Carta Social Europea de 1961.

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LA CARTA SOCIAL EUROPEA Pilar de recuperación y sostenibilidad del modelo social europeo Homenaje al Profesor José Vida Soria

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Tomás Sala Franco

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA CARTA SOCIAL EUROPEA Pilar de recuperación y sostenibilidad del modelo social europeo Homenaje al Profesor José Vida Soria

Carmen Salcedo Beltrán (Directora) Jesús Barceló Fernández Guillermo García González José Ignacio García Ninet Luis Jimena Quesada Jan Malinowski Cristóbal Molina Navarrete José Luis Monereo Pérez Carmen Salcedo Beltrán Francisco Manuel Silva Ardanuy Fernando Valdés Dal-Ré

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-403-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE Presentación.................................................................................................... 15 Carmen Salcedo Beltrán Semblanza de un gran laboralista: José Vida Soria, pionero en la consideración del valor civilizatorio para españa de la carta social europea como verdadera “Constitución Social Europea”....................................................................... 19 José Luis Monereo Pérez Cristóbal Molina Navarrete Prólogo. España y la Carta Social Europea: razones para ir más lejos.............. 29 Jan Malinowski Abreviaturas más utilizadas............................................................................. 35 Capítulo I DIEZ RAZONES PARA LA ACEPTACIÓN DE LA CARTA SOCIAL EUROPEA REVISADA Y DEL PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIONES COLECTIVAS Luis Jimena Quesada 1. Consideraciones preliminares: los progresos en la Carta como avances en el Modelo Social Europeo......................................................................... 37 2. El decálogo de razones y la sinrazón del voto de neutralidad e insolidaridad social................................................................................................. 40 2.1. Dos razones políticas....................................................................... 40 2.2. Dos razones académicas.................................................................. 41 2.3. Dos razones jurídicas...................................................................... 43 2.4. Dos razones pragmáticas................................................................. 46 2.5. Dos razones éticas........................................................................... 49 3. Reflexiones finales: la inaplazable asunción de los compromisos sociales europeos................................................................................................... 50 Capítulo II LA CARTA SOCIAL EUROPEA, UNDE VENIS ET QUO VADIS? Carmen Salcedo Beltrán 1. Consideraciones introductorias................................................................ 57 2. Crónica de una realidad institucional acomodada en el desconocimiento y los desaciertos.......................................................................................... 58 3. La Carta Social Europea, unde venis?....................................................... 63 3.1. Estructura, principales características y situación actual.................. 63 3.2. Directrices fundamentales de interpretación.................................... 72 3.3. Garantías jurídicas.......................................................................... 74 3.3.1. Órganos intervinientes: competencias decisorias versus competencias ejecutorias.................................................... 74 3.3.2. El sistema de informes....................................................... 78

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3.3.3. El procedimiento de reclamaciones colectivas.................... 80 4. La Carta Social Europea, quo vadis?........................................................ 90 4.1. El Proceso de Turín......................................................................... 90 4.2. La significativa jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos sociales: las decisiones sobre el fondo de 5 y 6 de diciembre de 2019, Reclamaciones nº 124 a 138, Groupe européen des femmes diplômées des universités (UWE)............................................................ 93 5. Reflexiones finales.................................................................................... 96 Capítulo III LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CARTA SOCIAL EUROPEA José Ignacio García Ninet Jesús Barceló Fernández 1. Introducción............................................................................................. 99 2. La configuración histórica del derecho a la Seguridad Social.................... 101 3. La Seguridad Social en la Carta Social Europea........................................ 105 3.1. La garantía de todos los ciudadanos a un régimen de Seguridad Social satisfactorio.......................................................................... 109 3.2. La elevación progresiva del nivel del régimen de Seguridad Social... 110 3.3. La igualdad en cada Estado parte y la conservación de los derechos de Seguridad Social adquiridos o en vía de adquisición................... 115 3.4. La protección complementaria a la Seguridad Social....................... 116 4. España y la Carta Social Europea en materia de Seguridad Social............. 118 4.1. Compromiso de establecer y mantener un régimen de Seguridad Social.................................................................................................. 120 4.2. Mantenimiento de un régimen de Seguridad Social que garantice una protección suficiente................................................................. 123 4.3. Mejora progresiva del régimen de Seguridad Social......................... 124 4.4. Garantías para la conservación de los derechos de Seguridad Social adquiridos o en vías de adquisición................................................. 126 5. La protección complementaria a la Seguridad Social en España................ 128 5.1. Asistencia adecuada para todas las personas necesitadas................. 130 5.2. Erradicación de la discriminación en el ejercicio de los derechos sociales y políticos de las personas que se beneficien de la Asistencia Social.............................................................................................. 132 5.3. Derecho al asesoramiento y a las ayudas personales necesarias para prevenir, eliminar o aliviar su estado de necesidad personal o familiar.................................................................................................. 133 5.4. Asistencia de emergencia específica para no residentes.................... 134 5.5. Promoción y organización de Servicios Sociales.............................. 135 5.6. Promoción del establecimiento y mantenimiento de Servicios Sociales.................................................................................................... 136 5.7. Promoción y garantía del mantenimiento de la actividad y autonomía.................................................................................................. 137 6. A modo de reflexiones finales................................................................... 141

