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Prof. Dr. Juarez Tavares - Prof. Dr. Geraldo Prado

Juicio político: El caso Brasileño y otros ensayos Prof. dr. GERALDO PRADO y prof. dr. JUAREZ TAVARES

Valencia, 2016

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Capítulo 1

El proceso de Impeachment en el derecho brasileño Prof. Dr. Juarez Tavares Profesor Titular de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro Profesor Visitante en la Universidad de Frankfurt am Main

Prof. Dr. Geraldo Prado Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Federal de Rio de Janeiro Investigador del Instituto de Derecho Penal y Ciencias Criminales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa

I. Consulta 1. Nos consulta el culto abogado FLÁVIO CROCCE CAETANO sobre los requisitos jurídicos para la imposición de pena de la infracción político-administrativa de juicio político al Presidente de la República y, también, en cuanto a los términos del debido proceso legal inherente al mencionado juicio político, en especial en lo que concierne al papel desempeñado por el Presidente de la Cámara de Diputados en el juicio previo de admisibilidad del pleito. En la línea de los temas referidos, el consultante postula manifestación sobre si es aplicable recurso ante el Plenario de la Cámara de Representantes e n el caso de despacho de no recepción de la denuncia de infracción político-administrativa y resalta que el hecho en teoría imputado al Presidente de la República, se refiere a conducta supuestamente practicada en el curso del mandato terminado. 2. De forma objetiva, el consultante formula las siguientes indagaciones: Primera cuestión: en el plano del derecho material, ¿cuáles son los requisitos jurídicos para la imposición de infracción político-administrativa de juicio político al Presidente de la República?

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Segunda cuestión: ¿se aplican al proceso de juicio político las garantías del proceso penal? Tercera cuestión: ¿con qué base y con fundamento en qué criterios corresponde al Presidente de la Cámara de Diputados el ejercicio del examen previo de admisibilidad de la denuncia de infracción político-administrativa? Cuarta cuestión: en la hipótesis de despacho del Presidente de la Cámara de Diputados no recibiendo, dentro del ejercicio del examen previo de admisibilidad, la denuncia de infracción político-administrativa, es admisible recurso ante el Plenario de la Cámara? 3. La consulta llama la atención hacia la circunstancia de que el juicio de tipicidad a ser realizado en este estudio no depende de la evaluación de la prueba que instruya la acusación, sino, al contrario, resulta de la sucinta narrativa fáctica mencionada. 4. El estudio será iniciado por el análisis de la cuestión concerniente a los criterios de delimitación del denominado “juicio político”. La opción metodológica de inaugurar la opinión jurídica enfrentando temas relacionados al fundamento y estructura del proceso de juicio político se justifica en virtud: i) del reconocimiento del carácter excepcional del “juicio político”, en el ámbito de las democracias contemporáneas; ii) de la percepción anotada en la esfera de la ciencia política de que, en América Latina, los procesos de transición para la democracia han llevado a la sustitución de la opción antidemocrática de ruptura de la normalidad institucional por medio de intervención de las Fuerzas Armadas, por el empleo igualmente antidemocrático, de procesos jurídico-políticos de destitución de mandatarios legítimamente electos, con el propósito o efecto de suplantar la voluntad mayoritaria consagrada en elecciones periódicas; iii) de la constatación de que las garantías constitucionales y convencionales y el principio democrático, dirigidos a la domesticación del “poder de hecho”, en el ámbito del Estado de Derecho, tienden a ser eludidos por la adopción de procedimientos ad-hoc orientados al debilitamiento de las condiciones jurídico-políticas de resistencia a los abusos de poder en el campo del “juicio político”.

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La perspectiva teórica proporcionada por la Ciencia Política, en relación al fenómeno de la resistencia a la implantación concreta de la democracia en nuestro subcontinente, exige la formulación de aproximaciones conceptuales en la interfaz derecho-política, que analíticamente son prejudiciales a la cuestión de fondo propuesta por la consulta. En el caso, los criterios de la dogmática jurídica tienen su densidad definida a partir de parámetros que interpelan las categorías políticas “democracia” y “estado de derecho” en un preciso contexto histórico – el actual, de superación de las dictaduras que dominaron el escenario entre los años 60 y 80 del siglo pasado – y de este modo, lógica y metodológicamente, se impone la comprensión del contexto para el adecuado análisis del “texto”. 5. El dictamen estará dividido en dos partes: (a) la caracterización del proceso de juicio político como concretización de un efectivo “juicio político”; y (b) los aspectos jurídicos atinentes al denominado “delito de responsabilidad” del Presidente de la República. El tema (b) comprende el análisis de la primera indagación formulada por el abogado consultante, con sus inevitables desdoblamientos. El tema (a) comprende el análisis de las demás indagaciones formuladas por el abogado consultante.

Parte I El proceso de juicio político en el estado de derecho: encuentros y desencuentros entre lo jurídico y lo político I.A. El “juicio político” en América Latina después del ciclo de las dictaduras militares: responsabilidad de los dirigentes y/o nueva faceta de la ruptura de la institucionalidad democrática 6. El día 29 de junio de 2012 fue emitida la decisión de la suspensión de la República del Paraguay del ámbito de los ór-

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ganos que componen el Mercosur.1 Argentina, Brasil y Uruguay entendieron que el proceso sumario de juicio político al que fue sometido el presidente Fernando Lugo, los días 21 y 22 de junio de aquel año, en el Congreso paraguayo, y que terminó con la destitución del presidente Lugo, había roto el orden democrático al negar vigencia a las instituciones democráticas del país vecino. 7. En efecto, la destitución del presidente Fernando Lugo representó tal vez el ápice de un fenómeno observado por numerosos científicos sociales, en lo que respecta al cambio de paradigma en la resolución de crisis políticas en América Latina. Mientras hasta los años 80 del siglo XX la inestabilidad de los gobiernos tendía a contaminar los propios regímenes políticos llevando casi siempre a la caída de gobiernos y ruptura de la institucionalidad política, con frecuencia también marcada por la intervención de las Fuerzas Armadas, como sucedió en Brasil en 1964, los años 90 testimoniaron el inicio de lo que se conoció como un nuevo modelo de inestabilidad política, caracterizado por el empleo reiterado de “procesos políticos” (“juicios políticos”) como método de destitución de los gobernantes, en un esquema con graves implicaciones derivadas “de los tipos de riesgo que el uso incorrecto de mecanismos constitucionales representa para la democracia”.2 8. Subraya LÓPEZ CARIBONI, al reflexionar sobre las categorías operacionales empleadas por el científico político ANÍBAL S. PÉREZ-LIÑAN, como es el caso de la denominada “inestabilidad presidencial”, que desde los años 90, en América Latina el juicio político presidencial emergió “como el instrumento más poderoso para sustituir presidentes indeseables sin destruir el orden constitucional”.3 1

Disponible en http://constitucionweb.blogspot.com.br/2012/06/decision-del-mercosur-sobre-la.html consultado el 15 de octubre de 2015. RODRIGO, Cintia. El impeachment en América Latina: un desafío abierto al análisis político. Disponible en http://www.derecho.uba.ar/revistagioja/ articulos/R000E01A005_0013_p-d-constitucional.pdf. Acceso 15 de octubre de 2015, p. 100. LÓPEZ CARIBONI, Santiago. Reseña de “Presidential Impeachment and the New Political Instability in Latin America”, de Aníbal Pérez Liñán.

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9. De hecho le correspondió a PÉREZ-LIÑAN la dirección de algunas de las principales investigaciones teóricas sobre el fenómeno que definió como “emergencia de democracias estables con gobiernos inestables” en nuestra región. La necesidad de problematizar los casos de juicio político resulta evidente, resalta el Profesor de la Universidad de Pittsburgh, cuando observa que en el período de dos décadas (1985-2005) trece presidentes electos “fueron removidos de sus cargos o forzados a renunciar”.4 En la tipología propuesta por Pérez-Liñan, el “juicio político”, de hecho, debería presentarse como método intermedio entre la “renuncia” y el “golpe legislativo”, los tres tomados como especies del género “presidencias interrumpidas”. 10. En la literatura clásica sobre presidencialismo cabe hacer notar que, la mención del juicio político como un recurso constitucional, hasta entonces había estado marcada por la desconfianza con respecto a su utilidad.5 Concebido en su forma moderna en el contexto del equilibrio de poderes idealizado en el derecho norteamericano, como perfeccionamiento de antiguas prácticas políticas inglesas, como destacó ALEXANDER HAMILTON en la obra clásica “El Federalista”6, en los Estados Unidos de América, en re-

