1_9788411692793 by Editorial Tirant Lo Blanch

DERECHO DE CONSUMO Y CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LOS MERCADOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo

Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

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DERECHO DE CONSUMO Y CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LOS MERCADOS

FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO

(Director)

Autores

FEDERICO ADAN DOMENECH

JAVIER GUTIÉRREZ DE CABIEDES

RAQUEL GUILLÉN CATALÁN

FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO

IGNACIO PLA VIDAL

JAVIER PLAZA PENADÉS

SANDRA PEIRÓN GARCÍA

VICENTE PÉREZ DAUDÍ

EUGENIO RIBÓN SEISDEDOS

JESÚS SÁNCHEZ GARCÍA

CRISTINA VALLEJO ROS

Colaboración

I+Dret del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona

Instituto de Investigación e Innovación Jurídica I+D ICAM

tirant lo blanch

Valencia, 2023

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

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© VV.AA.

EDITA: TIRANT LO BLANCH

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TELFS.: 96/361 00 48 - 50

FAX: 96/369 41 51

Email: tlb@tirant.com

www.tirant.com

Librería virtual: www.tirant.es

ISBN: 978-84-1169-279-3

MAQUETA: Innovatext

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Capítulo I

INTRODUCCIÓN. CONTEXTUALIZACIÓN DE LA OBRA

LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DEL MERCADO INTERIOR EUROPEO COMO ELEMENTOS INESCINDIBLES DEL MARCO DE ARMONIZACIÓN DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE: UN CAMBIO DE PERSPECTIVA ......................................................................................................... 17

Francisco Javier Orduña Moreno

I. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU FUNCIÓN CONFORMADORA: EL ESPACIO EUROPEO DE LA CONTRATACIÓN BAJO CONDICIONES GENERALES 18

II. EL ESPACIO ARMONIZADO EUROPEO COMO <<SISTEMA NORMATIVO>>. CENTRALIDAD Y TRANSVERSALIDAD DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE. SU FUNCIÓN COMO <<CÓDIGO EUROPEO>> DE LA CONTRATACIÓN BAJO CONDICIONES GENERALES: EQUIDAD Y CORRECTO FUNCIONAMIENTO DEL MERCADO INTERIOR EUROPEO 22

Capítulo II

PROTECCIÓN DEL CLIENTE Y MERCADO ASEGURADOR

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL CONSUMIDOR Y DEL CLIENTE EN EL MERCADO ASEGURADOR CONFORME A LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: UNA PERSPECTIVA SISTEMÁTICA Y TRANSVERSAL DESDE EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA 27

Francisco Javier Orduña Moreno

I. DERECHO Y MERCADO: LA FUNCIÓN CONFIGURADORA DE LA NORMA ............................................................................................ 27

Índice

de abril, como instrumento central para lograr la <<equidad y transparencia>> del Mercado interior: su aplicación horizontal

4.3. La transparencia como principio jurídico de la contratación bajo condiciones generales: <<aplicación transversal e interpretación extensiva>>. Su evaluación como elemento determinante de la abusividad de la cláusula ..................................

V. TRANSPARENCIA Y CONTRATO DE SEGURO ................................ 53

5.1. La protección meramente formal del asegurado: Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .................

5.2. La protección material del asegurado. La Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia sustancial en el contrato de seguro 55

VI. TRANSPARENCIA, COMPETENCIA Y TUTELA DEL MERCADO ASEGURADOR: EL DERECHO DE ELECCIÓN Y DE COMPARACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL CLIENTE COMO EJES CENTRALES DE LA COMPETITIVIDAD Y DE LA CALIDAD DEL SERVICIO. SU APLICACIÓN A MERCADOS O SECTORES CONEXOS: EL SEGURO DE DECESOS Y EL SECTOR DE SERVICIOS FUNERARIOS ..................................................................................................

