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Organizador

Sólon Cícero Linhares

Lavagem de Dinheiro DILEMAS ATUAIS DOS SUJEITOS OBRIGADOS E NOVAS REFLEXÕES PARA OS PROGRAMAS DE COMPLIANCE EM PLD

Lavagem de dinheiro : dilemas atuais dos sujeitos obrigados e novas reflexões para os programas de compliance em PLD / Alexandre Moreira dos Santos...[et. al.]; Sólon Cícero Linhares Copyright© Tirant lo Blanch(Org.). Brasil – 1.ed. - São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação:210 Jéssica p.Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: ISBN: 978-65-5908-288-9 Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de 1. Lavagem de dinheiro. 2. Corrupção. Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

3. Programas de compliance. I. Título

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

CDU: 343.37

Luis López Guerra

Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

S233

Santos, Alexandre Moreira dos Lavagem de dinheiro : dilemas atuais dos sujeitos obrigados e novas reflexões para os programas de compliance em PLD [livro eletrônico] / Alexandre Moreira dos Santos...[et. al.]; Sólon Cícero Linhares (Org.). – 1.ed. - São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 2.045Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-287-2 1. Lavagem de dinheiro. 2. Corrupção. 3. Programas de compliance. I. Título. CDU: 343.37 Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva - CRB-8/6778

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organizador

Sólon Cícero Linhares

Lavagem de Dinheiro DILEMAS ATUAIS DOS SUJEITOS OBRIGADOS E NOVAS REFLEXÕES PARA OS PROGRAMAS DE COMPLIANCE EM PLD

AUTORES Alexandre Moreira dos Santos Alisson Gabriel Schimidth Anna Jullia Casagrande Pacheco Felipe Abreu Sampaio Giovanni Bonato Henrique Nogueira Alves Ilan Henrique Heck Lisandro Oliveira Egidio Martins Luis Guilherme Badotti Linhares Maria Eduarda Leite de Oliveira Paola Pennaforte Castanheira Gusso Pedro Luciano Evangelista Ferreira Renata Taborda Ribas Renatha Natalia Santana Ferreira

Sumário A

sonegação fiscal como delito antecedente à lavagem de capitais: novas

perspectivas a partir da autonomia do crime de lavagem de dinheiro e mitigação da súmula vinculante n°

24 do STF................................................................... 9 Lisandro Oliveira Egidio Martins e Sólon Cícero Linhares

Responsabilidade do contador como instrumento para a prevenção e combate à corrupção e lavagem de dinheiro...................................................................... 41 Pedro Luciano Evangelista Ferreira e Giovanni Bonato Programas de compliance antilavagem: há direito ao silêncio na comunicação do delito?......................................................................................................... 59 Luis Guilherme Badotti Linhares e Sólon Cícero Linhares O

dever de reportar operações suspeitas de lavagem de dinheiro no brasil e

no direito comparado: a atuação do advogado, suas peculiaridades, limites e

ponderações. .................................................................................................... 73

Felipe Abreu Sampaio Cegueira deliberada nos crimes de lavagem de dinheiro. Uma incursão acerca do dolo e o debate dos honorários maculados....................................................... 95 Alexandre Moreira dos Santos e Alisson Gabriel Schimidth A

constitucionalidade do compartilhamento de dados bancários e fiscais do

contribuinte com o ministério público e autoridades policiais, obtidos pela receita federal do brasil e pelo coaf, sem autorização prévia do judiciário.

Uma 1.055.941...................................................................... 124 Maria Eduarda Leite de Oliveira e Sólon Cícero Linhares

análise através do re

efeitos das novas tecnologias e da globalização no delito da lavagem de

dinheiro. ........................................................................................................ 144

Paola Pennaforte Castanheira Gusso e Renatha Natalia Santana Ferreira Empresas estatais, o agente político no comando........................................... 168 Henrique Nogueira Alves e Ilan Henrique Heck Os

agentes financeiros como sujeitos obrigados : um estudo sobre as

factorings . .........................................................................................

186

Renata Taborda Ribas e Sólon Cícero Linhares Uma incursão acerca do capital social e do pensamento seniano. .................. 198 Anna Jullia Casagrande Pacheco e Sólon Cícero Linhares

sonegação fiscal como delito antecedente à lavagem de capitais: novas perspectivas a partir da autonomia do crime de lavagem de dinheiro e mitigação da súmula vinculante n° 24 do STF Lisandro Oliveira Egidio Martins1 Sólon Cícero Linhares2

RESUMO: O presente estudo pretende analisar a possibilidade de o crime de sonegação fiscal figurar como antecedente à lavagem de dinheiro antes mesmo do lançamento definitivo do débito tributário (Súmula Vinculante nº 24), sobretudo posteriormente às alterações da Lei 9.613/1998. Também pretenderá analisar a possibilidade de tal reconhecimento ainda que extinta a punibilidade do crime fiscal. Nos primeiros três capítulos do artigo, faremos breves digressões sobre a chamada criminalidade de empresa, posteriormente, sobre a lavagem de dinheiro e sonegação fiscal, trazendo seus conceitos e aspectos essenciais ao presente estudo. Ao final, analisaremos se o crime tributário é capaz de figurar como crime antecedente à lavagem de dinheiro ainda que pendente o lançamento definitivo do débito tributário (exaurimento da esfera administrativa fiscal exigida pela Súmula Vinculante nº 24), isso sobre a égide de dois argumentos principais: a autonomia do crime de lavagem e a mitigação do teor da referida Súmula. PALAVRAS-CHAVE: Lavagem de dinheiro; Sonegação fiscal; Crime contra a ordem tributária; Crime antecedente; Súmula Vinculante nº 24; Autonomia; Mitigação da Súmula Vinculante nº 24. SUMÁRIO: 1. Crimes do “colarinho branco” e criminalidade de empresa. 2. O crime de lavagem de dinheiro. 3. Crime contra a ordem tributária: a sonegação fiscal definida no art. 1 da lei 8.137/1990. 4. A sonegação fiscal como delito antecedente à lavagem de capitais, apontamentos através da

Graduando em Direito pela Pontifica Universidade Católica do Paraná – PUCPR. Integrante do Grupo de Pesquisa do IBPLD (Instituto Brasileiro de Prevenção à Lavagem de Dinheiro). Especialista com certificação em CPLD10, pelo Instituto Brasileiro de Prevenção à Lavagem de Dinheiro (IBPLD). Contato virtual: lisandroluks@gmail.com. Coordenador do Grupo de Pesquisa do Instituto Brasileiro de Prevenção à Lavagem de Dinheiro- IBPLD

Súmula Vinculante n° 24 do STF. 5. Considerações Finais. 6. Referências Bibliográficas.

