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LA REFORMA DE LOS EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO

CARLOS MOLERO MANGLANO

Profesor Ordinario (exc.) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Director de Contencioso de Abdón Pedrajas & Molero

ABDÓN PEDRAJAS MORENO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Presidente de Abdón Pedrajas & Molero

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Director de Formación de Abdón Pedrajas & Molero

Valencia, 2012

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La colección Laboral Práctico es una iniciativa del Departamento de Formación de

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“La regulación del despido no es un lugar para soluciones categóricas, sino que exige un equilibrio difícil y frágil entre intereses contrapuestos, en el que el efecto de arrastre de la historia pesa más que los ejercicios de la razón pura, sea económica o social” (A. Desdentado Bonete. Crisis y reforma del despido: puntos críticos seguidos de algunas propuestas. Actualidad laboral nº 11. Junio de 2010. Pág. 1264).

índice INTRODUCCIÓN.......................................................................

Capítulo primero LA REFORMA LEGAL 1. LAS CAUSAS JUSTIFICATIVAS DE LAS DECISIONES EMPRESARIALES................................................................................ 1.1. La metodología de análisis........................................... 1.2. La configuración legal de las causas justificativas de las decisiones empresariales suspensivas y reductoras de la jornada....................................................................... 1.3. La configuración legal de las causas justificativas de las decisiones empresariales extintivas............................... 1.4. La naturaleza jurídica de las normas legales reguladoras de las causas justificativas de decisiones empresariales modificativas, suspensivas y extintivas.......................... 2. LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ESTABLECIDOS PARA LAS DECISIONES EMPRESARIALES............................... 2.1. El concepto legal de suspensión y reducción de jornada y el procedimiento para la adopción de dichas medidas. 2.2. El concepto legal de despido colectivo y el procedimiento para la extinción contractual........................................ 3. LOS EFECTOS DE LAS DECISIONES EMPRESARIALES............. 3.1. Los efectos de la suspensión y reducción de la jornada. 3.2. Los efectos de la extinción contractual......................... 4. LA IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE SUSPENSIONES, REDUCCIONES DE JORNADAS Y DESPIDOS COLECTIVOS............................. 4.1. La atribución competencial.......................................... 4.2. El procedimiento de impugnación................................

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Capítulo segundo LA REFORMA REGLAMENTARIA: EL REAL DECRETO 801/2011, DE 10 DE JUNIO 1. LAS CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL RD 801/2011, DE 10 DE JUNIO............................................................................ 2. LAS PRINCIPALES NOVEDADES DEL REGLAMENTO...............

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2.1. Los expedientes para los despidos colectivos................ 2.1.1. La procedencia del ERE.................................... 2.1.2. La autoridad laboral competente...................... 2.1.3. La legitimación para intervenir en un ERE......... 2.1.4. La documentación a presentar en los despidos colectivos por causas económicas..................... 2.1.5. La nueva documentación exigida..................... 2.1.6. El plan de acompañamiento social (PAS)........... 2.1.7. La instrucción del procedimiento...................... 2.1.8. La negociación................................................ 2.1.9. La comunicación del fin del periodo de consultas a la autoridad laboral y sus efectos................... 2.1.10. La resolución administrativa y sus efectos......... 2.2. Los expedientes para la suspensión de contratos o reducción de jornada........................................................... CONCLUSIONES CRÍTICAS........................................................

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ANEXO NORMATIVO • ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES (Tol 166381).................. • REAL DECRETO 801/2011, DE 10 DE JUNIO, POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO DE LOS PROCEDIMIENTOS DE REGULACIÓN DE EMPLEO Y DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE TRASLADOS COLECTIVOS (Tol 2127249).... • REGLAMENTO DE LOS PROCEDIMIENTOS DE REGULACIÓN DE EMPLEO Y DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE TRASLADOS COLECTIVOS...................................................

