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Las ensoﾃｱaciones del jurista solitario ﾃ］gel M. Lﾃｳpez y Lﾃｳpez

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las enso帽aciones del jurista solitario

tirant lo b anch Valencia, 2005

Copyright ® 2005 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http:// www.tirant.com).

Director de la Colección:

FRANCISCO CAPILLA RONCERO

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In amicitia ex solitudine sola salus: A Juan Cano, Vicente Montés, Amparo Reig, Pedro Vélez, Klaus Wagner. «¿Qué hay tan absurdo como deleitarse con una multitud de cosas vacías, como los honores, la gloria, los palacios, los vestidos y el adorno del cuerpo, y, en cambio, no deleitarse en sumo grado con un alma dotada de virtud, un alma capaz de amar y, por decirlo así, de pagar nuestro amor en la misma moneda? Porque nada hay más agradable que una benevolencia recíproca, nada más que el intercambio de afectos y servicios» (Cicerón, De la amistad, 49)

“Diré lo que he pensado tal cual me viene y con tan poca ilación como la que las ideas de la víspera suelen tener con las del día siguiente” (J.J. Rousseau, Las ensoñaciones del paseante solitario) “El orgullo del intelecto es el desabrido refugio de aquéllos que no tienen otra cosa de la que enorgullecerse” (G. Santayana, Diálogos en el limbo) “Para conocerse hay que desarrollar la propia vida hasta el fondo, hasta el momento en que se entra en la fosa. Y también entonces hace falta que exista alguien que te recoja, te resucite, te cuente a ti mismo y a los demás como en un juicio final. Es lo que yo he hecho en estos años, lo que quisiera no haber hecho y lo que seguiré haciendo, porque ahora ya no se trata del destino ajeno, sino del mío” (S. Satta, El dia del juicio)

Índice 13 PREFACIO: Por qué ensoñaciones, por qué jurista, por qué solitario

17 LIBRO I CONVERSACIONES CON DIFUNTOS 19 Uno. UNA ADMONICIÓN DIDÁCTICA EN LA INSTITUTA JUSTINIANEA (CON UN ECO DE “ARIOSTO Y LOS ÁRABES”, DE BORGES) 25 Dos. TIBERIO Y LOS HONORARIOS DE LOS ABOGADOS 29 Tres. DE SIR FRANCIS BACON A INMANUEL KANT PASANDO POR JELLINEK: “UN DERECHO PÚBLICO PARA EL DERECHO PRIVADO” 41 Cuatro. HENRY SUMNER MAINE Y LA TEORÍA DEL PRECEDENTE. LA CANT DE UN GRAN JURISTA INGLÉS 51 Cinco. RADBRUCH Y LA TEORÍA DE LA PROPIEDAD. UN TESTIGO DE WEIMAR 65 Seis. OTRO TESTIGO DE WEIMAR, O EL MIEDO EN EL ORIGEN DE LAS CATEGORÍAS JURÍDICAS. MARTÍN WOLFF Y EL CONCEPTO DE GARANTÍA INSTITUCIONAL 87 Siete. EX CAPTIVITATE SALUS. MENOSPRECIO DE SCHMITT Y ALABANZA DE HELLER 93 Ocho. FRITZ SCHULZ: ISÖLIERUNG. “LA CIENCIA JURÍDICA COMO ARTE DE SEPARAR 101 Nueve. HEGEL Y EL DERECHO PRIVADO 109 Diez. LA FALSIFICACIÓN DEL PENSAMIENTO DE DUGUIT 119 Once. “ANALOGÍA”, DE LUIGI CAIANI 151 Doce. KELSEN Y LA NEGACIÓN DE LA LÓGICA DEL SUJETO

índice

157 Trece. VERDAD, DERECHO, JUICIO, PROCESO: UNA PARÁFRASIS, CON ALGO DE “INTERTEXTUALIDAD” DE IL MISTERO DEL PROCESSO, DE SALVATORES SATTA, CONTADA A LOS MAYORES 173 Catorce. TOMÁS Y VALIENTE: “EN LOS CUERPOS MUERTOS, LOS PRINCIPIOS PERENNES DE LA VIDA”