1. Crimes

“colarinho

branco” e criminalidade de

empresa

A referência central desenvolvida nessa pesquisa possui como foco a criminalidade praticada pelos altos executivos, empresários com notável poder econômico e influência social e política elevadas. Aquelas infrações praticadas por autores que se enquadram na definição de criminosos de “colarinho branco”. Nesta esteira, a terminologia “crimes do colarinho branco” foi utilizada pela primeira vez por EDWIN SUTHERLAND na ocasião de seu discurso de posse como presidente da Associação Americana de Sociologia em 1939, discurso esse que posteriormente foi convertido em artigo científico no ano de 1940, intitulado “White-Collar Criminality”3. Nesse contexto, a referida nomenclatura foi escolhida em referência à cor dos colarinhos das camisas usadas por empresários, bancários, políticos e outros profissionais não braçais, eminentemente detentores de um perfil socioeconômico elevado, pertencentes a classes sociais mais privilegiadas em contraponto com os chamados “blue collars” (colarinhos azuis), em alusão aos “macacões” dos operários, obreiros e trabalhadores braçais americanos4. Destarte, trata-se do estudo das infrações penais praticados por aqueles que, pelo menos em princípio, teriam uma melhor condição social, cultural, profissional e financeira5. SUTHERLAND, a seu tempo, definiu: “O delito de colarinho-branco pode ser definido aproximadamente como o delito cometido por uma pessoa respeitável e de alto status social no curso de sua ocupação”6. Outro ponto interessante sustentado pelo autor, diz respeito ao conceito de criminalidade não estar sempre relacionado as classes sociais mais baixas, ou seja, estar intrinsecamente ligada a pobreza, esse pensamento — ora, arcaico

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SUTHERLAND, Edwin. A criminalidade de colarinho branco. Trad. Lucas Minorelli. Revista Eletrônica de Direito Penal e Política Criminal – UFRGS. V. 2, n. 2, 2014. p. 93-103. Disponível em: https://seer.ufrgs.br/redppc/ article/view/56251/33980. Acesso em: 27/08/2021. Edwin Sutherland revelou posteriormente na sua magnum opus dedicada ao tema (White Collar Crime. New York: Holt, Rinehart & Winston, 1949. p. 9), que a inspiração para o emprego do termo “colarinho branco” (White Collar) advém do título da biografia “The Autobiography of a White Collar Worker”, escrita pelo então Presidente da General Motors. Cf — White Collar Crime. New York: Holt, Rinehart & Winston, 1949. p. 9. Idem. Outro ponto interessante no estudo de Edwin Sutherland é o fato de que tais criminosos não se percebiam como tal, mas sim como pessoas que possuíam grandes habilidades para “ludibriar” o sistema econômico e legal, a fim de alcançar seus objetivos. SUTHERLAND, Edwin Hardin. White-Collar Crime. New York: Dryden Press,1949, p. 9.

— não condiz, com o perfil dos criminosos do colarinho branco. SHUTHERLAND7, ainda afirma que não somente a pobreza, como a ideia de a criminalidade estar estatisticamente ligada a enfermidades mentais, desvios psicopáticos, bairros carentes e famílias “degeneradas”, não procede, tendo em vista o perfil dos criminosos de “colarinho branco”. Percebe-se, portanto, que o estudo de Sutherland ganha especial importância por ser o pioneiro a romper com a dicotomia pobreza/crime, expandindo o sentido de criminalidade. De acordo com o autor, os delitos de colarinho-branco trariam grande custo para um país8, sobretudo em termos econômicos, muito superior aos dos chamados crimes de “rua”9. Apesar disso, era difícil quando da prática de uma conduta ilícita, ocorresse uma prisão e muito menos uma condenação por esses delitos10. Em última análise, as infrações penais praticadas pelos criminosos de colarinho branco são normalmente ligadas às práticas empresariais e políticas como: lavagem de capitais, sonegação fiscal, crimes contra a ordem econômica, dupping11, carteis12, concorrência desleal, corrupção ativa e passiva, crimes contra o sistema financeiro, crimes falimentares, crimes licitatórios etc. Diante dessa perspectiva, fazem-se necessários os estudos sobre as sociedades empresárias e criminalidade de empresa.

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SUTHERLAND, Edwin. A criminalidade de colarinho branco. Trad. Lucas Minorelli. Revista Eletrônica de Direito Penal e Política Criminal – UFRGS. V. 2, n. 2, 2014. p. 94. Disponível em: https://seer.ufrgs.br/redppc/ article/view/56251/33980. Acesso em: 27/08/2021. A perda financeira decorrente do crime de colarinho branco, vultosa como é, é menos importante do que os danos para as relações sociais. Os crimes de colarinho branco quebram a relação de confiança e, por isso, gera desconfiança, o que reduz a moral social e produz desorganização social em larga escala. Já outros crimes produzem pouco efeito nas instituições sociais ou na organização social. Cf. SUTHERLAND, Edwin. A criminalidade de colarinho branco. Trad. Lucas Minorelli. Revista Eletrônica de Direito Penal e Política Criminal – UFRGS. V. 2, n. 2, 2014. p. 93-103. Disponível em: https://seer.ufrgs.br/redppc/article/view/56251/33980. Acesso em: 27/08/2021. Crimes como furto, homicídio, lesão corporal, roubo, eram delitos associados a um status social baixo, vale dizer: os sujeitos ativos dos chamados crimes de “rua” seriam somente aqueles das camadas mais baixas da sociedade e muitas vezes, setores considerados socialmente marginalizados. Diferenciando, portanto, dos sujeitos ativos de “colarinho branco” que, em tese, possuem um status social alto, praticando crimes envolvendo pessoas jurídicas. SERRANO MAÍLLO, Alfonso; PRADO, Luiz Regis. Criminologia. 4. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 61. É recorrente a confusão entre preço predatório e dumping. Preço predatório é a prática deliberada de preços abaixo do custo visando eliminar concorrentes para, posteriormente, explorar o poder de mercado angariado com a prática predatória. Já dumping é um termo utilizado no comércio internacional, que ocorre quando um agente econômico pratica um preço internamente inferior ao praticado no país de origem do produto. Para mais informações a respeito de preço predatório e dumping, acessar a cartilha elaborada pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica). Disponível em: https://www.gov.br/cade/pt-br/acesso-a-informacao/perguntas-frequentes. Acesso em: 28/08/2021. Cartel é qualquer acordo ou prática concertada entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados, estabelecer quotas ou restringir produção, adotar posturas pré-combinadas em licitação pública, ou que tenha por objeto qualquer variável concorrencialmente sensível. Os cartéis, por implicarem aumentos de preços e restrição de oferta e nenhum benefício econômico compensatório, causam graves prejuízos aos consumidores tornando bens e serviços completamente inacessíveis a alguns e desnecessariamente caros para outros. Disponível em: https:// www.gov.br/cade/pt-br/acesso-a-informacao/perguntas-frequentes. Acesso em: 28/08/2021.