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INTRODUCCIÓN La reforma de la regulación de los expedientes de regulación de empleo, cuyo estudio constituye el objetivo del presente trabajo, se ha producido en uno de los momentos más álgidos de la gravísima crisis económica y de los mercados, que se manifestó con toda su virulencia en el año 2008 y que, desde entonces, no ha cesado de deteriorar nuestro mercado de trabajo, determinando unas cifras de desempleados nunca conocidas en nuestro país. En este contexto, se ha clamado, por parte de todos, exigiendo una reforma del mercado de trabajo, como instrumento adecuado para salir de la crisis. Con independencia de un cierto escepticismo que siempre hemos manifestado respecto de la idoneidad de la reforma de la legislación laboral, entendida como panacea para superar la crisis, pues ésta es más financiera y de mercados que laboral propiamente dicha, lo cierto es que, en todo caso, tampoco han existido las más mínimas bases de acuerdo acerca de en qué debía consistir esa reforma, valiera para lo que valiera (para algo, sin duda). Por el contrario, nuestra clase política y nuestros interlocutores sociales no han mostrado, en absoluto, la generosidad que debía de corresponder a la gravedad de la situación y, lejos de pensar en los auténticos intereses generales de los ciudadanos, han convertido del el “dialogo social” y el “diálogo político” en un auténtico “diálogo de sordos”, en el que cada cual solo oía aquello que entendía que convenía más a sus intereses. En este contexto, cabe plantearse qué significado y alcance tiene la reforma de los expedientes de regulación de empleo de la que damos cuenta en el presente trabajo. Una primera observación, es que se trata de una medida aislada o, en todo caso, más exactamente, no integrada en un programa reformador coordinado y coherente, dotado de lógica interna, con medios y objetivos definidos. Por el contrario, ya hemos dicho, esa deseable programación no se ha producido sino que, por el contrario, lo que hemos vivido en los últimos años es una serie de “minireformas”, faltas de definición e incluso, lo que es más grave, con importantes contradicciones internas en su seno.

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Desde otro punto de vista, si cabía pensar que lo más acuciante era salir al paso de la sangría de puestos de trabajo, fomentando la flexibilidad interna, cabe señalar que la Ley 35/2010, en la que se inserta la regulación legal más significativa desde el punto de vista material de los expedientes de regulación de empleo, con independencia de que resulte muy discutible que consiga el objetivo flexibilizador teóricamente propuesto, en todo caso, llegó tarde, cuando ya entre nosotros la mayor parte del ajuste se había producido, fundamentalmente no mediante el mecanismo de los despidos colectivos, sino a través de la no renovación de contratos temporales y de los despidos individuales “exprés”. Este último dato —la hipertrofia en la contratación temporal, a la que, contradictoriamente como decíamos, se vuelve a acudir como medida de fomento del empleo—, hace que, entre nosotros, la regulación de los expedientes de regulación de empleo no constituya un elemento de máxima tensión entre los interlocutores sociales, comparable a la gran atención y encrespada polémica que plantea la fijación de las indemnizaciones en los despidos individuales, que siguen constituyendo nuestra verdadera “válvula reguladora”. Con todo, no puede ni debe minusvalorarse la importancia del conjunto normativo reformador de los expedientes de regulación de empleo que estudiamos. Dejamos para su lugar oportuno, al término de este libro, las conclusiones más significativas, pero podemos anticipar que se trata de normas con un propósito de clarificación de los conceptos más polémicos, de acortamiento de plazos y de mayor garantía para los trabajadores afectados, aunque, desde el punto de vista del objetivo de flexibilidad, la intención legal de aligerar los trámites haya sucumbido en buena parte a nuestra tradición intervencionista en su desarrollo reglamentario; si bien es de apreciar el esfuerzo por desarrollar alternativas a los despidos colectivos por la vía de suspensión de contratos y reducciones de jornada. Si existían dos cuestiones especialmente polémicas en la regulación de los despidos colectivos, ambas con cierta significación adjetiva —la del sometimiento del expediente a autorización administrativa y el control de ésta por la jurisprudencia contencioso-administrativa—, la primera de ellas no ha experimentado variación alguna, manteniéndose —con sus pros y sus contras—

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esa solución, tradicional entre nosotros, por más que excepcional en nuestro entorno. En cambio, la segunda, alcanza por fin solución con la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social. La atribución a la jurisdicción social del conocimiento de los recursos frente a las resoluciones administrativas en materia de despidos colectivos, además de implicar una notable agilización del proceso —teniendo en cuenta el gravísimo retraso de que adolece, crónicamente, la jurisdicción contencioso-administrativa— debe ser recibida como una medida que, aunque adjetiva, va a tener una gran trascendencia práctica, dando una nueva impronta a ese tipo de litigios y resolviendo los gravísimos problemas que la dicotomía procesal existente hasta el momento venía planteando.