Índice 8 II. CONTRATACIÓN, MERCADO Y DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ................................................................................................... 29 2.1. El principio de primacía del Derecho comunitario como clave o llave de acceso de la función configuradora de la norma europea ......................................................................................... 29 2.2. Contratación y mercado como <<realidades indisociables>> del marco de armonización y protección del consumidor .... 32 2.3. Marco de armonización y Orden público comunitario: norma imperativa y Directrices de orden público económico .... 34 III. MERCADO ASEGURADOR Y DIRECTRICES DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO................................................................................. 37 3.1. El mercado asegurador como <<espacio armonizado>> del Mercado interior europeo ........................................................ 37 3.2. <<Principios fundacionales y funcionales>> de la ordenación del Mercado europeo. Protección del consumidor y principio de transparencia ................................................................. 42 IV. LA CALIDAD DE LA CONTRATACIÓN BAJO CONDICIONES

NERALES COMO PRESUPUESTO DE LA CALIDAD DEL SERVICIO EN EL MERCADO EUROPEO: HACIA UN SISTEMA COMPETITIVO, JUSTO Y TRANSPARENTE 46 4.1. Calidad de contratación y del servicio en el Modelo de protección social de los Consumidores y Usuarios y en el Mercado interior europeo 46 4.2. La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5

GE-

Índice 9 6.1. Principio de transparencia y mercados integrados y conexos 58 6.2. El seguro de decesos y el sector de servicios funerarios ......... 60 LA HOJA DE ENCARGO Y EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA 63 Cristina Vallejo Ros I. INTRODUCCIÓN 63 II. ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS PREDISPUESTOS DE SERVICIOS JURÍDICOS .................................................................................. 64 TRANSPARENCIA Y SEGUROS. CASUÍSTICA JURISPRUDENCIAL 71 Jesús Sánchez García y Cristina Vallejo Ros I. EL ARTÍCULO 3 DE LA LEY DEL CONTRATO DE SEGURO Y EL CONTROL DE TRANSPARENCIA ...................................................... 71 II. CASUÍSTICA JURISPRUDENCIAL ..................................................... 74

CRÉDITO REVOLVING Y MERCADO FINANCIERO CONCLUSIONES DEL I CONGRESO DE BARCELONA SOBRE EL FUTURO DEL CRÉDITO REVOLVING 83 Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona ESTADO ACTUAL DE LA APLICACIÓN DE LA LEY DE USURA AL CRÉDITO REVOLVING CONFORME A LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA 1ª DEL TRIBUNAL SUPREMO 89 Jesús Sánchez García I. INTRODUCCIÓN ................................................................................. 89 II. ANTECEDENTES .................................................................................. 91 III. EL CRÉDITO REVOLVING EN EL MERCADO FINANCIERO ........ 106 IV. EL BOLETÍN ESTADÍSTICO DEL BANCO DE ESPAÑA .................. 110 V. EL MOSAICO JURISPRUDENCIAL GENERADO COMO CONSECUENCIA DE LA NUEVA DOCTRINA DE LA SALA 1ª DEL TRIBUNAL SUPREMO ..................................................................................... 116 VI. LAS SENTENCIAS DEL TS DE 25 DE NOVIEMBRE DE 2015, 4 DE MARZO DE 2020, 4 DE MAYO DE 2022 Y 4 DE OCTUBRE DE 2022 119 6.1. La sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015....................... 119 6.2. La sentencia del TS de 4 de marzo de 2020 ................................ 122

Capítulo III

VII. LAS SENTENCIAS DEL TS DE 4 DE MAYO DE 2022 (ROJ: STS 1763/2022) Y 4 DE OCTUBRE DE 2022 (ROJ STS3503/2022) Y EL

Índice 10

COMPARATIVO

DETERMINAR USURARIO UN CRÉDITO REVOLVING 126 VIII. LA SENTENCIA NÚMERO 258/2023,

FEBRERO (ROJ: STS 442/2023), DICTADO POR EL PLENO DE LA SALA 1ª DEL TRIBUNAL SUPREMO ......................................................................... 133 IX. LA PRESCRIPCIÓN DE LA DEVOLUCIÓN DE LOS INTERESES PAGADOS EN EL CRÉDITO REVOLVING DERIVADO DE LA APLICACIÓN DE LA LEY DE USURA 140 ASPECTOS PROCESALES DE LAS ACCIONES DIMANANTES DE UN CRÉDITO REVOLVING................................................................. 147 Sandra Peirón García I. CONTEXTO JURISPRUDENCIAL DEL CRÉDITO REVOLVING .... 147 II. ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES DE LAS ACCIONES DIMANANTES DE UN CONTRATO DE CRÉDITO REVOLVING 150 2.1. Acumulación de acciones y cosa juzgada ................................ 150 2.2. Competencia territorial, en función de la acción u acciones ejercitadas .................................................................................. 157 2.3. Ejecución: Comentarios al Auto de 14 de noviembre de 2022, de la Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda, resolución 157/2022 159 ASPECTOS PROCESALES DE LA RECLAMACIÓN DE LOS CRÉDITOS REVOLVING EN LOS JUICIOS MONITORIOS .................. 169 Federico Adan Domenech I. INTRODUCCIÓN ................................................................................. 169 II. DOCUMENTACIÓN INICIAL DE LA PETICIÓN MONITORIA...... 170 2.1. Flexibilidad documental 170 2.2. Aportación del resto de documentación ................................. 175 2.3. Inexistencia de preclusión documental .................................. 176 III. ALCANCE DEL CONTROL DE ABUSIVIDAD .................................. 178 3.1. Imposibilidad de efectuar el control del carácter usurario o no del contrato .......................................................................... 178 3.2. Modalidad del control del órgano judicial 180 IV. ALEGACIÓN DE LA USURA EN EL JUICIO MONITORIO ............. 182 V. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA EN LOS SUPUESTOS DE CESIÓN DE CRÉDITOS ...................................................................................... 186

PARÁMETRO

PARA

DE 15 DE

Índice 11 LÍMITES A LOS TIPOS DE INTERÉS EN FINANCIACIÓN DE CONSUMO EN LA UNIÓN EUROPEA .............................................. 189 Javier Gutiérrez de Cabiedes I. INTRODUCCIÓN ................................................................................. 189 1.1. Unión Europea ......................................................................... 190 1.2. Estados miembros de la Unión Europea 191 1.3. Francia (1967-1990) .................................................................. 191 1.4. Alemania (1990) ....................................................................... 192 1.5. Holanda (1991)......................................................................... 192 1.6. Bélgica (1992-2006) .................................................................. 194 1.7. Portugal (2009) ......................................................................... 195 1.8. Italia (2011) ............................................................................... 195 1.9. Estonia (2014) 195 1.10. Lituania (2015) ......................................................................... 196 1.11. Eslovenia (2016) ....................................................................... 196 1.12. Letonia (2018) .......................................................................... 197 1.13. Suecia (2018) 197 1.14. Finlandia (2019) ....................................................................... 197 1.15. Dinamarca (2020) ..................................................................... 197 1.16. Irlanda (2022) ........................................................................... 198 Capítulo IV PRESTADORES DE SERVICIOS Y MERCADO DIGITAL CONTROL DE TRANSPARENCIA Y ABUSIVIDAD EN LA CONTRATACIÓN CON CONDICIONES GENERALES ENTRE EMPRESARIOS EN MATERIA DE SERVICIOS Y MERCADOS DIGITALES 201 Javier Plaza Penadés I. INTRODUCCIÓN 201 II. CONDICIONES GENERALES EN LOS CONTRATOS ENTRE USUARIOS PROFESIONALES Y PROVEDORES DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN EN LÍNEA ........................................................... 205 III. TRANSPARENCIA Y ABUSIVIDAD EN EL REGLAMENTO EUROPEO DE SERVICIOS DIGITALES (DIGITAL SERVICIES ACT O DSA) 222 IV. TRANSPARENCIA Y ABUSIVIDAD EN EL REGLAMENTO SOBRE MERCADOS DIGITALES (O DIGITAL MARKETS ACT O DMA) 235 V. TRANSPARENCIA Y ABUSIVIDAD EN LA PROPUESTA DE REGLAMENTO LEY DE DATOS .............................................................. 239