Nessa senda, será sociedade empresária aquela que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário — portanto — exercício profissional de atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens ou serviços13. Na sociedade empresária não se vislumbra, ao menos em princípio, o desígnio de cometer crimes. Seu objetivo essencial é o exercício de uma atividade econômica. Nesta é que os integrantes da sociedade buscam lucrar14. A esta concepção soma-se as discussões sobre criminalidade na empresa e criminalidade de empresa15. A primeira, criminalidade na empresa, “é entendida como oriunda daqueles crimes cometidos por colaboradores de uma empresa contra ela própria16”. Assim, não se refere, diretamente, ao problema que se quer enfrentar na presente pesquisa. A segunda, a criminalidade de empresa, de acordo com ESTELLITA, “caracterizam-se pela inserção de condutas ilícitas no contexto de uma atividade e de uma política de empresa no restante lícita17”. MARTÍNEZ, por sua vez, complementa afirmando, “crimes que se cometem através de uma atuação que se desenvolve no interesse de uma empresa”18. Portanto, aqui está a diferença fundamental quando analisamos os crimes tributários em âmbito de sociedades empresariais, qual seja, a essência constitutiva da sociedade ainda é lícita, direcionadas para a prática de atividades econômicas lícitas, autorizadas e previstas integralmente por lei, nos moldes da vida civil. Consequentemente, quem constitui uma sociedade empresária, ainda que tenha a intenção de suprimir tributos, afim de tornar mais lucrativa a atividade empresarial, não comete os crimes de organização criminosa ou associação criminosa. A configuração de ambos os tipos penais, pressupõem o fim ilícito como fim essencial, ou principal, se não o fim único da reunião — ou seja — reunião para a prática de crimes19. Por derradeiro, não é razoável afirmar que alguém prática uma atividade empresarial apenas com o propósito de suprimir ou reduzir tributo20. 13 14 15 16 17 18 19 20

Código Civil Brasileiro. Art. 966. Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a ordem tributária. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.431 Criminalidade na empresa e criminalidade de empresa são expressões utilizadas por ESTELLITA, Heloísa. Cf. Criminalidade de Empresa, Quadrilha e Organização Criminosa. Porto Alegre — Editora Livraria do Advogado. 2009, p.26. Idem. Idem. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ. Derecho penal económico: parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, pg. 68. MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a ordem tributária. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 431. A propósito, ao menos em princípio a prática de crime contra a ordem tributária é absolutamente impossível sem a prática de uma atividade econômica lícita.

Outrossim, deve-se ter em mente que não constitui associação criminosa ou organização criminosa21, seja em seu modelo tradicional ou empresarial, a prática de crimes cometidos por uma associação de pessoas no exercício da atividade econômica no todo lícita22. Em suma, as exposições dessa pesquisa, serão restritas, em tese, aos conceitos de criminalidade de empresa23, portanto, não necessariamente trataremos de empresas ilícitas24, aquelas semelhantes a associação criminosa ou organização criminosa. Com isso, desenvolvemos essa lógica, pois o tributo, em sentido lato, somente trabalha no plano de vista lícito.

2. O crime de lavagem de dinheiro 2.1 Aspectos

introdutórios essenciais e a expansão dos crimes

antecedentes

Até este momento da pesquisa foi possível identificar a relação simbiótica entre a lavagem de dinheiro e o crime fiscal em um contexto de criminalidade empresarial, especialmente, em âmbito de criminalidade de empresa. Assim, passaremos à análise do conceito do crime de lavagem de capitais e suas características mais relevantes. A lavagem de dinheiro consiste em uma sequência de atos praticados com a finalidade de transformar recursos financeiros obtidos ilicitamente em bens, aparentemente, lícitos, por meio de operações financeiras complexas ou outras transações econômicas. Nas sabias palavras do professor BLANCO CORDE21

PRADO, leciona que o termo “associação criminosa” é muito utilizado pela doutrina portuguesa e empregado como sinônimo de organização. Todavia, a palavra organização é mais enfática no tocante à estruturação, enquanto associação exprime melhor a ideia de união, combinação. Ademais, na legislação brasileira atual, a associação criminosa corresponde a delito diverso (art. 288 do CP). Cf. PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 9ª. ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 505. Ademais, GONÇALVES explica de forma precisa. O critério distintivo essencial entre os tipos de associação criminosa (CP, art. 288) e organização criminosa (LOC, arts. 1º e 2º) não é o número de agentes ou o fato de visar a crimes graves, mas sim o fato de ser a organização estruturalmente ordenada e contar com divisão de tarefas. Sendo assim, é possível que um grupo que tenha mais de três agentes e tenha por finalidade a prática de crimes com pena superior a quatro anos seja tratado como associação criminosa (CP, art. 288), desde que não seja estruturalmente ordenado e não conte com divisão de tarefas. Cf. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação Penal Especial. 7. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2021. p. 347 22 MIRANDA, Danilo Costa. Criminalidade de empresa - sintomas e alternativas às dificuldades de responsabilização penal individual por ilícitos cometidos no âmbito da atividade empresarial. Revista Brasileira de Ciências Criminais. volume 114 – 2015, maio de 2015, p. 243 – 276. 23 Entendemos pela abordagem somente da criminalidade de empresa, pois trataremos especificamente do crime fiscal como delito antecedente a lavagem de capitais. Nesse contexto, para a tipificação do crime fiscal, a atividade econômica realizada da sociedade empresária, qual seja a origem do capital, precisará, necessariamente, ser lícita. 24 De acordo com ESTELLITA, Heloísa (apud Fernandes Godinho, 2005, p. 205 - 207), A empresa ilícita, é entendida como empresa “heterodirigida por uma estrutura criminal e a ela submetida”, com clara característica de organização criminosa, ou seja, aquela em que a obtenção de lucro se faz por meios ilícitos (crimes). Cf. Criminalidade de Empresa, Quadrilha e Organização Criminosa. Porto Alegre — Editora Livraria do Advogado. 2009, p.26.