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Capítulo primero

LA REFORMA LEGAL La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (en adelante, Ley 35/2010), la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social y el Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva (en adelante, RDLey 7/2011) han modificado ampliamente, las dos primeras, y desarrollado reglamentariamente, el último, lo dispuesto en los Arts. 47 y 51 del ET, sobre los expedientes de regulación de empleo suspensivos o de reducción de jornada y extintivos. Las modificaciones que se derivan de las anteriores disposiciones tienen un carácter predominantemente sustantivo, si bien —como es característico de la normativa material-laboral especialmente cuando regula aspectos conectados con la extinción contractual—, también contienen previsiones de significación adjetiva. Sin embargo, en este panorama normativo la materia objeto de este estudio ha sido objeto de una modificación de enorme significación práctica, si bien con trascendencia fundamentalmente adjetiva, mediante la Ley 30/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, que ha venido a hacer efectiva la nunca acabada atribución al orden jurisdiccional social de la competencia, para conocer sobre las impugnaciones de las resoluciones administrativas en materia de suspensiones, reducciones de jornadas y despidos colectivos, estableciendo a tal fin una modalidad procesal “ad hoc”.

1. LAS CAUSAS JUSTIFICATIVAS DE LAS DECISIONES EMPRESARIALES 1.1. La metodología de análisis 1. Cuestiones analizadas.– En el análisis de la configuración legal de las causas justificativas de las decisiones empresariales, hemos pasado revista a las siguientes cuestiones:

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a) En primer lugar, a las concretas causas legalmente exigidas, respetando el esquema legal, analizando primero la causa misma, esto es, el sentido y alcance de cada una de ellas y más tarde la razonabilidad de la medida adoptada o solicitada, esto es, la conexión de funcionalidad entre la medida adoptada o solicitada y la finalidad legalmente pretendida. Y, dentro de cada uno estos dos aspectos, los problemas que plantea su acreditación por parte del empresario: los medios de prueba de la existencia de causa y las argumentaciones a seguir acerca de la razonabilidad de la medida adoptada o solicitada, de manera que resulte “razonable” para la autoridad, laboral o judicial, que tuviera que enjuiciarla. b) En segundo lugar, a la dependencia o independencia de las varias causas justificativas legalmente posibles. Las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ¿han de concurrir necesariamente juntas o son independientes entre sí y no necesariamente acumulables? c) En tercer lugar, a la objetividad o no del “canon de razonabilidad” de la medida adoptada, esto es, de una parte, a su “control externo” (posible existencia de dolo, fraude de ley o abuso de derecho en el ejercicio del poder empresarial) y, de otro, a su “control interno” (existencia de una motivación suficiente, sin que ello pueda suponer nunca para quien la evalúa “ocupar la posición del empresario en la dirección de la empresa, proponiendo otras medidas alternativas a las adoptadas por el empresario”) (Aramendi Sánchez). d) En cuarto lugar, al ámbito en el que debe producirse la causa alegada, si es el centro de trabajo, la empresa o el grupo de empresas el referente locacional a tener en cuenta. e) En quinto lugar, a la naturaleza jurídica imperativa o dispositiva de las causas legalmente exigidas, esto es, a si es o no posible, y hasta qué punto, la negociación de las causas en un convenio o acuerdo colectivo o en la contratación individual. f) Y, finalmente, a quién sea el sujeto que controla la existencia de la causa justificativa alegada, dependiendo de la decisión empresarial que se pretenda: el control administrativo “ex ante” de la autoridad administrativa laboral y el control judi-