179 LIBRO II AMARGOS DIVERTIMIENTOS 181 Uno. LA SUPRESIÓN TOTAL DE LA PENA DE MUERTE 183 Dos. LOS ABOGADOS JÓVENES Y EL TURNO DE OFICIO 191 Tres. SECRETARIA Y AMANTE 197 Cuatro. LOS ESPAÑOLES Y EL JURADO 201 Cinco. COLECTA PARA MENPHIS, USA 205 Seis. EL INSUMISO SOBREVENIDO, O LA FERIA DE LA DEMAGOGIA 213 Siete. NYURKA NO SALTARÁ

221 LIBRO III NOTAS DE CARNET PERDIDAS 233 LIBRO IV DIÁLOGO ANTE MORTEM 255 LIBRO V ¿EPÍLOGO?: TAL VEZ

259 AGRADECIMIENTOS

PREFACIO Por qué ensoñaciones, por qué jurista, por qué solitario 1. El lector de este libro merece algún tipo de explicaciones, si es su voluntad recibirlas antes de comenzar a recorrer sus páginas. Se resumen en tres esenciales: son ensoñaciones, ensoñaciones de un jurista, y jurista, además, solitario. A ellas podríamos añadir, con la terminología escolástica tan cara a los colegas del oficio, dos accidentales: es un libro personal, y, sin que en ello haya contradicción, un libro imitativo de otros. 2. Las reflexiones de este libro no pretenden alcanzar ningún escalón científico. Son las líneas que leí en largas y armoniosas horas (quizás las únicas de mi vida que merezcan conjuntamente los dos calificativos), pensadas y repensadas al hilo del sentimiento y la razón, si cabe desdoblarlos; el recuerdo de algunos episodios de la vida cotidiana, que quise ver como diversiones a través de la lupa jurídica, lupa que las hace de modo inevitable amargas; las lágrimas por causas de las que fui un minúsculo combatiente, lleno de un idealismo tal vez equivocado; los pequeños apuntes, en volantes hojas o extraviados cuadernos, que intentaron no se perdiera una idea en el deseo de que el tiempo tal vez la dejaría desarrollarse, lo que no siempre consintió; alguna charla, en la que pretendí instruir sin aburrir; unas hipotéticas reflexiones antes de la marcha definitiva. Pero todo eso está ligado a olores, sabores, libros, personas, lugares, de las que sólo me queda un recuerdo más próximo a los sentidos

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corporales que a otra cosa. Y no he podido reconstruirlas, o recomponer sus fragmentos, sino en una suerte de aura entre el sueño y la vigilia, donde todo es real e irreal, a un solo y contradictorio tiempo. Ensoñaciones, pues: sentimiento y raciocinio, y por ello ninguna de las dos cosas. 3. Jurista he sido. Quizás lo siga siendo. De qué manera, pretende dar alguna cuenta este libro. Pero una idea se puede adelantar: he sido, quizás siga siendo, un privatista; pero un privatista que no concibe el Derecho Privado sin el referente político organizado, llamémosle Estado o equivalente, porque sin este referente, no hay una mínima racionalidad de la existencia jurídica, ni siquiera de la existencia social. Esta idea sucesivamente me ha condenado, ensalzado, condenado de nuevo, amnistiado, hecho objeto de burdas críticas, destinatario de otras tan excelentes que, elogiosas o ácidas, no se compadecían con la modestia de mi obra, en alguna ocasión tolerado con benevolencia, o sumido en la damnatio memoriae. Todo eso, unido a los frecuentes casos de utilización de mis palabras sin indicar la procedencia, que es hispánico deporte académico. Por lo demás, en todo lo que escribo en este libro ruego se me tenga bajo la enseña de la frase de Jacopone da Todi: «Fama mia, ti raccommando/ al somier che va ragghiando» («Fama mia, te encomiendo/ al burro que va rebuznando») 4. Y solitario. Tal vez aquí deba afinar algo. En primer lugar, porque jurista solitario es, a poco que se mire, un pleonasmo. No es que yo reniegue de eso que se llama el trabajo en equipo —para el que, por cierto, estoy singularmente mal dotado—, ni deje de 14