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Capítulo IV PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO INJUSTO EN LA CARTA SOCIAL EUROPEA: NUEVA AURORA DE SU SINERGIA CON EL CONVENIO 158 OIT Cristóbal Molina Navarrete 1. Epílogo: Solemnidad de la protección internacional frente a los despidos injustos y debilitamiento nacional de sus garantías de efectividad............ 145 2. El C158 OIT como sustrato normativo del art. 24 CSEr: una remembranza de sus principios y garantías en busca de un equilibrio de razones jurídicas.................................................................................................... 151 2.1. El dinamismo evolutivo de los derechos de la CSEr y la integración de su contenido normativo con normas sociales de la OIT.............. 151 2.2. Crítica empresarial por garantismo unilateral del C 158 OIT y irradiación a la doctrina jurisprudencial del CEDS sobre el art. 24 CSEr................................................................................................ 153 2.3. Cláusulas de flexibilidad del C158: exclusiones subjetivas y límites para la tutela de estabilidad real...................................................... 155 2.4. Configuración del despido como acto formal: el C158, fuente de integración de la laguna procedimental del art. 24 CESr................. 158 2.5. El control judicial pleno de la validez ex art. C158 y art. 24 CESr.. 161 2.6. Efectos del despido injusto: ¿la indemnización adecuada como regla?................................................................................................. 161 3. Actualidades del estándar internacional como límite al “soberanismo jurídico” estatal frente a las políticas devaluación de la protección frente a los despidos................................................................................................... 163 3.1. ¿Fin de una historia de fracaso en España?: De los usos de retórica judicial internacional al juicio de convencionalidad en serio............ 163 3.1.1. Vocación innovadora del C158 y optimismo de la CEACR.... 163 3.1.2. “Bajando a la realidad nacional”: “lo que pudo haber sido y no fue” por las —erradas— resistencias de los niveles judiciales superiores........................................................... 165 3.2. Otro mundo jurídico es posible —incluso obligado—: nuevas experiencias para una historia alternativa, de éxito, del estándar internacional.............................................................................................. 170 3.2.1. Semillero de doctrina jurídica crítica con el estatus quo que vive de espaldas a un uso más comprometido del C158 OIT.................................................................................... 170 3.2.2. Ensayos de corrección de las rebajas del coste de la arbitrariedad en la experiencia comparada y su éxito dispar: Francia e Italia................................................................... 172 3.3. Segundas oportunidades para reestablecer la primacía del estándar europeo y universal de indemnización adecuada en el Derecho español................................................................................................... 177 3.3.1. ¿Cambios de leyes, cambio de cultura jurídico-laboral resarcitoria, a partir de integrar en serio del juicio de convencionalidad?........................................................................ 177 3.3.2. “Prohibición” de despido en tiempos de la covid19: ¿readmisión obligatoria o e indemnización de improcedencia?... 181