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cial contencioso-administrativo “ex post” de las resoluciones administrativas anteriores. 2. La terminología legal utilizada: “causas” o “razones”.– Una observación inicial puede resultar de cierto interés, como prolegómeno del tratamiento de las causas justificativas de las decisiones empresariales suspensivas, reductoras de jornada y extintivas. A saber, aunque, genéricamente, suele hablarse de “causas” en relación con las distintas medidas de flexibilidad interna que las empresas pueden llevar a cabo, lo cierto es que la expresión “causa” solo se utiliza legalmente tras la reforma operada por la Ley 35/2010 sobre distintos preceptos del ET, en relación con la suspensión (Art. 47 ET) y la extinción [Arts. 51 y 52.c ET] del contrato, mientras que en los restantes casos el legislador habla de “razones “. Así lo hace: – en el Art. 39 respecto de la movilidad funcional que excede del grupo profesional. – en el Art. 40 respecto de los traslados y los desplazamientos. – y en el Art. 41 respecto de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. – sin referirse a razones ni a causas en relación con los descuelgues del Art. 82, en el que el legislador se limita a describir el supuesto habilitante. ¿Se trata de un planteamiento legislativo deliberado y del que haya que extraer consecuencias significativas? Posiblemente no. Sin embargo, no deja de llamar la atención que el legislador en relación con todas las medidas meramente modificativas, se refiera a “razones “ (que con el diccionario en la mano reconduce a los “motivos “, abriendo un cierto paso a componentes de mayor subjetividad). Mientras que respecto de las medidas suspensivas y extintivas hable, aquí sí, de “causas” (que también con el diccionario lleva al “origen “ de algo, es decir, a circunstancias externas y objetivables). Parece como si el campo de los proyectos empresariales, del subjetivismo, de las motivaciones (preventivas o reactivas) tuviese un mayor espacio para su desarrollo en los supuestos modificativos (ex Arts. 39, 40 y 41), exigiéndose en cambio un mayor rigor en las

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suspensiones y extinciones, a partir de esa objetividad de las causas frente a la posible subjetividad de las motivaciones o razones. No vamos a ir más allá y detenemos aquí esta consideración inicial, conscientes de su relativa endeblez (el propio Art. 41 utiliza en su desarrollo las expresiones “razones” y “causas” como sinónimas). Pero que, en todo caso, sí sirve para resaltar que es precisamente en las suspensiones y extinciones (y tal vez también en los descuelgues) donde las causas exigibles están dotadas de mayor entidad y donde parece exigirse mayor rigor en la existencia previa, objetivable, y en la verificación de la real actualización de la causa legal señalada. 1.2. La configuración legal de las causas justificativas de las decisiones empresariales suspensivas y reductoras de la jornada 3. Las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.– Conforme al Art. 47.1 y 2 del ET (reformado por la Ley 35/2010), la suspensión del contrato de trabajo y la reducción de la jornada de trabajo podrán realizarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se trata del listado tradicional entre nosotros de lo que se conoce también como causas empresariales, esto es, circunstancias ajenas a las condiciones personales del trabajador. 4. Alcance de las causas justificativas legalmente previstas.– En ningún momento, el ET define lo más mínimo acerca del alcance de estas causas justificativas enumeradas. Tan sólo señala que “la autorización de esta medida procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa”. A nuestro juicio, es en este punto en el que reside la diferencia causal con los despidos colectivos: las causas a alegar por el empresario deberán ser las mismas que en el caso de los despidos colectivos (ver infra), si bien habrá que demostrar paralelamente que tales medidas temporales (las suspensiones contractuales y las reducciones de jornada) son necesarias para “la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa”

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(Art. 47.1 c) del ET). Así, una “situación económica pasajera” o un “cambio técnico u organizativo que produzca una dificultad de adaptación provisional” (De La Puebla Pinilla). 5. La finalidad de la Reforma como elemento interpretativo de las causas justificativas.– En todo caso la finalidad de la Reforma Laboral es muy clara en el sentido de potenciar las suspensiones contractuales y las reducciones de jornada de carácter temporal como alternativa a los despidos. La propia Exposición de Motivos de la Ley 35/2020 especifica que uno de los objetivos fundamentales de la misma es “potenciar los instrumentos de flexibilidad interna en el transcurso de las relaciones laborales, favoreciendo la adaptabilidad de las condiciones de trabajo a las circunstancias de la producción, bajo la consideración general de que dichos instrumentos constituyen una alternativa positiva frente a medidas de flexibilidad externa que implican el ajuste en el volumen de empleo”. Así pues, aunque no se aprecian cambios normativos en la Ley 35/2010, esta finalidad de la Ley de Reforma deberá “influir” necesariamente a la hora de interpretar teleológica o finalísticamente la existencia de una causa justificativa para suspender o reducir temporalmente la jornada laboral. De este modo, deberá entenderse que concurren las causas justificadoras de medidas suspensivas o reductoras de jornada siempre que, sin la adopción de este tipo de medidas coyunturales, exista un riesgo cierto de que las circunstancias por las que atraviesa la empresa vayan a desembocar en la necesidad de proceder a extinciones contractuales.