Disponible en http://isites.harvard.edu/fs/docs/icb.topic925740.files/ Week%206/Perez-Linan_Presidential.pdf. Acceso 15 de octubre de 2015, p. 236. PÉREZ LIÑÁN, Aníbal. Instituciones, coaliciones callejeras e inestabilidad política: perspectivas teóricas sobre las crisis presidenciales. América Latina Hoy, núm. 49, agosto, 2008, pp. 105-126. Universidad de Salamanca, Salamanca, España. Disponible en http://www.redalyc.org/ pdf/308/30804906.pdf. Acceso 14 de octubre de 2015, p. 106. LÓPEZ CARIBONI, Santiago. Resenha de “Presidential Impeachment and the New Political Instability in Latin America”, de Aníbal Pérez Liñán. Disponible en http://isites.harvard.edu/fs/docs/icb.topic925740.files/ Week%206/Perez-Linan_Presidential.pdf. Acceso 15 de octubre de 2015, p. 235. HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O Federalista: pensamento político. Traduzido por Ricardo Rodrigues Gama. 2ª edição. Capítulos nº 65 e 66. Campinas: Russel, 2005. p. 401-405 e 407-411. Los autores remiten los orígenes del instituto al proceso de destitución del Rey Carlos I, de Inglaterra, en 1648, fuera de que haya registro de su aplicación en los

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lación a presidentes de la república, el proceso de juicio político fue accionado solo cuatro veces en más de doscientos años.7 MARIO D. SERRAFERO advierte que en gran parte la literatura especializada tendía a calificar al juicio político como “pieza de museo”, válvula de escape que, en los sistemas rígidos de modelo presidencialista, por razones de fundamento y estructura, no podía equivaler al “voto de desconfianza” típico del régimen parlamentario.8 11. Se debe reconocer que en la América Latina postcolonial un mecanismo de control político-institucional de esa naturaleza produjo poco impacto durante el tiempo de dominación ideológica de la cultura autoritaria.9 En efecto, a lo largo de los siglos

siglos XIII y XIV, en Inglaterra, basados en antiguas prácticas normandas con relación a la remoción de funcionarios públicos por el Rey con el consentimiento del Parlamento. CONSTENLA ARGUEDAS, Adolfo Felipe. El “juicio político” o “impeachment” en el derecho constitucional comparado latinoamericano. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r31083. pdf. Acceso 15 de octubre de 2015, p. 222. BALBUENA PÉREZ, David-Eleuterio. Derecho político iberoamericano: El juicio político en la constitución paraguaya y la destitución del presidente Fernando Lugo. Disponible en http://revistas.uned.es/index.php/derechopolitico/article/download/12777/11906. Acceso 15 de octubre 2015. Acceso 15 de octubre de 2015, p. 366. Es sugestivo que Andrew Johnson, vice-presidente de Abraham Lincoln, haya sufrido dos procesos de impeachment (1867) y después de él fueron procesados los presidentes norte-americanos Richard Nixon, que renunció, y Bill Clinton, que fue absuelto en vista del empate técnico en la votación del Senado. Balbuena Pérez también subraya que desde 1804 cinco jueces fueron condenados y removidos por proceso de impeachment en los Estados Unidos de América. SERRAFERO, Mario D. Después del caso Collor. Disponible en http:// www.ancmyp.org.ar/user/files/Serrafero13.pdf. Acceso 15 de octubre de 2015, p. 306. CRUZ, Gisele dos Reis; JESUS FILHO, Jeronimo Marques de. Fascismos, modernidade e “pós-modernidade”. A tentação conservadora. In: CRUZ, Natalia dos Reis (org.). Ideias e práticas fascistas no Brasil. Rio de Janeiro: Garamond, 2012. p. 29. “En Europa y en Brasil de ‘modernidad tardía’, el fascismo fue una reacción a la crisis del modelo liberal. (...) El fascismo, tanto aquí como en Europa, nunca fue antimoderno, sino antisocialista y antiliberal, notorias creaciones de la modernidad en el siglo anterior. El pensamiento autoritario que subyace al fascismo también forma parte de la historia del liberalismo y del socialismo.”