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sentirme heredero, tal vez derrochador, de los esfuerzos de mis mayores, ni beneficiario de la ayuda, seguro que mal aprovechada, de otras gentes que me acompañaron en el trayecto de la teoría y de la práctica de la Ars Iuris. Todo lo contrario: las páginas que siguen son un explícito y causal reconocimiento de deuda, como diría un civilista a la page. Pero siempre he pensado que el pensamiento jurídico de un sujeto envuelve demasiada sangre propia, demasiados prejuicios o juicios (qué más da) propios, demasiados conceptos elaborados (inconscientemente, las más de las veces) como propios; y por ello, es siempre un pensamiento solitario. Lo que no significa ni incomunicado, ni incomunicable, ni autoelaborado. Además, no he sido un jurista solitario por falta de compañía. He vivido con mis maestros esa singular comunidad de soledades del que enseña y el que aprende, y con mis discípulos, que llamo así porque así lo desean ellos, la misma comunidad, enseñándoles, aprendiendo con ellos, y aprendiendo de ellos. Tan es así que, siendo los destinatarios naturales de este libro, no he querido dedicárselo. Me ha parecido entonces que una dedicatoria con sentido sólo podría hacerse a algunos amigos, ideales para el jurista solitario, que entremezclaron sabiamente para salvación de la soledad el ocio con el negocio, la dulce paz de la copa en la calma sombra, y la conversación amena, y en la mayor parte de los casos, fuera del mundo; al menos, del inmediato mundo. Son los mencionados nominatim, tres de los cuales no juristas. 5. Que es un libro personal, valga lo que valga, no me parece que necesite demostración. Que al tiempo es imitativo, además de obvio, lo encuentro justificado. La originalidad es un valor cuando el 15

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pensamiento es absolutamente poderoso, y se puede permitir, aunque sea en parte, el lujo de lo prístino. Yo no he llegado a eso: no me ha sido concedido por deidad alguna. La alusión o la imitación no me parecen ilegítimas, cuando el modelo lo merece. Por eso, no rechazo, sino que reivindico desde el título-paráfrasis del melancólico paseante ginebrino, a los coloquios y soliloquios del polémico y doliente procesalista sardo, y a los diálogos del filósofo hispanonorteamericano, que tuvo la elegancia de morir en Roma. «Funerales sombras de alto ejemplo», que justifican por su propio valor el de esta torpe imitación. Sevilla-Granada, primavera de 2003

LIBRO I

CONVERSACIONES CON DIFUNTOS “Retirado en la paz de estos desiertos con pocos, pero doctos libros juntos vivo en conversación con los difuntos y escucho con mis ojos a los muertos Si no siempre entendidos, siempre abiertos o enmiendan, o secundan mis asuntos y en músicos callados contrapuntos al sueño de la vida hablan despiertos” (Francisco de Quevedo, fragmentos de “Gustoso el autor con la soledad y sus estudios, escribió este soneto”)