RO25, o branqueamento de capitais consiste em um “processo em virtude do qual os bens de origem delitiva se integram no sistema econômico legal com aparência de terem sido obtidos de forma lícita”. Pela definição mais comum, segundo o COAF26, “o crime de lavagem de dinheiro caracteriza-se por um conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país, de modo transitório ou permanente, de recursos, bens e valores de origem ilícita”27. O termo lavagem de dinheiro foi empregado, inicialmente, pelas autoridades norte-americanas para descrever o principal método utilizado pelos mafiosos nos anos 30 do século XX, para justificar, impreterivelmente, a origem de recursos notadamente ilícitos, tais como extorsão, prostituição e principalmente venda de bebidas alcoólicas, essa última, proibida na época devido a “Lei Seca” em vigor nos EUA. O método utilizado foi a exploração de máquinas de lavar roupas automáticas, uma empresa de fachada, cujo nome era “Sanitary Cleaning Shops”28. Todavia, há quem sustente que o termo não foi criado em função desses casos envolvendo a máfia norte-americana, mas sim, porque descreve, no sentido literal da palavra, o ciclo de transações pelo qual o dinheiro “sujo” precisa passar para sair “limpo”29. Nessa mesma linha, a expressão foi usada pela primeira vez em um processo judicial nos EUA em 198230 e, a partir de então, ingressou na literatura jurídica e em diversos textos normativos nacionais e internacionais em temas correlatos31. 25 26

27 28 29 30 31

CORDERO, Blanco Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, 4. ed. Espanha: Aranzadi, 2015, p. 107. Coaf é a Unidade de Inteligência Financeira do Brasil. O Conselho de Controle de Atividades Financeiras – Coaf, coordena a participação brasileira em diversas organizações multigovernamentais de prevenção combate ao financiamento do terrorismo. Assim, o Conselho busca internalizar as discussões e orientações de como implantar as recomendações dos organismos internacionais, com o objetivo de se adequar às melhores práticas adotadas para combater de forma efetiva os delitos financeiros. Além disso, cabe ao Coaf disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas, além de comunicar às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis quando o Conselho concluir pela existência ou fundados indícios de crimes de “lavagem” de dinheiro e financiamento do terrorismo. Para mais detalhes, consultar o sítio eletrônico oficial do COAF em: https://www.gov.br/fazenda/pt-br/assuntos/prevencao-lavagem-dinheiro. Acesso em: 29 de outubro de 2021. Disponível em: https://www.gov.br/fazenda/pt-br/assuntos/prevencao-lavagem-dinheiro. Acesso em: 29 de outubro de 2021. Para mais detalhes a respeito da construção histórica do delito ao longo dos anos, ver: BARROS, Marco Antonio. A Lavagem de Capitais e Obrigações Civis Correlatas. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.41 e ss. Entre aspas, porque se entende que o dinheiro, jamais se tornará “limpo”, portanto, lícito. O dinheiro “lavado” terá no máximo aparência de licitude, mas jamais será lícito. BARROS, Marco Antonio. A Lavagem de Capitais e Obrigações Civis Correlatas. In: BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e processuais penais. 4ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 25. Atualmente, podemos encontrar nomenclaturas diferentes para o mesmo tipo penal (todas sinônimas), isso porque nem todos os países adotaram o termo “money laudering” (lavagem de dinheiro). Fiéis a origem do termo, EUA e Inglaterra (money laudering), Alemanha (Geldwäsche) e Argentina (lavado de dinero). Outros usam a expressão reciclagem, como Itália (riciclaggio). Por fim, há os que preferem o termo branqueamento, como Espanha (blanqueo), Portugal (branqueamento) e França (blanchiment). Cf. BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e processuais penais. 4ª. ed. rev., atual. e ampl.

Com isso, inicialmente por conta do tráfico internacional de drogas, esses grupos criminosos, passaram de simples quadrilhas ou bandos, para tornarem-se verdadeiras empresas ilícitas32, hodiernamente conhecidas como organizações criminosas, as quais são estruturadas, com quadro totalmente hierarquizado a nível transnacional. Assim, devido ao rápido desenvolvimento da criminalidade organizada nesse setor, observou-se a necessidade de uma resposta precisa e eficaz, que fizesse frente ao crescimento acelerado dos crimes econômicos33. Neste viés, as autoridades mundiais perceberam que o “coração” dessas organizações criminosas, era, e sempre será, o dinheiro34. O capital acumulado era o “calcanhar de Aquiles”35, a própria resposta no combate a prática ilícita das organizações que, devido ao acúmulo de “dinheiro”, retroalimentava todo esquema criminoso. Nas palavras de MORO36, “o que é essencial é privar o criminoso dos ganhos decorrentes de sua atividade, ou seja, confiscar o produto do crime”. A partir daí, começaram a surgir as primeiras leis internacionais que versavam sobre a ocultação ou dissimulação de bens provenientes de infrações penais antecedentes, portanto, leis que tipificavam a lavagem de capitais. Com isso, nasceram as chamadas: gerações das leis de lavagem de dinheiro. Desse modo, não obstante as leis repressivas, também foram criadas, a partir desse contexto, as centrais de inteligência financeira, voltadas especificamente à análise e armazenamento de dados com a finalidade de rastrear os possíveis bens provenientes das condutas criminosas37.