1.3. La configuración legal de las causas justificativas de las decisiones empresariales extintivas 6. Las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.– En relación con las causas “económicas, técnicas, organizativas o de producción” justificativas de los despidos colectivos del Art. 51 del ET (reformado por Ley 35/2010 y por el RDLey 7/2011), si bien los términos legales siguen siendo ciertamente ambiguos o indeterminados en algunos de sus puntos, se ha realizado un meritorio esfuerzo de aclarar ciertas cosas.

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7. La unificación del alcance de las causas justificativas en los despidos colectivos.– Por razones de seguridad jurídica y de elemental justicia (Valdés Dal-Ré ya señaló cómo la diferenciación de exigencias legales “creó innecesaria y ficticiamente serios problemas de interpretación jurídica”), el ET reformado por la Ley 35/2010 ha optado por unificar el alcance de las causas justificativas exigibles en los despidos objetivos y en los despidos colectivos, tanto en relación con la prueba de las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas como respecto de la conexión de funcionalidad, constituyendo ésta la primera de las novedades de la Reforma en este punto. Hasta ahora, si bien la exigencia de “causas económicas” era la misma en los despidos colectivos y en los despidos objetivos, no ocurría lo mismo con las “causas técnicas, organizativas o de producción”, exigiéndose más en el caso de los despidos colectivos. En efecto, mientras que el Art. 52 c) del ET señalaba como finalidad de los despidos objetivos “superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa”, el Art. 51.1 del ET hablaba de “garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo”. Así, se exigía en el caso del despido colectivo que existiera una grave situación negativa en la empresa mientras que en el despido objetivo tan sólo que la empresa no tuviera un buen funcionamiento por la existencia de obstáculos que era preciso remover para mejorar su eficiencia. 8. La desaparición de la exigencia legal de amortización del puesto de trabajo.– Debe además resaltarse que respecto de los despidos objetivos, ha desaparecido la exigencia legal que establecía el anterior Art. 52 c) del ET de que “se amorticen los puestos de trabajo”, medida ésta cuya trascendencia no acertamos a valorar con exactitud, si bien nos aventuramos a pensar que no tendrá una gran trascendencia porque, en general, no parece fácil un planteamiento que suponga la simultánea extinción del contrato y el mantenimiento del puesto que ocupaba el trabajador despedido. Ciertamente que cabría plantearse si lo que se esconde tras esta desaparición de la exigencia legal de “necesidad de amortización del puesto” es la posibilidad de que se despida a un trabajador “caro” para reocupar su puesto con otro “más barato”. Pero no creemos que sea esa la razón legal de la supresión que comentamos.

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Ahora bien, en tanto que la idea de “amortización “ unida a la exigencia de “necesidad “ de la misma suponía entrar en un juicio sobre si resultaba razonable la eliminación definitiva de ese puesto en la organización empresarial, ahora, desaparecida esa exigencia y la obligación de su acreditación, se permiten indudablemente otras posibles decisiones empresariales y otras posibles acciones organizativas en las que el despido objetivo tenga cabida sin que ello suponga necesariamente la amortización de un puesto. Una adecuada utilización de la “polivalencia funcional” o una transformación de puestos con cobertura a tiempo completo en otros cubiertos a tiempo parcial, pueden resultar dispositivos adecuados en esa línea, en la que, sin llegar a la desaparición del “puesto” quepa prescindir del trabajador que lo ocupaba. 9. La doble acreditación empresarial.– En segundo lugar, la Ley 35/2010 aclara que la justificación del despido exige del empresario una doble acreditación: a) De un lado, deberá probar la existencia de unos hechos, constitutivos de una causa económica, técnica, organizativa o productiva. b) De otro lado, deberá justificar argumentalmente la existencia de la “razonabilidad de la medida extintiva adoptada” en orden a conseguir la finalidad pretendida por la Ley, esto es, la conexión de funcionalidad entre la causa de despido alegada y acreditada y la medida de despido adoptada. 10. La definición legal de las causas económicas. técnicas, organizativas o de producción.– La nueva regulación legal viene a definir lo que entiende por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, como señala la propia Exposición de Motivos de la Ley 35/2010, recogiendo en gran medida la jurisprudencia anterior (por todas, STS de 14 de junio de 1996, Rec. 3099/1995), cosa que no hacía la legislación anterior, que se limitaba a establecer la necesaria relación de causalidad entre las causas y las medidas extintivas: a) Así, la Ley entiende que concurren “causas económicas” cuando “de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa”, si bien ejemplifica a continuación tres supuestos en los que considera que se da esta situación: