Esta obra colectiva de la que participan autores de tres continentes es un marco de discusión global para el pensamiento reflexivo en relación al comportamiento abusivo de las multinacionales —con particular atención a lo que sucede en Latinoamérica— que esperamos pueda servir para inspirar investigaciones y prácticas sociales consistentes con miras a un cambio de paradigma en materia punitiva, para dirigir a la justicia hacia quienes más la necesitan, esto es, las víctimas de los delitos.
empresas
978-84-1397-750-8
empresas (Editores)
Basándose en estos presupuestos, este libro es la suma de contribuciones que versan sobre múltiples perspectivas disciplinarias, que van de la criminología corporativa hasta las técnicas de imputación de responsabilidad, pasando por los desafíos procesales y los dilemas que aportan las nuevas tecnologías, incluyendo las formas de delinquir relacionadas con empresas y las correspondientes reacciones jurídicas.
Pablo Galain Palermo y Eduardo Saad-Diniz
El rechazo metafísico de muchos penalistas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas parece haber encontrado su última frontera en el campo de las violaciones de derechos humanos cometidas por las empresas. El protagonismo de las corporaciones en la producción de graves daños a escala global no solo es preocupante, sino que en muchos casos ha superado los límites de lo reversible y lo tolerable. Llegados a este punto, la comunidad científica global se ve inmersa en una situación de urgencia que le exige el desarrollo de estrategias jurídicas y políticas de control social para disminuir el riesgo del comportamiento de las empresas, pues una demora en el tiempo puede significar graves daños contra las personas y el medio ambiente. Un comportamiento omisivo frente a esta realidad significaría no solo la pérdida de una magnífica oportunidad histórica para reafirmar las funciones preventivas (y no meramente simbólicas) del sistema penal, sino también coadyuvaría con la creación de un manto de sospecha sobre el buen desempeño de las instituciones en relación a las funciones esenciales de contralor en un Estado de Derecho respetuoso de sus obligaciones de protección de los derechos humanos.
RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL, DERECHOS HUMANOS Y LA AGENDA DEL DERECHO PENAL CORPORATIVO
empresas
empresas
RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL, DERECHOS HUMANOS Y LA AGENDA DEL DERECHO PENAL CORPORATIVO Pablo Galain Palermo y Eduardo Saad-Diniz (Editores)
Derecho 9 788413 977508
RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL, DERECHOS HUMANOS Y LA AGENDA DEL DERECHO PENAL CORPORATIVO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán
Francisco Muñoz Conde
José Ramón Cossío Díaz
Angelika Nussberger
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL, DERECHOS HUMANOS Y LA AGENDA DEL DERECHO PENAL CORPORATIVO
PABLO GALAIN PALERMO y EDUARDO SAAD-DINIZ (Editores)
Derecho tirant lo blanch Valencia, 2021
Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
Colección dirigida por:
Ana Belén Campuzano Marcelo Pascual
© Pablo Galain Palermo Eduardo Saad-Diniz y otros
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: https://editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1397-751-5 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice Prólogo............................................................................................................................ Ricardo C. Pérez Manrique
11
Introducción.................................................................................................................... Pablo Galain Palermo y Eduardo Saad-Diniz
15
Primera Parte EMPRESAS, DERECHOS HUMANOS Y LA REACCIÓN DEL DERECHO PENAL Empresas, derechos humanos y la reacción del Derecho Penal: la necesidad de un concepto amplio de sanción........................................................................................... Pablo Galain Palermo Justicia empresarial restaurativa y víctimas corporativas........................................... Adán Nieto Martín
29 75
Responsabilidad penal de las personas jurídicas por violaciones a los Derechos Humanos. Los límites de un cruce................................................................................. Héctor Hernández Basualto
111
La responsabilidad transnacional de la empresa desde la perspectiva del derecho penal empresarial y los Derechos Humanos................................................................. María Eugenia Escobar Bravo
143
Segunda Parte CRIMINOLOGÍA CORPORATIVA Y CRIMINALIDAD DE LOS PODEROSOS: HISTORIA Y PRESENTE Regulación mixta, eficacia integral y crímenes de los poderosos............................... John Braithwaite
169
Responsabilidad social y Greenwashing Corporativo.................................................. William Laufer
193
La criminalidad del maldesarrollo. Una categoría necesaria en la criminología........ María Laura Böhm
207
Daño y justicia histórica en el sur global: interpretaciones en torno a los crímenes de los poderosos y la resistencia de los pueblos ......................................................... Gustavo Rojas-Páez y Andrés Mauricio Guzmán
253
8
Índice
Tercera Parte COMPLICIDAD CORPORATIVA, VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS Y JUSTICIA DE TRANSICIÓN “Tenebrosas transações”: la complicidad de las redes empresariales con dinámicas autoritarias...................................................................................................................... Eduardo Saad-Diniz
279
Dimensiones territoriales de la transición colombiana a la luz de vulneraciones de DDHH por parte de las empresas transnacionales mineras......................................... Vanessa Suelt Cock
309
Persecución judicial de la complicidad económica y de civiles por la comisión de crímenes de lesa humanidad durante la dictadura en Chile........................................ Pietro Sferrazza Taibi y Francisco Bustos Bustos
331
Cuarta Parte RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. ALCANCE LOCAL Y GLOBAL: ASPECTOS MATERIALES Y FORMALES Delitos desde las corporaciones..................................................................................... Javier Augusto De Luca
375
La conducta jurídico-penal de la persona jurídica como ejemplo de expansión punitiva................................................................................................................................ Juan Luis Modolell González
399
El proceso penal contra una persona jurídica en España: cuestiones fundamentales..................................................................................................................................... Juan-Luis Gómez Colomer
417
Quinta Parte CORRUPCIÓN Y OTRAS FORMAS DE CRIMINALIDAD RELACIONADAS CON LAS EMPRESAS Las respuestas a la corrupción estructural en las Américas y a su dimensión transnacional desde los instrumentos internacionales anticorrupción, el Derecho Internacional Penal y el enfoque de Derechos Humanos.................................................... Héctor Olásolo Alonso Responsabilidad penal de las personas jurídicas y Derecho Penal Internacional...... Carlos Eduardo A. Japiassú Retos potenciales y de responsabilidad social de las organizaciones privadas transnacionales............................................................................................................... Victória Laurentiz
455 491
503
Índice
9
SEXTA PARTE EMPRESAS, RECURSOS NATURALES Y DERECHOS HUMANOS La costumbre internacional como mecanismo para determinar la responsabilidad empresarial por abusos a Derechos Humanos: lecciones del caso Nevsun de la Corte Suprema de Justicia de Canadá................................................................................. Salvador Herencia-Carrasco Caso “San Carlos-Panantza” (Minería a gran escala en Ecuador)................................ M. Pilar Mayoral La responsabilidad de las empresas en el conflicto colombiano: los crímenes no reconocidos..................................................................................................................... Gearóid Ó Loingsigh
519 531
567
SÉPTIMA PARTE NUEVAS TECNOLOGÍAS Y FORMAS DE DELINQUIR RELACIONADAS CON EMPRESAS Fake news y responsabilidad penal de las personas jurídicas..................................... Pedro J. Montano
585
Digitalización y derechos humanos. Un acercamiento preliminar en razón de la crisis causada por el COVID-19....................................................................................... John Zuluaga
613
Los Autores......................................................................................................................
631
Prólogo Ricardo C. Pérez Manrique
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La temática de esta excelente obra es uno de los puntos nodales del mundo del siglo XXI y específicamente de la coyuntura frente a los desafíos de la pandemia que azota a la humanidad. Transitamos una etapa de desarrollo en que la globalización y el capitalismo financiero reconocen como motores esenciales del crecimiento económico a poderosas empresas, más poderosas muchas veces que los propios Estados. La dura competencia financiera, comercial y política que tiene como eje la disputa por la supremacía global, es protagonizada activamente por estas empresas que, si bien principalmente tienen asiento en Estados del hemisferio Norte, extienden sus acciones por todo el planeta. La comunidad internacional ha articulado una respuesta desde el multilateralismo y aprobado los Objetivos de Desarrollo Sostenible 2030 (ODS), que son una completa hoja de ruta hacia un mundo más justo e inclusivo. La Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible es el compromiso de 193 países con la necesidad de un mundo que crezca económicamente respetando la diversidad del planeta y su preservación para futuras generaciones. La agenda deberá cumplirse, como establece el objetivo 16, en un ambiente de paz, justicia e instituciones sólidas: “Promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar el acceso a la justicia para todos y construirá todos los niveles instituciones eficaces e inclusivas que rindan cuenta”. La meta 16.3 establece el compromiso de promoción del Estado de derecho a nivel nacional e internacional y de garantizar el acceso a la justicia para todos. Y la meta 16.10 propone garantizar el acceso público a la información y proteger las libertades fundamentales tanto en las leyes nacionales como en acuerdos internacionales. Es por ello que la relación entre desarrollo sostenible, Estado de derecho y derechos humanos es esencial; por eso, al describir la Nueva Agenda, en el punto 25 se señala: “…la nueva Agenda reconoce la necesidad de construir sociedades pacíficas, justas e inclusivas que proporcionen igualdad de acceso a la justicia y se basen en el respeto de los derechos humanos (incluido el derecho al desarrollo), en un estado de derecho efectivo y una buena gobernanza a todos los niveles y en instituciones transparentes y eficaces que rindan cuentas…”.
12
Ricardo C. Pérez Manrique
Resulta claro que existe una relación inescindible entre un Estado de Derecho o rule of law, es decir, un orden jurídico en que todos los actores e integrantes estén sujetos a la norma jurídica y que, en caso de violaciones a la misma, exista una instancia en la cual se analice y eventualmente castigue la violación, para restituir el derecho. En esa línea, la presente obra es un esfuerzo desde el derecho penal con claras referencias al derecho penal internacional y específicamente en algunos casos al Estatuto de Roma. Claramente la responsabilidad de las empresas por violación de los derechos humanos es una cuestión que hace referencia a las dificultades para articular respuestas efectivas a nivel internacional que permitan la existencia de un Estado de derecho que atienda la violación del derecho y procure restaurar el daño evitando su repetición. El criterio tradicional es que los únicos que pueden crear normativa obligatoria son los Estados, generalmente a través de organizaciones internacionales de distinto tipo. Las empresas actúan en ámbitos críticos para los derechos humanos tales como salud, medio ambiente, libertad de expresión e investigación científica, y cumplen un rol altamente riesgoso en aspectos claves como el cambio global. Existe la necesidad de que, por alguna vía, una de las cuales puede ser el derecho penal, resulten llamadas a responsabilidad. Esto significa una fuerte demanda de gobernanza global y nacional. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, todos los DD.HH. están fundados y reconocen su justificación en la dignidad humana. Todos son indivisibles, interdependientes y universales. Por eso, en su jurisprudencia, ha incluido la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. En un caso reciente, “Fábrica de Fuegos Artificiales Santa María de Jesús vs. Brasil”, la corte condenó a Brasil por el incendio en una fábrica de fuegos artificiales que generó decenas de mujeres y niñas fallecidas por falta de prevención y controles. Los responsables de la empresa fueron enjuiciados penalmente por su responsabilidad personal. La corte condenó al Estado por su responsabilidad internacional por no haber efectuado los controles y supervisión adecuados, lo que permitió la violación los derechos a la integridad a la vida, integridad personal, seguridad en el trabajo, del niño, protección y garantías judiciales, entre otros. Esta obra analiza la responsabilidad penal de la empresa como ente jurídico diverso a las personas que la integran.
Prólogo
13
En otro plano de la misma problemática, históricamente la explotación de los recursos del planeta ha sido amparada y posibilitada por los Estados y ejecutada por distintas formas empresariales de organización de la actividad económica. Por ejemplo, durante el comunismo soviético, eran empresas del Estado los motores de la actividad económica. Creo que las propuestas de los distintos aportes de este libro son muy interesantes y que es recomendable seguir en la profundización crítica de la problemática, mereciendo un especial reconocimiento la seriedad científica de los trabajos que integran este trabajo. A partir de sus aportes, es conveniente destacar otro enfoque de la actividad de los tribunales internacionales de derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos denomina medidas de no repetición a obligaciones que se imponen a los Estados, declarada la violación de derechos humanos, para que realicen cambios estructurales, ya sea de carácter normativo o de políticas públicas que impidan la repetición de la violación. Los tribunales internacionales de derechos humanos juzgan Estados, a veces, por falta de diligencia debida en el control de los actores económicos. Se impone a los Estados el dictado de medidas de no repetición para que regulen y fiscalicen las actividades de sus empresas violatorias de los derechos humanos, también sanciones económicas o cambios de políticas públicas. Esta obra es un disparador para pensar medidas de no repetición que responsabilicen a las empresas cuando violan derechos humanos para que asuman las consecuencias de sus actos y actúen de manera de evitar futuras violaciones. Volviendo a los ODS 2030, en los mismos se plantean desafíos de gobernanza a nivel global y de los Estados. Los ataques al multilateralismo y el resurgimiento de nacionalismos aislacionistas han llevado a un máximo nivel de tensión la cuestión de la gobernanza global. La estructura de organización internacional que surgió de la posguerra a partir de 1945 parece estar en crisis y exige una revisión urgente. En esa programación de una nueva gobernanza global, los Estados deben confluir hacia la creación de mecanismos que actúen respecto de la actividad empresarial no solamente mediante acciones de compliance, sino también en la creación de mecanismos de responsabilización de las empresas como tales, que sean realmente efectivos en cuanto al cumplimiento de medidas de no repetición para evitar la reiteración de la violación de los derechos. Montevideo, febrero de 2021.
Introducción Pablo Galain Palermo y Eduardo Saad-Diniz Por mucho tiempo, el estudio científico mayoritario en las ciencias criminales, al menos en la tradición europea continental y latinoamericana, rechazó la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas. Sin embargo, la realidad ha exigido un cambio de postura asumido antes por la criminología que por la dogmática penal. La coyuntura global altamente conflictiva y el extraordinario protagonismo de las corporaciones en la sociedad mundial han obligado a llevar a cabo una revisión de la complicidad, más o menos directa, que puede existir entre las empresas y los órganos estatales de control en relación con determinadas consecuencias negativas que podrían llegar a ser imputadas o relacionadas con la actividad empresarial. La realidad obliga al derecho a un análisis exhaustivo de la posible relación de las empresas con el aumento extremo de la pobreza y la marginalización, con las irregularidades en la explotación de recursos naturales, con las reiteradas tragedias socioambientales y con la escalada del calentamiento global. De este modo, se requiere de tomar algunas decisiones de política criminal para una protección más efectiva de los derechos de personas y comunidades que pueden verse afectadas por graves daños y estar expuestas a peligros tan graves como aquellos que ponen en riesgo a los derechos más importantes del ser humano. Así las cosas, o bien superamos las formas jurídicas centradas en la “incapacidad de acción” de las empresas con relación a los riesgos derivados de sus actividades legitimas e ilegitimas, o el ejercicio del control social formal de las empresas no podrá hacer mucho más que reconocer el fracaso frente a la producción sistemática de daños causados por las empresas. De este modo, o bien aggionarmos las teorías jurídicas para responsabilizar a las empresas por su comportamiento socialmente dañoso, o, sin exagerar en el pronóstico de un escenario global disruptivo, tal vez haya que comenzar con el mea culpa de las ciencias criminales en su fracaso con relación a la función de protección de los bienes jurídicos más importantes. Tomando como base estos presupuestos, la protección contra la violación de derechos humanos en el ámbito corporativo surge como alternativa de actuación estratégica. De hecho, las amenazas a la consolidación de regímenes democráticos —sirva como ejemplo la reacción de las empresas ante la invasión del Capitolio en los Estados Unidos, que hicieron sus apologías por haber financiado a los parlamentarios que apoyaron las manifestaciones y, de forma aún más explícita, el hecho de que Twitter haya silenciado las manifestaciones del presidente Trump en el mismo contexto— demandan una profundización de las prácticas de corporate accountability y del
16
Pablo Galain Palermo y Eduardo Saad-Diniz
propio rol de las empresas en la estructuración de las normas sociales. En la última década, se pudo observar el aumento del activismo de los shareholders y de las técnicas de inclusión de múltiples stakeholders en las tomas de decisión de las empresas. Sustentabilidad, due diligence y nuevas tecnologías de monitoreo de la cadena global de suministro ocupan el epicentro de las inversiones “responsables”. Y, no por casualidad, la tensión generada por la “chino-dependencia” (¡ya casi la mitad de las exportaciones globales se destinan a China, en plena euforia de la producción global a gran escala con el objetivo de feed the Chinese demand!) en el comercio global renueva la centralidad de la relación entre derechos humanos (DD.HH.) y empresas. Este panorama exige inmediatas y más profundas investigaciones sobre la responsabilidad penal de las empresas. En este libro, editado gracias a la relación cercana entre la Universidad Andrés Bello de Chile y la editorial Tirant lo Blanch, se encuentran contribuciones de profesores de derecho, criminólogos y también investigadores de campo que han tratado no sólo el tema de la responsabilidad penal de las empresas (en cuanto personas jurídicas), sino también el de las desigualdades estructurales, la criminalidad de los poderosos en detrimento de víctimas vulnerables y la posible “complicidad” u “omisión de contralor” del Estado con relación a posibles conductas ilegitimas que puedan causar graves violaciones a los derechos humanos. Esta publicación es un fiel reflejo de una temática transversal a distintas ramas jurídicas y sociales. La distinta procedencia epistemológica de los autores explica que aquí se publiquen trabajos con distintas formas de citación. Los editores hemos preferido mantener el formato “tradicional” de los trabajos jurídicos provenientes del sistema continental o del civil law, porque una transformación a la citación APA haría perder información relevante contenida en las notas de pie de página. Este libro se enmarca en la línea de investigación y el Plan de Desarrollo Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello, que sigue una política de integración nacional, regional e internacional con un objetivo de análisis multidisciplinario de las cuestiones jurídicas, sociales, políticas y económicas más relevantes de nuestra realidad. Por ello, reúne a investigadores de distintas áreas del conocimiento y de variadas regiones, unidos por un objetivo en común: reflexionar críticamente sobre la responsabilidad de las empresas (en particular, las multinacionales) por posibles violaciones a los derechos humanos y las distintas formas (principalmente jurídicas) de reacción. El tema es de interés de los editores desde hace algunos años, habiéndose concretado en la organización de encuentros para la discusión (Governança e Compliance: Estratégias de Prevenção à Corrupção, que tuvo lugar el 24, 26 y 27 de octubre de 2016 en la Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade São Paulo) y de la correspondiente publicación (Corrupção, direitos humanos e empresa, Saad Diniz/Vitti (Eds.), Di Placido, Belo Horizonte, 2018). Por tratarse de un tema de reciente discusión e interés internacional, es necesario profundizar en las distintas
Introducción
17
visiones y acercamientos al problema de la explotación de bienes y recursos naturales (principalmente escasos o no renovables) y las responsabilidades empresariales en el ejercicio de su actividad. Durante mucho tiempo, las empresas han puesto en peligro o han lesionado derechos fundamentales de las poblaciones locales sin mayores consecuencias. La responsabilidad, incluso, por daños que puedan a su vez ser considerados lesivos de bienes jurídicos de relevancia penal, no abarcaba una reacción punitiva. Esta situación de exigencia de responsabilidad penal aún no es posible en muchos países pertenecientes al sistema continental europeo, que intervienen ante este tipo de situaciones mediante el derecho administrativo sancionador o el derecho civil de tipo compensatorio. En lo que respecta a la adopción de la responsabilidad penal de las empresas (o la “corrupción entre privados” como cuestión penal), muchos de los Estados que la han incorporado no lo han hecho por cuestiones de política criminal local sino por la “imposición” de determinados organismos internacionales de tipo gubernamental (político, económico), que exigen como “condición” necesaria para integrar dicha “asociación” la creación de determinada normativa que incluye tipos y sanciones penales (valga, como ejemplo, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico). La posmodernidad y la globalización han traído de la mano no sólo la expansión total del capitalismo (junto a un “set” de “principios y valores supuestamente universales”), sino también una nueva forma de creación y aplicación del derecho, incluyendo la incorporación de procedimientos jurídico-penales (i.e., el proceso penal de tipo acusatorio y/o adversarial) con todos sus principios (i.e., oportunidad, selectividad, eficiencia, celeridad, etc.) y formas alternativas de resolución de los conflictos (i.e., negociación, desviación, suspensión condicional a cambio de obligaciones o condiciones, mediación y otras formas de justicia restaurativa, etc.). Estos cambios se han venido aplicando en todos los países de la región y de Europa, y han significado un gran avance en lo que refiere a la protección de las víctimas, la revaloración de la víctima y del autor como sujetos procesales, la reparación del daño como una cuestión penal y la importancia de la prevención de nuevas lesiones a los bienes jurídicos como el objetivo principal de la sanción (i.e., las garantías de no repetición que las cortes de Derechos Humanos exigen a los Estados que incumplen con las convenciones respectivas). Este es el contexto en el que se ha pensado el libro que hoy se ofrece y aquí se presenta a modo de introducción. Se espera que el debate científico en torno a los DD.HH. y las empresas sirva de referencia para soluciones innovadoras en este campo. Definitivamente, no se trata de la mera actualización teórico-discursiva, o de la búsqueda casi obsesiva por la racionalidad de las formas jurídicas, sino de la proposición de un nuevo sistema de sanciones que permita la medición del comportamiento empresarial dañoso, el reconocimiento y la aplicación eficaz de la responsabilidad penal y, por consiguiente, la implementación de medidas efectivas de reconstrucción social postconflicto.
18
Pablo Galain Palermo y Eduardo Saad-Diniz
Históricamente, la explotación de los recursos naturales ha estado ligada tanto a empresas privadas (sistema capitalista) como estatales (sistema comunista y/o nacionalista) con una finalidad económica vinculada a la productividad. De esta forma, los Estados han amparado o ejecutado distintas formas de organización de la actividad económica, generalmente, sin ningún cuidado o protección en relación con el medio ambiente y con las comunidades locales que se convertían en víctimas directas o indirectas del accionar de las empresas o de la actividad empresarial. Estos daños durante mucho tiempo fueron considerados según una lógica militar como “daños colaterales”, o si se quiere vincular con la filosofía hegeliana, como las florecillas pisadas al borde del camino hacia el progreso, esto es, con la vinculación de las víctimas como un mal necesario del avance tecnológico, comercial y científico de la civilización. Partimos de la base de que cualquier empresa podría llegar a cometer actos ilegítimos, delitos e incluso violaciones a los DD.HH.; pero en este libro nos interesan los casos de las grandes empresas que operan internacionalmente, aquellas que manejan grandes riesgos y que pueden causar graves daños. Estas empresas multinacionales (generalmente de países muy desarrollados) son las que están más protegidas por el derecho en el orden mundial actual, pues participan de la creación de las normas que las vinculan con los Estados (generalmente del mundo menos desarrollado) y participan activamente de los procesos en los que se dirime su responsabilidad. Los programas de compliance o de cumplimiento y toda la amplia gama de acuerdos procesales son un ejemplo de esto. Bajo la inspiración de la “industria de compliance” sin mayor profundidad de análisis se replican modelos legislativos en el mundo difundiendo mecanismos de códigos de conducta corporativos de amplio alcance regulatorio, canales de comunicación, entrenamientos, due diligence, investigaciones internas y monitoreos. Sin embargo, poco o nada se dice con respecto a la efectividad de estos mecanismos, en gran medida reducidos a la “fachada” del comportamiento ético. El trabajo de Laufer en este libro hace hincapié en las técnicas de corporate greenwashing, que “lavan la reputación” de las empresas por medio de la retórica de las inversiones socialmente responsables. De hecho, la postura corporativa “socialmente responsable” no siempre es acompañada de una implementación efectiva, y pueden muy fácilmente ser reducidos a defensa corporativa, para alejar a las autoridades fiscalizadoras o ser convertidos en estrategias para ejercer posiciones dominantes en determinados mercados o sectores de la industria. Los canales de comunicación, por ejemplo, fueron originalmente concebidos para facilitar, por medio de los alertadores, la obtención de pruebas en gigantes organizaciones empresariales. Después, sólo a partir de algunos casos emblemáticos como el de Edward Snowden, encontraron su justificación en la protección de democracias frágiles o como poderosa herramienta de protección de los DD.HH. A pesar de esto, como todavía se ha avanzado muy poco en la estructuración de políticas de protección contra actos de retaliación —al menos en cuanto a
Introducción
19
algo que sea realmente efectivo—, el uso de los canales se diluye en la reversión de las denuncias en contra del propio informante (el “denunciante inverso”, o RWB — reverse whistleblower—, tal como Laufer originalmente lo llamó). Mucho se discute sobre las nuevas tendencias de due diligence, pero poco se avanzó en términos de capacitación de las comunidades locales, creando condiciones concretas de explorar sus recursos naturales de forma sostenible. En la práctica se aumentan los costos de transacción, se exigen “más funciones de compliance” y se eliminan algunos players locales, de tal forma que se restringe la licencia para explotar los recursos a quienes estén certificados por la dirigencia de las multinacionales. En los hechos, una imposición de due diligence de este calibre puede constituir una ingeniosa estrategia de posición dominante en los mercados y en la explotación de recursos naturales, configurando casos de overcompliance (la expresión fue citada originalmente por Melissa Rorie). El overcompliance se refiere a los contextos en que las grandes empresas se valen de su capacidad de organización para imponer exigencias de compliance a las menores, de tal forma que ellas no puedan soportar los costos y sean eliminadas del mercado. Que no tengan recursos suficientes para dar forma y procedimiento no significa que las prácticas de estas empresas de menor porte sean más o menos dañosas o que su comportamiento exprese mayor o menor calidad ética. En lugar del uso excesivo de mecanismos de compliance para eliminar a los competidores con menor capacidad económica, las grandes multinacionales deberían reconocer su centralidad en la cadena global de suministro y generar capacitación para sus proveedores, permitiendo que la estructuración formal de sus prácticas tenga mayor impacto en los DD.HH. Al fin y al cabo, el overcompliance es lo que deja un vacío de legitimidad en los intentos de empleo de recursos empresariales para fines de protección de los DD.HH. El libro se divide en 6 partes o secciones que abarcan el problema central de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con relación a posibles violaciones de los DD.HH. Estas secciones incluyen distintas miradas o acercamientos al tema y abarcan la actuación de las empresas multinacionales tanto en tiempos de democracia como de ausencia del Estado de derecho. También se incluye la perspectiva del derecho internacional penal, de la criminología que se ocupa de la “criminalidad de los poderosos” y la denominada “criminología verde”, interesada por la protección del medio ambiente; así como el análisis de lo que en sociología se ha llamado la perspectiva del “sur global” (ver el trabajo de Böhm y Rojas y Guzmán). Hay una sección que incluye el análisis desde la denominada justicia de transición, haciendo hincapié en la necesidad de demostrar empíricamente los vínculos de complicidad entre las empresas con regímenes autoritarios, producción sistemática de daños sociales y violación de DD.HH., como es ampliamente debatido en este libro. La convergencia entre DDHH y empresas con estudios justransicionales es bien promisoria para la revisión de los propios fundamentos del compromiso democrático de las empresas, para no seguir
20
Pablo Galain Palermo y Eduardo Saad-Diniz
siendo vulnerables frente al continuum histórico de las redes empresariales que financiaron a las dictaduras y con las empresas cómplices de dinámicas autoritarias (Saad-Diniz, Suelt). Para el caso chileno, Sferraza y Bustos reclaman investigaciones e imputaciones penales para los actores económicos que colaboraron con la comisión de crímenes de lesa humanidad, pues no encuentran inconvenientes en la legislación de aquel país. Al mismo tiempo, denuncian los inconvenientes para la efectiva reparación de las víctimas. Sobre el problema de la responsabilidad de las personas jurídicas, todo indica que la dogmática, antes muy limitada a la negación metafísica de la capacidad de acción (ver los trabajos de De Luca, Hernández, Modolell y Montano), ha cedido ante la política criminal, incluso, una política criminal diseñada globalmente como un set de herramientas para ser implementadas y aplicadas a nivel planetario, pues así lo exigen las condiciones actuales y las reglas aceptadas por todos los actores del concierto internacional, donde los Estados ya no son los únicos con potestad de dictar las normas y hacerlas cumplir, en un escenario de reinterpretación del principio de soberanía. El derecho se ha “flexibilizado” y los intervinientes en las relaciones comerciales mediante contratos y otras formas jurídicas tienen participación en la creación de las normas que van a regir sus relaciones económico-financieras-comerciales, así como poder de decisión sobre las consecuencias sancionatorias cuando se ha cometido algún ilícito o causado un daño. Se puede concluir de los trabajos que aquí se ofrecen que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no es una cuestión que se defina por criterios filosóficos, sociológicos o dogmáticos, esto es, no es una cuestión ontológica que se siga discutiendo con relación a la capacidad de acción, culpabilidad y sujeto pasible de ser penado, sino que se trata de una decisión de política criminal que obedece a otros intereses y necesidades ajenas a las definiciones sistémicas (ver la contribución de Modolell). Parecería que esta cuestión se define como una opción política que puede tener efectos negativos para quienes propugnan un derecho penal liberal de ultima ratio, pues se utilizarían las herramientas procesales del derecho penal para determinar las cuestiones que antes se resolvían de buen modo utilizando las herramientas y sanciones de otras ramas jurídicas. En ese sentido, saldría victoriosa aquella política criminal acrítica, flexible y funcional a los intereses y voluntad del legislador frente a la política criminal crítica que se limita a la función de protección de bienes jurídicos. Por un lado, aceptar la responsabilidad de las personas jurídicas significa una ampliación de sujetos responsables que ingresarían al recargado sistema penal y, por otro lado, rompe con determinados dogmas que fueron (y son) defendidos por una gran parte de la doctrina penal. Estas dos cuestiones, sin embargo, no impiden que una decisión de política criminal se imponga a cuestiones formales y materiales ampliando el espectro de situaciones bajo amenaza de una pena, aunque como se hace notar en varios de los trabajos que aquí se ofrecen, ello no significa una mayor posibilidad de prevención y retribución para las empresas, sino en muchos