São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 25. No Brasil, o legislador preferiu o termo clássico (lavagem de dinheiro), afastando por completo a expressão branqueamento devido a possível conotação racista do termo. Sobre esse ponto especificamente, segue a integra da exposição de motivos do texto da primeira lei de lavagem de dinheiro (EM 692/MJ/1996, item 13) “A expressão “lavagem de dinheiro” já está consagrada no glossário das atividades financeiras e na linguagem popular, em consequência de seu emprego internacional (money laudering). Por outro lado, conforme o Ministro da Justiça teve oportunidade de sustentar em reunião com seus colegas de língua portuguesa em Maputo (Moçambique), a denominação “branqueamento”, além de não estar inserida no contexto da linguagem formal ou coloquial em nosso País, sugere a inferência racista do vocábulo, motivando estéreis e inoportunas discussões.” 32 Empresas ilícitas e organizações criminosas é, entre outros requisitos, a reunião de pessoas para a prática de crimes, conforme explicado anteriormente. 33 BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e processuais penais. 4ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 26. 34 Dinheiro no sentido amplo, não somente ao dinheiro em espécie, como também, todo bem passível de avaliação em pecúnia. 35 Nas explanações de LINHARES, o “calcanhar de Aquiles” destes grupos criminosos situa-se, justamente, no aspecto fazendário da organização criminosa, portanto, no seu dinheiro. Vale dizer: a sua sustentabilidade esta ligada diretamente à possibilidade efetiva de lucrar, bem como no aporte financeiro às novas formas de delinquir — essa é a regra vital das organizações criminosas. Cf. LINHARES, Sólon Cícero. Confisco alargado de bens. Uma medida penal, com efeitos civis contra a corrupção sistêmica. 2ª. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 59. 36 MORO, Sergio Fernando. Crime de Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 167. 37 As chamadas UIFS. No Brasil a cargo do COAF (Conselho de Atividades Financeiras).

2.2 Âmbito

internacional:

principais convenções e diplomas

internacionais

Partindo desse avanço global, três convenções internacionais merecem destaque no enfrentamento e combate à lavagem de dinheiro: A Convenção de Viena, Convenção de Palermo e a Convenção de Mérida, todas incorporadas formalmente no ordenamento jurídico brasileiro. Antes de explanar sobre as convenções, é importante destacar, de antemão, que a característica mais importante do crime de lavagem de capitais para esse estudo, descartando por hora as demais, é ser considerado um crime acessório ou, por vezes, chamado de “parasitário”. Essa é a característica que merece um olhar mais acurado para essa pesquisa38. Outrossim, diz-se que a lavagem de capitais é um crime acessório ou “parasitário”, pois depende da prática de uma infração penal antecedente, assim como a receptação (CPB art. 180)39. Desse modo, o crime em questão depende da existência de uma infração penal antecedente para a sua configuração, ou seja, pressupõe a existência de outra infração penal anterior40. Apesar de ser um crime acessório, de acordo com entendimentos doutrinários majoritários e jurisprudências pacíficas, a lavagem de capitais é considerada autônoma em relação ao crime antecedente. Isso quer dizer que não há relação de prejudicialidade entre a infração penal antecedente e o crime de lavagem de dinheiro. Todavia, esse tema será mais bem abordado em um capítulo futuro dessa pesquisa.

Essa característica é a mais importante para esse estudo, pois, influencia diretamente na possibilidade de o delito de sonegação fiscal ser considerado crime antecedente a lavagem de dinheiro. Assim, a lei em vigor, precisa, de certa forma, abarcar o crime de lavagem de dinheiro em seu rol ou ampliar para todo tipo de infração penal, como ocorre atualmente no Brasil. Nas palavras de MENDRONI, “para viabilizar a analogia e exemplificar, valemo-nos do caso da receptação dolosa (art. 180, caput, do Código Penal Brasileiro), que, assim como a lavagem de dinheiro, deve ser originária ou proveniente de outra infração penal. É o que a doutrina e a jurisprudência costumam chamar de crime acessório ou parasitário e, por isso, acreditamos, sirva bem à fundamentação. A comparação torna-se ainda mais perfeita porque um dos núcleos do crime de receptação é igualmente ‘ocultar’ (‘em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime’).” Cf. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. 4. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018. p. 133. Assim como ocorre no crime de receptação (Código Penal Brasileiro, art. 180) e o favorecimento real (Código Penal Brasileiro, art. 345), a lavagem de dinheiro, é considerada um crime derivado, acessório (TRF1, HC 200301000425438, Carlos Olavo, 4ª T., u., 18/02/2004) ou parasitário ou de fusão — todos nomenclaturas sinônimas — pressupõe, portanto, a ocorrência de um delito anterior, sem a qual não existiria “lavagem”. Ainda, segundo entendimento jurisprudencial, não se admite a lavagem de infração penal cometida posteriormente aos atos de lavagem imputados (TRF4, AC 2005.72.00.000260-8, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 30/07/2008). Por fim, para receber a denúncia, deve o juiz verificar a existência de indícios da infração penal antecedente, o que não significa que deva haver condenação prévia. Cf. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação Penal Especial. 7. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2021. p. 331.

Superada — ou ao menos posta à luz — a questão do crime acessório, passemos à análise das três principais convenções internacionais no combate a lavagem de capitais. Começando pela Convenção de Viena. A Convenção de Viena (20.12.1988)41 é referida como a “Convenção mãe” do direito penal internacional e foi criada com o intuito específico de combater o tráfico ilícito de drogas. O documento trazia como premissa principal — encorajar os países-membros a criminalizar as condutas de lavagem de dinheiro oriundas dos crimes de tráfico de drogas43. 42

De outro giro, a Convenção de Palermo (15.11.2000)44 se preocupou em criar regras efetivas para o combate ao crime organizado45. Ainda, definiu a lavagem de dinheiro (art. 6, 2, a) e ampliou o rol de crimes que poderiam ser considerados antecedentes a lavagem de capitais46. A Convenção de Palermo vai além da Convenção de Viena ao indicar que diversas infrações penais — além do tráfico de drogas — podem ser antecedentes a lavagem de dinheiro, portanto, estipula que outros crimes poderiam, em tese, originar bens passiveis de “lavagem”47. Por fim, a Convenção de Mérida (2003)48, possui como objetivo central o combate à corrupção. Destina seu art. 14, exclusivamente, à lavagem de dinheiro, impondo aos respectivos Estados-parte a instituição de rígidos controles administrativos sobre a atuação de setores sensíveis, para além de estabelecer medidas de fomento à cooperação internacional no combate e prevenção ao branqueamento de capitais49. Para além das três Convenções mencionadas — todas incorporadas formalmente ao ordenamento jurídico brasileiro — grupos de especialistas e de autoridades públicas intergovernamentais merecem destaque no combate e prevenção ao crime de lavagem de dinheiro, especialmente por recomendarem os crimes fiscais como antecedente à lavagem de dinheiro.

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A convenção de Viena foi incorporada ao ordenamento brasileiro, portanto, ratificada, pelo Decreto n° 154/91. AMBOS, Kai. Lavagem de dinheiro e Direito Penal. Porto Alegre: Editora: Sergio Antonio Fabris, 2007. p. 17. MASI, Carlo Velho. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Canal Ciências Criminais, 2019, p.72. Em vigor internacional desde 29/09/2003 e aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n° 231/2003, sendo promulgado pelo Decreto Presidencial n° 5.015/2004. BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e processuais penais. 4ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 33. MASI, op. cit., loc. cit. A ampliação do rol de crimes que poderiam ensejar objeto de lavagem: qualquer infração grave, cujo máximo de pena de privação de liberdade não seja inferior a 4 anos, crimes praticados por organizações criminosas, condutas relacionadas ao crime de corrupção (art. 8) ou os crimes de obstrução de justiça (art. 23). Para mais detalhes ver BADARÓ e BOTTINI, op. cit., loc. cit. A Convenção de Mérida foi adotada pela ONU em 2003 e incorporada ao ordenamento brasileiro pelo Decreto n° 5.687/06. BADARÓ, op. cit., loc. cit.

Incluso nesses grupos destaca-se o GAFI (Grupo de Ação Financeira)50 e a OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico)51. O GAFI tem por objetivo central, estabelecer padrões e promover a implementação efetiva de medidas legais, regulatórias e operacionais para combater a lavagem de dinheiro, o financiamento do terrorismo e outras ameaças ligadas à integridade do sistema financeiro internacional52. Em 1990 o GAFI idealizou 40 recomendações para o combate à lavagem de capitais. São várias as recomendações, todavia, cumpre destacar que a 3ª recomendação incentiva: “Os países deveriam aplicar o crime de branqueamento de capitais a todos os crimes graves, por forma a abranger o conjunto mais alargado de infracções subjacentes”53. Nesse sentido, em 2012, ao revisar suas recomendações, o GAFI incluiu os crimes fiscais na categoria de crimes “graves” — portanto — crimes que devem ser considerados antecedentes da lavagem de capitais54. Assim, é inegável, a gravidade e importância para os organismos internacionais de tais condutas, por, inexoravelmente, estarem diretamente relacionadas com a lavagem de dinheiro55. Ao lado do GAFI, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) merece maior atenção.

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Em inglês representado pela sigla FATF (Financial Action Task Force). Por mais de 20 anos, a OCDE tem trabalhado em estreita colaboração com países da América Latina e do Caribe (LAC) para facilitar o diálogo sobre políticas e a disseminação de boas práticas em áreas como investimento, educação, inclusão, concorrência, boa governança, anticorrupção e política fiscal. Para mais detalhes verificar o sítio eletrônico: https://www.oecd.org/latin-america/. Acesso em: 13/09/2021. Trata-se de um “órgão de elaboração de políticas” que trabalha para gerar a vontade política necessária para realizar reformas legislativas significantes, bem como de reformas regulatórias nacionais nessas áreas. Para mais detalhes: FATF. Who we are. Disponível em: https://www.fatfgafi.org/about/whoweare/. Acesso em: 20/08/2021. As recomendações e notas interpretativas estão disponíveis no sítio eletrônico: https://www.fatf-gafi.org/media/ fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-40-Rec-2012-Portuguese-GAFISUD.pdf. Acesso em: 20/08/2021. Crimes Fiscais – a lista de crimes acessórios da lavagem de dinheiro foi expandida para incluir os crimes fiscais. Isso fará com que os frutos de crimes fiscais estejam dentro do escopo dos poderes e autoridades usados para combater a lavagem de dinheiro, o que contribuirá para uma melhor coordenação entre PLD e autoridades fiscais, além de remover potenciais obstáculos à cooperação internacional em se tratando de crimes fiscais. Disponível em: https://www.gov.br/coaf/pt-br/atuacao-internacional/prevencao-e-combate-a-lavagem-de-dinheiro-e-ao-financiamento-do-terrorismo/gafi. Acesso em: 20/08/2021 Inclusion of Tax Crimes as a Predicate Offence for Money Laundering (New) 9.The responses received from the private sector on the inclusion of tax crimes as predicate offences were mixed, with a number of financial representative bodies supporting the proposal in general, while many representative bodies, including DNFBPs’ representative bodies, indicating concerns or rejecting the proposal. The concerns relate in particular to: (i) the scope of tax crimes, with a strong preference indicated that only serious tax crimes should be included; (ii) the lack in expertise and the inherent difficulty for the private sector in detecting tax crimes; and (iii) the need for a level playing field. 10. The FATF had considered these concerns and the need to address the growing threat over the laundering of tax crimes. The change is thus calibrated to focus on the inclusion of serious tax crimes, and is similar to the approach that the FATF has taken consistently in defining the minimum range of predicate offences for money laundering as being serious offences. Countries would, therefore, have some flexibility with respect to the precise offences to be included in relation to its own circumstances. (no original) Disponível em:http://www.fatfgafi.org/media/ fatf/documents/publicconsultation/FATF%20Response%20to%20the%20public%20consultation%20on%20 the%20revision%20of%20the%20FATF%20Recommendations.pdf. Acesso em: 20/08/2021.

Isso porque, assim como o GAFI, a OCDE, por meio da sua publicação denominada: Combate ao crime fiscal - Os dez princípios globais56, o 7º (sétimo) princípio, intitulado “Make Tax Crimes a Predicate Offence for Money Laundering”57 recomenda aos países que incluam os delitos fiscais como antecedente à lavagem de dinheiro. Assim, na referida publicação, o princípio de número 07 (sete), consiste em, justamente, tornar os crimes fiscais uma infração precedente à lavagem de capitais58. Sem maiores delongas, os referidos diplomas internacionais mostram a tendência mundial em, definitivamente, considerar a sonegação fiscal como delito prévio à lavagem de dinheiro.

3. Crime contra a ordem tributária: a sonegação fiscal definida no art. 1 Da lei 8.137/1990 3.1 A sonegação fiscal Tribunal Federal

e a

Súmula Vinculante nº 24

Supremo

Os chamados crimes contra a ordem tributária, definidos pela Lei nº 8.137 de 1990, revogou tacitamente as disposições da Lei nº 4.729/65, que definia, anteriormente, o crime de “sonegação fiscal”. Contudo, as obras jurídicas continuaram denominando de sonegação fiscal os crimes definidos na nova lei, de tal sorte que nesta obra adotamos indiferentemente as duas denominações, que são sinônimas, tanto crime contra a ordem tributária, como sonegação fiscal.

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No original: Fighting Tax Crime - The Ten Global Principles. Publicado pela primeira vez em 2017, Fighting Tax Crime - The Ten Global Principles é o primeiro guia abrangente para o combate a crimes fiscais. Estabelece dez princípios essenciais que abrangem os aspectos jurídicos, institucionais, administrativos e operacionais necessários ao desenvolvimento de um sistema eficiente e eficaz de identificação, investigação e ação penal contra os crimes fiscais, respeitando os direitos dos contribuintes acusados. Disponível em: https://www.oecd-ilibrary. org/taxation/fighting-tax-crime-the-ten-global-principles-second-edition_006a6512-en. Acesso em: 20/08/2021. Tradução livre: “Tornar os crimes fiscais uma infração antecedente ao crime de lavagem de dinheiro.” Para mais detalhes conferir o princípio de número 07 (sete): Principle 7: Make Tax Crimes a Predicate Offence for Money Laundering, da referida publicação. Disponível em: https://www.oecd-ilibrary.org/taxation/fighting-tax-crime-the-ten-global-principles-first-edition_63530cd2-en. Acesso em: 20/08/2021.

Assim, antes do exame específico do próprio art. 1º desta lei que define os crimes contra a ordem tributária59, convém que façamos considerações preliminares acerca desse diploma legal específico60. Como se depreende do caput do art. 1º, o elemento nuclear do crime é a supressão ou a redução de tributos mediante as diversas condutas previstas em seus incisos I a V. Estamos diante, portanto, do crime de resultado ou de crime material, que pressupõe a existência de supressão ou redução de tributos, sem a qual, o crime deixa de existir61. Desde logo, é importante deixar claro que o fato de deixar de pagar tributo, ou seja, o mero inadimplemento, por si só, não constitui crime de sonegação fiscal. Assim, se o contribuinte declara todos os fatos geradores à repartição fazendária, cumpre todas as obrigações tributarias acessórias e tem escrita contábil regular, de acordo com a periodicidade exigida em lei, mas não paga o tributo, não há crime algum62. Neste viés, a sonegação fiscal também não deve ser confundida com a chamada elisão fiscal ou planejamento legal tributário, que é a prática legítima do contribuinte consistente em evitar a ocorrência do fato gerador do tributo ou diminuir o valor do tributo a pagar, sem a utilização de fraude63. Noutras palavras, nesta última, o contribuinte respeita a lei, por meio de um planejamento prévio, utilizando estratégias lícitas com a finalidade de minorar a carga tributária. Ou seja, a elisão fiscal é permitida no ordenamento jurídico brasileiro e, por isso, não deve ser confundida com a evasão fiscal, esta última sinônimo de sonegação fiscal. Já a sonegação fiscal, diferentemente da evasão, é o uso de meios ilícitos para o não pagamento de tributos. Neste trilhar, há o emprego da fraude no sentido amplo.

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Dispõem o art. 1º da lei 8.137: “Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetiva- mente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena – reclusão de dois a cinco anos, e multa.” A presente pesquisa ficará restrita a somente o tipo penal previsto no art. 1º da Lei 8.137. Isso porque, conforme será mencionado posteriormente, somente esse art.1º é mencionado na Súmula Vinculante nº 24, além de que, outros crimes tributários de natureza material, seguiram a mesma lógica, ainda que não mencionados no teor sumulado. KIYOSHI, Harada; LEONARDO, Musumecci. F.; Polido, Gustavo Moreno. Crimes contra a Ordem Tributária. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p.154. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação Penal Especial. 7. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2021, p. 274. Idem.

Como já vimos acima, a fraude é elemento essencial do crime de sonegação, capaz de induzir a administração tributária em erro e, sobretudo, alterar a realidade da obrigação tributária64. Ocorre que, a configuração típica do delito de sonegação fiscal depende do exaurimento da esfera administrativa fiscal, ou seja, do denominado: lançamento definitivo do crédito tributário. Não há dúvidas de que a decisão definitiva do processo administrativo de lançamento tributário é considerada elemento normativo do tipo penal de sonegação65. Nessa conjuntura, em dezembro de 2009 o STF, sob a relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence66, aprovou por maioria dos votos a edição da Súmula Vinculante nº 24, segundo a qual “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”67. Hodiernamente, a legislação pátria prevê dezenove modalidades de crimes tributários, sendo que apenas quatro estão abrangidas expressamente pela Súmula Vinculante nº 24. Isso posto, somente os incisos I a IV da Lei nº 8.137/90 são abrangidos68. Neste viés, o crime tributário somente se considera consumado — segundo o STF — e, portanto, “sonegado”, quando ocorrer o lançamento definitivo do tributo (Súmula Vinculante nº 24)69. Em outras palavras, não existe crime fiscal, presentes nos incisos I a IV da Lei nº 8.137/90, ausente, portanto, a tipicidade do crime, sem o encetamento da resolução da esfera administrativa fiscal. É devido a essa questão, que gera a controvérsia quanto à possibilidade ou não, do crime fiscal ser considerado antecedente ao crime de lavagem. Isso 64