Índice 12 VI. PROTECCIÓN FRENTE A LOS PATRONES OSCUROS O DARK PATTERNS .............................................................................................. 246 VII. CONCLUSIONES.................................................................................. 250 LAS PLATAFORMAS EN LÍNEA EN LOS MERCADOS DIGITALES: DELIMITACIÓN Y DIFERENCIACIÓN CON OTROS OPERADORES 257 Raquel Guillén Catalán I. REPLANTEAMIENTO DEL MODELO DE NEGOCIO EN EL MERCADO DIGITAL 257 II. PRESTADORES DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN: ESTATUTO JURÍDICO ....................................................... 263 III. PLATAFORMAS ONLINE ¿INTERMEDIARIOS O PRESTADORES DE SERVICIOS? .................................................................................... 273 3.1. Delimitación conceptual de las plataformas digitales ............ 273 3.2. Claves de la actividad colaborativa de Uber ............................ 278 3.3. Las plataformas de intermediación inmobiliaria: Caso Airbnb 279 IV. CONCLUSIONES.................................................................................. 282 V. BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................... 283 FRAUDES BANCARIOS Y DEFENSA DEL AFECTADO. NUEVAS TENDENCIAS DEFRAUDATORIAS. ESPECIAL REFERENCIA AL PHISHING BANCARIO ........................................................................ 287 Eugenio Ribon Seisdedos I. FRAUDES BANCARIOS AL CONSUMIDOR: NUEVAS TENDENCIAS . 287 II. DILIGENCIA DEL USUARIO, DILIGENCIA DE LA ENTIDAD FINANCIERA Y EVENTUAL CORRESPONSABILIDAD ....................... 295 2.1. Diligencia de las partes: pater familias y bonus argentarius........ 295 2.2. Corresponsabilidad ................................................................... 301 III. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DEL USUARIO DE SERVICIOS DE PAGO ................................................................................. 302 3.1. Obligaciones del usuario de servicios de pago ....................... 302 3.2. Consentimiento de la autorización de pago 304 3.3. Operaciones de pago no autorizadas. Responsabilidad del ordenante. Límite cuantitativo de responsabilidad 307 3.4. Cláusulas abusivas en la traslación de obligaciones, responsabilidad de las partes y prueba por la prestación y utilización de medios de pago .................................................................... 310 3.4.1. La comunicación sin demora ...................................... 311 3.4.2. Cláusulas de exoneración de responsabilidad............ 311

Capítulo VI

Índice 13 Capítulo V TRANSPARENCIA Y EMPRESA LA TRANSPARENCIA COMO VALOR EMPRESARIAL DEL SIGLO XXI: LIDERAZGO, VALORIZACIÓN DE MARCA Y REPUTACIÓN SOCIAL ................................................................................................... 317 Francisco Javier Orduña Moreno I. CAMBIOS SOCIALES Y NUEVOS RETOS: <<GANAR EL FUTURO EMPRESARIAL A TRAVÉS DE LOS VALORES DE LA SOCIEDAD>> 317 II. LA TRANSPARENCIA COMO NUEVO PARADIGMA DE REPUTACIÓN Y AUTENTICIDAD EMPRESARIAL: <<SER EMPRESA EN LA ACTUALIDAD>> ................................................................................... 319 III. LA TRANSPARENCIA COMO <<ACTIVO TANGIBLE>> EN LA CADENA DE VALOR DE LA EMPRESA ................................................... 321 IV. LA TRANSPARENCIA Y AUTORREGULACIÓN: TUTELA PREVENTIVA Y SEGURIDAD JURÍDICA DE LA EMPRESA .................... 323 V. EL PROTOCOLO ASNEF DE TRANSPARENCIA: UN CLARO EJEMPLO DE LO AFIRMADO ............................................................. 324 TRES VECTORES A TENER EN CUENTA EN EL CRÉDITO AL CONSUMO: LA EDUCACIÓN FINANCIERA, LA TRANSPARENCIA y EL CRÉDITO RESPONSABLE 325 Ignacio Pla Vidal I. LA EDUCACIÓN FINANCIERA........................................................... 326 II. TRANSPARENCIA EN EL TRÁFICO MERCANTIL ........................... 328 III. EL CRÉDITO RESPONSABLE Y LA VALORACIÓN DE LA SOLVENCIA .................................................................................................. 329 PROTOCOLO DE TRANSPARENCIA DE ASNEF SOBRE CRÉDITO REVOLVING .................................................................................... 333

LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL PROCESO CIVIL LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL PROCESO CIVIL ................................................................................... 365 Vicente Pérez Daudí I. EL ORDEN PÚBLICO COMUNITARIO Y LOS EFECTOS EN EL PROCESO CIVIL. .................................................................................. 365

Índice 14 II. EL ANÁLISIS DE OFICIO DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS Y LA CONGRUENCIA. .................................................................................. 370 2.1. El análisis de oficio de las cláusulas abusivas cuando el consumidor es demandado 371 2.1.1. La reforma del proceso civil para regular el análisis de oficio de las cláusulas abusivas................................ 375 2.1.2. La audiencia a las partes y el carácter vinculante de la posición del consumidor demandado ........................ 377 2.2. El análisis de oficio del juez cuando el consumidor es demandante................................................................................... 379 2.2.1. La doctrina del TJUE ..................................................... 379 2.2.2. La aplicación por el Tribunal Supremo de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 383 2.2.3. Criterios para determinar si el juez nacional está obligado a analizar de oficio una clausula abusiva cuando no la ha alegado el consumidor en su demanda. El objeto del proceso y la vinculación con el mismo ...... 384 2.3. Facultades procesales del juez nacional cuando declara abusiva una cláusula, en especial cuando afecta a la pervivencia de este 387 2.4. La congruencia de las sentencias ............................................. 388 2.4.1. La regulación de la congruencia de las resoluciones judiciales en los procesos civil y penal ........................ 388 2.4.2. La congruencia y el orden público comunitario ........ 392 2.4.3. La apreciación de oficio de la existencia de clausulas abusivas en los recursos devolutivos y la reformatio in peius 394 III. LA ACTIVIDAD PROBATORIA DE OFICIO 396 IV. LA POSIBLE ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES DE OFICIO. ........................................................................................................ 401

Capítulo I INTRODUCCIÓN. CONTEXTUALIZACIÓN DE LA OBRA

LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DEL MERCADO INTERIOR EUROPEO COMO ELEMENTOS INESCINDIBLES

DEL MARCO DE ARMONIZACIÓN DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE: UN CAMBIO DE PERSPECTIVA

Francisco Javier Orduña Moreno Catedrático de Derecho Civil Presidente del Consejo Asesor del I+Dret ICAB y Director de I + D ICAM

La presente obra que tenemos el placer de poner a disposición de los lectores responde a los estudios doctrinales que estamos llevando a cabo, de forma coordinada, en el Instituto I+Dret (Instituto de investigación e innovación jurídica) del Colegio de la Abogacía de Barcelona, y en el I+D ICAM (Instituto de investigación e innovación jurídica) del Colegio de la Abogacía de Madrid.

Dichos estudios responden a una línea de investigación centrada en el tratamiento actual del marco de armonización de la Directiva 93/13/CEE y sus modernas perspectivas de análisis.

En este sentido, y a diferencia de estudios anteriores, los trabajos de la presente obra ya parten, conceptualmente, de la imbricación de la protección del consumidor en la estructura y correcto funcionamiento de mercado interior, como elementos de análisis inescindibles del orden público económico comunitario, especialmente de cara a la consecución de un Mercado Europeo de la contratación bajo condiciones generales. Todo ello, como expresión de la plena eficacia o aplicación de la Directiva 93/13/CEE (principio de efectividad).

Francisco Javier Orduña Moreno

De esta forma, la protección del consumidor a través de los principios, derechos y conformación jurídica que se deriva de dicha Directiva, esto es, lo que podemos denominar como calidad de la contratación bajo condiciones generales, interactúa como un auténtico presupuesto para el correcto funcionamiento del mercado, de su equidad, competitividad y transparencia.

Esta nueva perspectiva de análisis, que, sintetizamos en los apartados siguientes, cambia el tradicional modo o visión estática que se solía caracterizar el Derecho de consumo. De forma distinta, la reglamentación predispuesta es ya, en sí misma considerada, <<una práctica de mercado>> que como tal debe ser analizada, también, desde la transversalidad o centralidad que dispensa la Directiva 93/13/CEE.

I. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU FUNCIÓN CONFORMADORA: EL ESPACIO EUROPEO DE LA CONTRATACIÓN BAJO CONDICIONES GENERALES

El principio de Primacía del Derecho de la Unión Europea fue consagrado por la jurisprudencia del TJUE, desde su primera sentencia de 15 de julio de 1964, asunto C-6/64.

Primacía cuya proyección en nuestro ordenamiento jurídico ha sido, sin lugar a dudas, reconocida tanto por las resoluciones de nuestro Tribunal Constitucional, casos, entre otras, de las Sentencias 145/2012, de 2 de julio; 26/2014, de 15 de febrero; 320/2015, de 5 de noviembre, 17/2017, de 19 de junio y 37/2019, de 26 de marzo, así como por las sentencias de nuestro Tribunal Supremo, casos, entre otras muchas, de las SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 469/2015, 8 de septiembre y 40/2021, de 2 de febrero.

Reconocimiento que, a su vez, ha sido elevado a rango normativo mediante la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que introduce un nuevo artículo 4 bis que de un modo imperativo, sanciona que: <<los Jueces y Tribunales aplicarán el derecho de la Unión

La protección del consumidor y el correcto funcionamiento del mercado interior... 19

Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea>>.

Precisamente, conforme a las consideraciones del propio TJUE, entre otras, STJUE de 1 de octubre de 2015, asunto C-32/14, hay que resaltar que la jurisprudencia que dicta dicho Tribunal, respecto del alcance y contenido del marco de armonización europeo de la contratación bajo condiciones generales, se inscribe en el marco específico de la <<función judicial>>. De modo que hay que considerar que la <<totalidad de estas Directivas europeas>>, especialmente como veremos, desde la centralidad y transversalidad de la Directiva 93/13/CEE, constituyen <<disposiciones imprescindibles para el cumplimiento de las funciones y cometidos confiados a la Unión Europea>>.

Por lo que, en consecuencia, su aplicación resulta prevalente dado que comportan la atención de un asunto de <<interés público y general>> para la propia Unión Europea y, por extensión debida, para los países miembros de dicha Unión; como expresamente se contempla en los artículos 114 y 119 del TFUE (entre otras, SSTJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/14 y de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13).

Se trata, en definitiva, desde la perspectiva metodológica del alcance configurador de la normativa europea, de la creación de un espacio europeo armonizado sobre la contratación bajo condiciones generales, como sector relevante para el funcionamiento de la Unión Europea que, necesariamente, comporta una conformación o adaptación de nuestra organización económica a las exigencias armonizadoras de las directrices o principios jurídicos del <<orden público económico comunitario>>; en la medida en que son expresión de las reglas básicas o esenciales de la organización económica de dicho espacio europeo, considerado <<en su unidad>> conforme a las funciones y cometidos encomendados competencialmente a la Unión Europea (entre otras, STJUE de 6 de julio de 2017, asunto C-290/16).

En esta línea, hay que subrayar que nuestro Tribunal Supremo también ha resaltado el papel preferente que tiene la función

Francisco Javier Orduña Moreno

conformadora de la normativa europea en el ámbito de la contratación bajo condiciones generales, particularmente a través de las citadas directrices de orden público económico, caso, entre otras, de la STS 464/2014, de 8 de septiembre, que declara lo siguiente:

[…] 4. Contexto interpretativo. El desenvolvimiento de las Directrices de orden público económico. En la actualidad, conforme al desenvolvimiento social, económico y cultural y, particularmente, desde un claro impulso de actuaciones judiciales, tanto nacionales como europeas, se está asistiendo a un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios. La impronta del control de transparencia, como una plasmación del principio de transparencia real, implícito en el marco general del control de abusividad, constituye una buena prueba de lo afirmado, así como de la conveniencia de seguir afinando el fundamento técnico que sustenta su correcta aplicación. En esta línea, la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS de 18 de junio de 2012, núm. 406/2012), de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012, de 17 y 18 de enero de 2013, núms. 820/2012 y 822/2012, respectivamente, de 18 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 y de 30 de junio de 2014, núm. 333/2014, entre otras), conforme al acervo y el peso de la formación del Derecho contractual europeo, a tenor de sus principales textos de armonización, ya ha advertido de la profundidad de este proceso a raíz de su conexión con el desenvolvimiento mismo de las Directrices de orden público económico, como principios jurídicos generales que deben informar el desarrollo de nuestro Derecho contractual. En síntesis, este proceso, en el ámbito de las condiciones generales que nos ocupa, tiende a superar la concepción meramente “formal” de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la contratación.

5. Su calificación como propio y diferenciado modo de la contratación. En atención al contexto descrito conviene resaltar la perspectiva conceptual y metodológica de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha partido, ab initio, de la realidad de este fenómeno para señalar que la contratación bajo condiciones generales, por su naturaleza y función, tiene una marcada finalidad de configurar su ámbito contractual