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3.3.3. ¿Disconformidad del art. 56 ET con el 10 C158 —y art. 24 CSEr—?: La interpretación integradora y el problema de la cuantificación..................................................................... 183 3.3.4. Del vicio de las lagunas al vicio de las antinomias: la interpretación “abrogatoria” del art. 56 ET por el art. 10 C 158 —art. 24 CSEr—......................................................... 189 4. Reflexión final: El art. 24 CSEr garantiza el derecho a una indemnización disuasoria contra despido arbitrario, pero no aboca a la arbitrariedad judicial en su fijación................................................................................... 192 Capítulo V LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA EXISTENCIA Y LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA RENTA MÍNIMA EN LA CARTA SOCIAL EUROPEA José Luis Monereo Pérez 1. Las bases normativas del Derecho a la renta mínima y el principio de unidad interpretativa de la Carta Social Europea Revisada....................... 197 2. Función y rasgos constitutivos fundamentales del Derecho a la renta de subsistencia digna en el sistema interno de la Carta Social Europea.......... 229 3. Referencia sucinta a España: la experiencia española de una renta mínima garantizada............................................................................................... 264 Capítulo VI LA TUTELA DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES EN LA CARTA SOCIAL EUROPEA: GARANTÍAS, FACILIDADES Y EVALUACIÓN DE SU EFICACIA Guillermo García González 1. A modo de introducción: participación y representación de los trabajadores en la empresa...................................................................................... 273 2. La protección de la función representativa: fundamento de las garantías y facilidades de los representantes de los trabajadores................................. 276 3. La tutela de los representantes de los trabajadores en la Carta Social Europea: una visión panorámica................................................................... 278 4. Mecanismos de protección de los representantes de los trabajadores en la Carta Social Europea: garantías y facilidades........................................... 286 4.1. Los conceptos de empresa y de representantes de los trabajadores.. 287 4.2. Garantías........................................................................................ 291 4.2.1. Delimitación de las garantías............................................. 292 4.2.2. Efectividad de las garantías................................................ 293 4.3. Facilidades...................................................................................... 295 5. Reflexión conclusiva: el inexcusable compromiso de España con los derechos sociales............................................................................................. 299

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Capítulo VII LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIVIENDA A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DEL COMITÉ EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES Francisco Manuel Silva Ardanuy 1. Caracterización del derecho a la vivienda en el ordenamiento jurídico internacional............................................................................................... 303 1.1. Reflejo del derecho a la vivienda en la Carta Social Europea Revisada.................................................................................................... 307 1.2. El derecho a la vivienda en el ordenamiento jurídico español.......... 310 1.3. Desarrollo del art. 31 de la Carta Social Europea Revisada y su relación con los artículos 16 y 30 de la Carta.................................. 311 2. De las Decisiones adoptadas por el Comité Europeo de Derechos Sociales en relación al artículo 31 de la carta Social Europea Revisada.................. 317 3. De las Conclusiones del Comité Europeo de Derechos Sociales en el marco del Sistema de Informes....................................................................... 323 4. De las perspectivas de tratamiento del art. 31 de la Carta Social Europea Revisada................................................................................................... 338 Capítulo VIII CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CARTA SOCIAL EUROPEA Fernando Valdés Dal-Ré 1. La aplicación de las normas internacionales laborales.............................. 341 2. La exigencia constitucional del control de convencionalidad.................... 343 2.1. Ordenación jurídica general y en el sistema jurídico español........... 343 2.2. La STC 140/2018, de 20 de diciembre de 2018............................... 350

Galerie des Présidents du Comité Européen des Droits Sociaux. Agora, Conseil de l’Europe (Strasbourg)

José Vida Soria, miembro y Presidente del Comité de Expertos Independientes (1984-1996): “Creo que es incuestionable que la Carta Social Europea construyó un modelo de Estado de Bienestar, quizá el mejor que se conozca a nivel esquemáticonormativo internacional”.

Epílogo de VV.AA., La política y el derecho del empleo en la nueva sociedad del trabajo Liber amicorum en honor de la profesora Rosa Quesada Segura, Monereo Pérez, J.L. y Márquez Prieto, A. (Dirs.), Sevilla, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2016.