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Nas palavras de RIOS: “quando o não pagamento provém de um fato vinculado à fraude – como é o caso da adulteração dos livros fiscais ou da apresentação de declarações falsas –, então existirá omissão de pagar o tributo, originado de um ato positivo do querer humano, de caráter doloso, porque provém do engano, da desonestidade. O simples fato de não pagar o tributo tem como sanção a multa fiscal; a falta de pagamento proveniente de ato ilícito tem pena mais grave, pois nos encontramos na presença do delito fiscal.” RIOS, Rodrigo Sánchez. O crime fiscal: reflexões sobre o crime fiscal no direito brasileiro e no direito estrangeiro. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1998. p. 29. BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BORGES Ademar. Lavagem de dinheiro: pareceres jurídicos: jurisprudência selecionada e comentada. São Paulo. Thomson Reuters, 2021. p. 182. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº 24. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/ pages/search/seq-sumula773/false. Acesso em: 25/10/2021 Prevaleceu na jurisprudência do STF, portanto, a compreensão de que os delitos previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/90 são de natureza material, portanto, exigindo-se para sua tipificação, a constituição definitiva do crédito tributário para o desencadeamento de ação penal. Cfr. BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BORGES Ademar, op. cit., loc. cit. Há seis modalidades de crime tributário previstas no Art. 1º, da Lei 8.137/90 (das quais apenas quatro estão abrangidas pela SV-24), cinco modalidades previstas no Art.2º, da Lei 8.137/90 (nenhuma delas abrangida), quatro modalidades previstas no art.168-A do CP, três modalidades previstas no art. 337-A, do CP e uma modalidade prevista no art. 334, do CP, nenhuma delas abrangidas pela SV-24. BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e processuais penais. 4ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 114.

porque, na análise literal, sem as devidas ponderações especificas, como o crime fiscal não existe antes do lançamento definitivo, portanto, inexiste o crime antecedente, não haveria, em tese, o que se cogitar em eventual ação penal por crime de lavagem oriundo da sonegação, antes de exaurir a esfera administrativa com o devido lançamento do tributo. Em tese, nem sequer inquérito policial poderá ser instaurado70, a não ser nos casos em que a instauração do inquérito policial se revele imprescindível para a própria apuração do débito tributário71, ou — como será demonstrado adiante nessa obra — quando, com as peculiaridades do caso concreto, estar, sobretudo, presente com a investigação do crime fiscal, a incidência concomitante de crimes cuja natureza é distante da fiscal. Não haveria óbice, portanto, conforme será exposto futuramente, o crime de sonegação fiscal ser considerado uma infração penal antecedente à lavagem de dinheiro, mesmo que pendente o “lançamento definitivo do tributo”, nos moldes da Súmula Vinculante. Essa obra entende que, apesar das divergências acadêmicas, é, juridicamente possível, a união de ambos os crimes, mesmo com a incidência da referida Súmula.

3.2 Extinção

da punibilidade nos crimes tributários:

tipicidade

do crime de lavagem de dinheiro

A fraude tributária e a sonegação fiscal (evasão fiscal) nasceram juntamente com a instituição dos tributos, e infelizmente são praticadas desde o surgimento dos primeiros agrupamentos humanos72. Nesse sentido, o Estado ao longo do tempo, buscou, de várias maneiras, preservar o sistema de arrecadação tributária. Assim, o interesse do Estado em arrecadar, levou o legislador a criar causas especificas de extinção da punibilidade pelo pagamento integral e parcelamento do débito tributário, as quais se somam às causas gerais de extinção da punibilidade previstas no art. 107 do Código Penal. Logo, nos crimes contra a ordem tributários, existe a possibilidade de extinguir a punibilidade pagando ou parcelamento do tributo “sonegado”. Nesse vértice, quanto ao tema sob estudo, faz-se necessário verificar algumas questões referente à extinção da punibilidade pelo pagamento integral do tributo ou parcelamento do débito tributário.

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STF, RHC 83.717, M. Aurélio, 1ª T., u., 16/03/2004; STF, HC 90.957, Mello, 2ª T., u., 11/09/2007. STF, HC 95.443, Ellen, 2ª T., u., 02/02/2010. ZIEMBOWICZ, Rodrigo Luís. Crimes tributários extinção da punibilidade e sonegação. São Paulo: Grupo Almedina, 2020. p. 16.

Inicialmente, extinguir a punibilidade do agente, significa — em suma — extinguir o direito de punir do Estado73, chamado pelo vocábulo jurídico de “Jus Puniendi”. Essa extinção abrange várias hipóteses enumeradas no art. 107 do Código Penal Brasileiro74 (cujo rol não é taxativo) e em leis próprias como aquelas decorrentes da reparação do dano nos crimes relacionados à tributação e, vale dizer, que podem ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória75. Na história recente, regra dessa ordem figurava na redação originária da Lei n. 8.137/90, em seu art. 14, contudo, dispositivo este, revogado pela Lei n. 8.383/91.Assim, a possibilidade da extinção da punibilidade voltou a ser restabelecida, porém, pelo art. 34 da Lei n. 9.249/95, que determinava a extinção da punibilidade quando o agente promovesse o recolhimento do tributo, com seus acessórios (multa, correção monetária e juros), antes do recebimento da denúncia76. A partir desse ponto, sobrevieram as regras do art. 15 da Lei n. 9.964/2000 (REFIS); do art. 9º da Lei n. 10.684/2003 (PAES ou REFIS II); dos arts. 68 e 69 da Lei n. 11.941/2009 (PAEX ou REFIS IV) e do art. 6º da Lei n. 12.382/2011, que reconheceram legislativamente os efeitos do parcelamento77. Por fim, nessa esteira, o art. 69 da Lei. nº 11.941/2009, regula a situação do pagamento integral do débito, que acarreta a extinção da punibilidade, em qualquer momento da persecução penal, ainda que após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória78. Embora o dispositivo mencione somente a pessoa jurídica, a regra também favorece pessoas físicas.

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De acordo com DOTTI, “a possibilidade jurídica do Estado aplicar a sanção penal”. Cfr. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal. 1997, p. 779, apud TURBIANI, Gustavo de Castro. O crime fiscal como delito antecedente ao crime de lavagem de capitais: novas perspectivas a partir das alterações da lei 9.613/1998. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 119/2016. p. 359 - 386. Mar - Abril/2016. Assim dispõe o Código Penal: Art. 107. Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; [...] MOTA, Sergio Ricardo Ferreira. Lavagem de dinheiro oriundo de crimes contra a ordem tributária: extinção da punibilidade e pressupostos necessários ao estudo do tema. Revista dos Tribunais, vol. 1012/2020. p. 203-234. Fev./2020. p.9 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação Penal Especial. 7. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2021. p. 292. Idem. Lei n. 11.941/2009. Art. 69. “Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal.” Os delitos mencionados no art. 68 são os seguintes: arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137/90 e arts. 168-A e 337-A do CP.