UNO

UNA ADMONICIÓN DIDÁCTICA EN LA INSTITUTA JUSTINIANEA (CON UN ECO DE “ARIOSTO Y LOS ÁRABES”, DE BORGES) Por los claustros venerables, no por la antigüedad o el saber, sino porque, como dice Evelyn Waugh en Retorno a Brideshead, exhalan el aroma de siglos de juventud, el jurista solitario retorna a su despacho universitario. El rito, una vez y otra repetido, de la lección diaria, casi siempre a los más jóvenes, esos que siempre tienen la misma edad, mientras que él tiene un año más, le deja un tanto perplejo y un poco deprimido. ¿Cómo introducir a las complejidades de un saber sólo justificable porque los hombres son egoístas y estúpidos, que se explica por la enorme complejidad de una existencia humana que es bellum omnium contra omnes, a adolescentes casi niños, poseídos de la furia de la vida y los instintos? ¿De verdad son la tópica cupida legum iuventus del encabezamiento de la Imperatoriam Maiestatem? Le viene a la mente la melancólica observación de Sternberg de que los aprendices de juristas suelen ser bastante desaplicados, lo que encuentra razonable: el conocimiento jurídico es cosa de viejos. Y sin embargo, a esos aprendices está dedicado el más imperecedero libro de nuestra cultura jurídica, las Instituciones justinianeas; ese libro que ha viajado en el tiempo, y del que se tiende a afirmar cada vez más su importancia, precisamente por su doble carácter de norma y libro de texto, por ello el vehículo esencial de nuestra tradición romanística en las más variadas latitudes. Con dificultad el Digesto podría haber cumplido esa misión (y de hecho han sido leídos sus

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pasajes según conveniencias muchas veces contradictorias y hasta antitéticas, de acuerdo con las necesidades del intérprete de turno, casi siempre servidor de algún poderoso de la tierra), si no fuera porque “post libros quinquaginta Digestorum seu Pandectarum, in quibus omne jus antiquum collectum est….in hos quatuor libros easdem Institutiones jussimus, ut sint totius legitimae scientiae prima elementa” (…después de los cincuenta libros de los Digestos o Pandectas, en los cuales está recogido todo el Derecho antiguo… ordenamos estas mismas Instituciones en cuatro libros, para que sean los elementos primeros de toda la ciencia de las leyes). Obsérvese: totius legitimae scientia prima elementa, esto es los fundamentos primeros de toda ciencia del Derecho. Que el papel de las Instituciones justinianeas ha sido decisivo como libro para la educación de los juristas, y de ahí deriva su enorme trascendencia, ya que la educación de los juristas ha sido factor decisivo de la configuración de cualquier sistema jurídico, es algo ya casi presupuesto, incluso partiendo de premisas metodológicas muy diversas; baste traer a la memoria a Weber, a Watson, a Barcellona: un sociólogo alemán, un profesor angloamericano del área del case law, un jurista italiano de un marxismo casi canónico. Pero no es eso lo que llama la atención del jurista solitario; lo que sí la suscita es el pasaje del Título I, 2, cuando después de advertir qué es la justicia, como constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, y definir la jurisprudencia como noticia de lo humano y lo divino, arte de lo justo y de lo injusto, nos amonesta “His igitur generaliter cognitis, et incipientibus nobis exponere iura populi romani, ita videntur posse tradi commodissime, si primo levi ac simplici via, post deinde diligentissima atque exactissima interpretatione, singula traduntur: alioquin, 20

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si statim ab initio rudem adhuc et infirmum animum studiosi multitudine aut varietate rerum oneravimus, duorum alterum, aut desertorem studiorum efficiemus, aut cum magno labore, saepe etiam cum diffidentia, quae plerumque juvenes avertit serius ad id perducemus, ad quod leviore via ductus, sine magno labore et sine ulla diffidentia, maturius perduci potuisset” (Así pues, conocidas de manera general estas cosas, y comenzando nosotros a exponer el Derecho del pueblo romano, parece que pueden enseñar muy cómodamente, si primero por una vía leve y simple, y después a partir de ahí con diligentísima y exactísima interpretación, se enseñan las particularidades; de no ser así, si desde el mismo inicio al todavía inexperto y débil ánimo del estudiante cargamos con una multitud o variedad de cosas, de las dos una, o conseguimos un desertor de los estudios, o con gran trabajo, y a menudo con falta de confianza, que las más de las veces aleja a los jóvenes, de manera más tardía los conducimos a lo que, sin gran trabajo y sin ningún desánimo, se puede alcanzar más maduramente, conducido por más leve vía”). La verdad es que el párrafo, no demasiado citado, no tiene desperdicio. Advierte que lo primero que se debe conocer es la propia naturaleza del oficio, que está gobernado por la búsqueda de la justicia. Oficio que no es una ciencia, sino un arte, y que exige que el jurista para serlo, el verdadero prudente iuris, tenga notitia del inacabable universo, pues otra cosa no son las cosas divinas y humanas. Nada más contrario a “la ideología de la separación” propia del Derecho burgués, y al formalismo de los pandectistas y los kelsenianos. Pero lo que enamora al jurista solitario es la admonición de que se enseñe a los dupondii, a los novatos aprendices, desde el conoci21

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miento de los principios, por simple y leve vía, hasta el de lo concreto, de esos singula que son el caso concreto: que si el Derecho se formula en la regla, es en el caso donde vive. Porque, de lo contrario, de las dos una, o aburrimos a la cupida legum iuventus, y deserta de las aulas, o les hacemos aprender con fatiga lo que pudieron conseguir mas cómodamente. Sólo desde esta perspectiva didáctica se entiende que Justiniano ordenara la redacción de la Instituta, una vez que estuvo terminado el Digesto. Aquí encontramos otro mensaje de absoluta modernidad, que llevado a rajatabla expulsaría gran parte de los manuales de Derecho Civil que alegremente y guiados casi siempre por el lucro escribimos todos, tarea casi nunca inspirada por una especial inclinación didáctica. Porque la simplex atque levis via, nada tiene que ver con las groseras vulgarizaciones que vemos en el mercado (propiciado por ese sindicato de rebajas en que se ha convertido, ay, la otrora cupida legum iuventus), y mal se puede recorrer por el que enseña sin haber conocido en su complejidad el universo jurídico, que en el pensamiento de Justiniano representaban los Digesta. Escribir un manual no hace mucho representaba la decantación de la ciencia de los maestros. Hoy, muchas veces, demasiadas veces, depende de tener un público numeroso y acrítico que lo compre. Pero no desconocía tampoco el legislador justinianeo el peligro de la simplificación de los saberes, que es otra grave simplificación moderna, fruto de la brutal distribución del trabajo capitalista que privilegia las culturas especialistas, con el fin de que la visión de la totalidad, que es la única visión emancipadora, sea patrimonio de pocos y premisa de la alienación. Después del aprendizaje de la tota scientia legitima, se necesita que el quid singulum sea objeto de 22

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transmisión exactissima atque diligentissima interpretatione. Y nótese que el fulcro de la scientia legitima es, no podía ser de otro modo, la interpretatio. Exactísima y diligentísima interpretación que Gotofredo, el gran Gotofredo, padre, según parece, de la denominación misma Corpus Iuris Civilis, el Cuerpo, el Organismo, comentaba en su edición: “simplex via non es indiligens aut incuriosa; sed quae ad haec iuris elementa accommodata est, et discreta plane ab operosiore illa, qua non tyrones, sed milites ipsi iuris exercentur. Huic enim aplo tropo Justinianus opponit, acribetaten kai leptotaten exegesin”, (“la vía simple no es la falta de diligencia y cuidado, sino la acomodada a estos elementos del Derecho, y la discernida con toda perfección por el más laborioso: que la han de ejercer no los novatos, sino los soldados del mismo Derecho. Por ello Justiniano opone simple camino (aplois tropos) o dirección a exacta y minuciosa exégesis (akribés kai lepte exegesis)”. Es decir, no se trata de un conjunto de recetas destinadas a los novicios de la Ars Iuris, sino a los que han de ser en el futuro sus aguerridos defensores. Como se ve, el discurso se podría alimentar indefinidamente: todos los grandes temas del Derecho parecen estar, como en un aleph borgiano del mundo de lo jurídico, en este párrafo, en los dos precedentes, o en la Instituta toda. Pero justamente esa intensa capacidad de sugerir, esa inmensa posibilidad de explorar, son las que han determinado que el libro viaje en el tiempo, a través de generaciones y generaciones de maestros y aprendices de la jurisprudencia; y tanto aquellos de las latitudes más o menos próximas y meridionales, (Bononia caput iuris, Bologna grossa, rossa, dotta, per sempre nostra: oh, aquellas luminosas 23