PRESENTACIÓN En las primeras líneas de esta obra quiero expresar mi profundo agradecimiento a los autores que la han hecho una realidad, expertos con una solvente y dilatada trayectoria en el compromiso y la investigación sobre los derechos sociales. Este va más allá del habitual que suele incluirse en este tipo de obras puesto que, junto con la aceptación, ha habido algo más significativo, ilusión. La idea originaria que nos animó fue la de seguir insistiendo en el valor de la Carta Social Europea como instrumento jurídico básico para cualquier defensor de derechos sociales. En la medida en que España, transcurridos más de veinte años desde la adopción de la versión revisada y del Protocolo de reclamaciones colectivas, sigue suspendiendo, lógicamente pretendíamos, con crítica constructiva, demostrar los progresos y beneficios que se producirían con su recuperación. La publicación coincide con la reciente adopción por el Consejo de Ministros de los Acuerdos para la ratificación de la versión revisada y del protocolo de reclamaciones colectivas el 10 de noviembre y el 22 de diciembre de 2020. Este hito histórico satisface demandas sociales que datan de hace más de 20 años. En su desarrollo, surgió otra que inmediatamente fue secundada por todos, la de rendir un sincero homenaje al Profesor José Vida Soria, con la peculiaridad de realizarlo de su faceta menos difundida y conocida, la de miembro y Presidente del Comité de Expertos Independientes (actualmente, Comité Europeo de Derechos Sociales) a lo largo de doce años. Fue el primer español en incorporarse al órgano europeo más importante de garantía de los derechos sociales. Asumir esta responsabilidad le convirtió en un precursor a la hora de destacar el potencial, la proyección y la virtualidad de este marco normativo. Asimismo, fue pionero en censurar las penumbras y equívocos que rodean a esta, que persisten, además de su sempiterna infravaloración. Con estas premisas, dirigir esta publicación ha sido un honor y una enorme satisfacción profesional y personal. Puedo afirmar que en la redacción de cada línea todos los autores nos hemos sentido soldados a las órdenes del capitán, con el leitmotiv de sumarnos a su batalla por el reconocimiento y consideración de la oficialmente declarada desde 2014 en el seno de la organización paneuropea por excelencia (el Consejo de Europa) la Constitución Social de Europa. Con tal espíritu, las contribuciones inciden en diversas vertientes contemporáneas. Previamente, esta obra tiene el privilegio de estar prologada

Carmen Salcedo Beltrán

por Jan Malinowski, Director del Departamento de la Carta Social Europea y Secretario Ejecutivo del Comité Europeo de Derechos Sociales. En el mismo, con la sutileza que preside la compleja gestión del Tratado y de los Estados parte, subraya la exigencia de que España se dote de los instrumentos de gobernanza óptimos en cumplimiento del mandato constitucional, identificándolos, naturalmente, con los referenciados anteriormente. El primer capítulo contiene un decálogo de razones por las que es necesario ocuparse, sin más dilación, de las ratificaciones pendientes, argumentando paralelamente el contrasentido de alardear de un Estado Social sin ellos (Luis Jimena Quesada, Universidad de Valencia, Miembro y Presidente del Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa, 2009-2014). El segundo capítulo contextualiza en el ordenamiento jurídico nacional e internacional los instrumentos que están incorporados al sistema de fuentes, su naturaleza jurídica, así como la de su organismo de supervisión con los dos mecanismos de control, el sistema de informes y el procedimiento de reclamaciones colectivas. En su examen, se atiende a los últimos pronunciamientos emitidos y su impacto en las jurisdicciones domésticas, con la intención de que los análisis de materias específicas que se incluyen posteriormente se encuadren de manera adecuada (Carmen Salcedo Beltrán, Universidad de Valencia). Los capítulos siguientes ilustran de forma concreta materias que en la actualidad revisten especial atención. A tal efecto, se analiza la protección que la Carta Social Europea establece en cuanto a la seguridad social con el compromiso de mantenerla y el transcendental principio de progresividad (capítulo III, José Ignacio García Ninet y Jesús Barceló Fernández, Universidad de Barcelona). No podía faltar un estudio de un tema sobre el que se debate en la mayoría de foros jurídicos en los últimos meses, la extinción del despido sin causa. Tras las últimas reformas laborales adoptadas en Francia e Italia, ha recibido el reproche corrector del Comité Europeo de Derechos Sociales alimentando así el combate acerca del mantenimiento y consolidación del acervo conseguido en la materia. En efecto, este supuesto ha generado una de las mayores tensiones entre las instancias judiciales de los diferentes niveles. Sorprendentemente, se ha trasladado a nuestro país, planteándose la compatibilidad del sistema indemnizatorio y reparador del despido improcedente, por la vía del Convenio nº 158 de la OIT, probando el impacto de las decisiones de fondo del Comité Europeo de Derechos Sociales (capítulo IV, Cristóbal Molina Navarrete, Universidad de Jaén).

Presentación

También resulta muy oportuno el apartado referido a la renta mínima, en la que el autor aborda los principales problemas que presenta en toda su dimensión, la gestión de las diferentes situaciones en las que se materializa, las respuestas que debe aportar y los retos que supone. Un vector de lucha contra la pobreza y la exclusión que ha adquirido una notoria relevancia en España a la luz de la reciente introducción del ingreso mínimo vital (capítulo V, José Luis Monereo Pérez, Universidad de Granada). Los siguientes capítulos son especialmente de interés para agentes y organizaciones sociales. Por un lado, se perfila el alcance y contenido del derecho de participación representativa de los trabajadores configurado en la Carta Social Europea. Ello se hace desde la perspectiva de los sujetos que están llamados a ejercitarlo, vía las garantías y prerrogativas que el art. 28 Carta Social Europea revisada confiere a los representantes de los trabajadores en el ejercicio de sus funciones (capítulo VI, Guillermo García González, Universidad Internacional de La Rioja). Por otro lado, se aborda el derecho a la vivienda (capítulo VII, Francisco Manuel Silva Ardanuy, Universidad de Sevilla), en el que el art. 31 de la Carta Social Europea revisada, completado con la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales, lo configura en un precepto esencial en cualquier actuación reivindicativa como inexorable imperativo de una vida digna. Completa la obra un tema no podía faltar, el control de convencionalidad (capítulo VIII, Fernando Valdés Dal-Ré). De forma argumentada se avala, con la clara y explícita STC 140/2018, de 20 de diciembre de 2018, la prevalencia de la norma internacional que se concreta en la inaplicación de la norma nacional contraria a la misma, sin que dicha potestad lleve aparejada una consecuencia anulatoria. A nadie se le escapa que quedan muchos temas por tratar. La obra sólo ha pretendido ser una modesta aportación, útil, accesible y práctica. Un análisis completo de todos la habría convertido en un compendio de imposible realización con las circunstancias actuales. Entendemos con ella haber alcanzado, en mayor o menor medida, los dos objetivos que nos propusimos: recordar al maestro José Vida Soria y seguir aportando conocimiento sobre el canon europeo de derechos sociales por excelencia, en el sexagésimo aniversario de la Carta Social Europea de 1961.

Carmen Salcedo Beltrán

Profesora Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Valencia; Consultora experta internacional del Consejo de Europa (Servicio de la Carta Social Europea)

Semblanza de un gran laboralista:

JOSÉ VIDA SORIA, PIONERO EN LA CONSIDERACIÓN DEL VALOR CIVILIZATORIO PARA ESPAÑA DE LA CARTA SOCIAL EUROPEA COMO VERDADERA “CONSTITUCIÓN SOCIAL EUROPEA” José Luis Monereo Pérez Cristóbal Molina Navarrete “Las cabezas que embisten, cabezas de choque, en la batalla política, pueden ser útiles a condición de que no actúen por iniciativa propia, porque, en este caso, peligran las cabezas que piensan, que son las más necesarias. En política como en todo lo demás” Antonio Machado. “Sentencias y Donaires”

1. La Carta Social Europea, la llamada, con justo título, la “Constitución Social de Europa” —en el sentido jurídico-material de la expresión—, esa que, la considerada “hermana rica” del Consejo de Europa, la Unión Europea, todavía no ha logrado alcanzar, pese a algunos intentos, comienza a tener, en España, más adhesiones, incluso militancias activas, entre quienes profesan en el mundo jurídico-social. Es una novedad, porque hasta hace bien poco tiempo no ha sido así, habiendo transcurrido más de cuarenta años de elevada incredulidad sobre ella (desde 1980, fecha de ratificación de la Carta Social Europea originaria, Turín 1961), precisamente los mismos que tiene el, envejecido, “Estatuto de los Trabajadores” (desfasado, en gran medida, para la garantía efectiva de un sistema equilibrado de poderes y derechos en las relaciones laborales). El “patriotismo político” cerrado exhibido en otra época (y lamentablemente todavía no del todo desaparecido en nuestra —muy triste— actualidad, marcada no solo por una pandemia atroz, sino por una notable crisis socioeconómica y política) tuvo también su versión de extremo “patriotismo normativo” en el actuar de nuestra jurisdicción social. De este modo, el Derecho de fuente jurisprudencial social español se forjó mirando hacia las normas nacionales (“ad intra”), salvo el impacto de la autoridad de la doctrina del Comité de Libertad Sindical, y respecto de los derechos colectivos fundamentales por antonomasia, libertad sindical y huelga (y la negociación colectiva, como un contenido esencial de aquélla), así

José Luis Monereo Pérez - Cristóbal Molina Navarrete

como, algunas referencias —pocas— a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de efectos más limitados, al centrarse en derechos humanos civiles. La conocida tendencia del TEDH a integrar contenidos sociales en ellos, precisamente a través de la comunicación del CEDH con la CSE, pasó desapercibida en la experiencia forense española, salvo contadas y muy honrosas excepciones. 2. Este “patriotismo jurisdiccional” ha venido siendo tan acusado entre nosotros que, incluso el “descubrimiento” de ese nuevo y disruptivo modelo de creación jurídica, más típico anglosajón que propiamente continental, basado en el diálogo entre niveles jurisdiccionales y el TJUE a que aboca la cuestión prejudicial comunitaria (art. 269 TFUE), ha sido muy tardío, desde luego muy posterior a nuestra entrada en el proyecto comunitario (primero Comunidad Económica Europea). Incluso cuando se ha “descubierto” en su operatividad extrema, haciéndose un uso muy intensivo del mismo, si se profundiza, se verá que se agota en un “puñado” muy selecto, una “élite de poder-saber” judicial (podríamos decir apelando a la construcción de la “microfísica del poder” de Michel Foucault). En menos de una docena de órganos jurisdiccionales del orden social se concentran las decenas de cuestiones prejudiciales que se plantean desde España ante esa nueva ciudad de la justicia social “española” en que se ha convertido Luxemburgo. Cierto, como refleja el propio legislador desde hace bien poco, tanto que ni siquiera la norma que lo precisa tiene una ubicación sistemática precisa, necesitando un “bis” (art. 4 bis LOPJ), conviene recordarlo, el Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del TJUE, su máximo pretor, su máximo órgano de garantías, es preferente frente a todo (incluso a la doctrina constitucional, aunque aquí las tensiones no se hayan resuelto del todo definitivamente —piénsese en las continuas fricciones entre el TJUE y la Corte Constitucional de Alemania). De ahí que hoy se acepte un nuevo principio, el principio de vinculación más fuerte del órgano judicial al Derecho de la UE, por encima de su propia vinculación no ya solo al principio de legalidad sino al principio de constitucionalidad —art. 9.1 CE— mismo. En cambio, todavía no está asentado en la práctica forense social española el principio de vinculación preferente a la ley supralegal o internacional sobre la ley soberana nacional y que, fijado en el art. 96 CE, tuvo que esperar también décadas para explicitarse legalmente (art. 31 Ley 25/2014, 27 de noviembre, Tratados Internacionales). Finalmente, el Tribunal Constitucional (STC 140/2018) parece haberlo aclarado, abriendo, a través del conocido juicio de convencionalidad, un inmenso campo de crítica jurídica positiva y de innovación del derecho sociolaboral existente, pero no siempre válido ni eficaz, inefectivo, al violar normas superiores (Luigi Ferrajoli)