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XIX y XX se desarrolla en nuestro subcontinente la noción de que correspondía al Estado absorber a la sociedad civil y sus conflictos, los que serían resueltos no con base en una cultura de persuasión y en la búsqueda dialógica del consenso, sino, en su versión más radicalizada de las últimas dictaduras, a partir de la idea fundamental “que entendía la política como continuación de la guerra”.10 La exposición de puntos de vista divergentes de la “moral dominante”, impuesta de modo jerárquico, hipotéticamente autorizaba el trato de los opositores en forma de “cruzada”, con su definición como “enemigos” que habrían de ser “combatidos” y para ello, en lugar de que el Ejército estuviera subordinado al poder civil, era el poder civil el que se sometía a la fuerza de las armas.11 MIGUEL ROJAS MIX resalta que la versión extrema de entidad política producida en este ambiente consistió en el “Estado dictatorial”, por medio de la conversión de la “dictadura militar” en una concepción de Estado.12 12. Los vientos democráticos que barrieron las dictaduras militares del continente trajeron consigo la necesidad de nuevos arreglos institucionales en el campo político y en su interior, figurando el sistema presidencial como el de preferencia, también impusieron a los regímenes constitucionales la definición de la responsabilidad política de los personajes que actúan en la esfera pública.13 Vale subrayar, sin embargo, que “en los sistemas democráticos la responsabilidad política en estado puro por funciones de gobierno cuenta con un mecanismo democrático automático, que se traduce en el resultado de las elecciones que se refleja en 10

MIX, Miguel Rojas. La dictadura militar en Chile y América Latina. In: WASSERMAN, Claudia; GUAZZELLI, Cesar Augusto Barcellos (org.). Ditaduras militares na América Latina. Porto Alegre: UFRGS, 2004, p. 14. SCHWARTZMAN, Simon. As bases do autoritarismo brasileiro. Capítulo 5: Do império à república: centralização, desequilíbrios regionais e descentralização. Rio de Janeiro: Publit, 2007. p. 171/212. MIX, Miguel Rojas. La dictadura militar en Chile y América Latina, obra citada, p. 12-13. Sobre la tipología de los sistemas de responsabilidad del Jefe del Ejecutivo: ZULETA, Gonzalo Torres. Juzgamiento del Presidente de la República por responsabilidad punitiva y política. Bogotá: Temis, 2009. p. 1-14.

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las urnas”.14 De esta manera, afirma BALBUENA PÉREZ, “la mala gestión de los dirigentes políticos tiene una clara consecuencia que se concretiza en el costo electoral de sus decisiones y gestiones en el ejercicio de la función gubernativa”.15 13. No corresponde al dictamen destacar la diferenciación entre los sistemas de responsabilidad política donde hay dualidad de comando político – con la distinción entre Jefe de Estado y de Gobierno, como es el caso del modelo parlamentario – y donde esta dualidad es inexistente porque un único agente político ejerce ambas funciones (modelo presidencial). La moción de censura y el voto de confianza pertinentes al sistema parlamentario pueden justificarse en una eventual mala gestión, con la disolución del gabinete y convocatoria a nuevas elecciones, observada la salvaguardia de la estabilidad gubernamental.16 No hay, sin embargo, paralelo en el sistema presidencial. La responsabilidad política en este caso no está sujeta a juicios de oportunidad – como es el caso de la afirmación de una “mala gestión” -, que están estrictamente en la órbita del electorado, en nombre del cual se instituye la representación. 14. La responsabilidad política del Jefe de Estado, en el sistema presidencial, se equipara a la de los magistrados del Supremo Tribunal Federal, por ejemplo, y el ámbito normativo que simultáneamente define su contenido y marca el grado de estabilidad difiere en este aspecto solamente en cuanto al período de duración de la referida estabilidad. Mientras los magistrados de la más alta corte son vitalicios – la estabilidad dura, por lo tanto, el tiempo del ejercicio de la función hasta la jubilación, muerte o el cese voluntario del ejercicio de esa función – la de Jefe de Estado está limitada por el tiempo de mandato. En ambos casos la rigurosa

BALBUENA PÉREZ, David-Eleuterio. Derecho político iberoamericano: El juicio político en la constitución paraguaya y la destitución del presidente Fernando Lugo, obra citada, p. 359 (traducción libre). Ídem (itálico del propio autor). Ib ídem, p. 360.

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frontera de esa responsabilidad, en Brasil, está definida por la categoría de los “delitos de responsabilidad”.17 15. Cabe hacer notar, por lo tanto, para permanecer en el campo del repertorio de la ciencia política, que en el sistema presidencialista los hechos de inestabilidad gubernamental (“inestabilidad presidencial”) solamente podrán dar lugar al término anticipado del mandato por motivos ajenos a la voluntad del gobernante – para emplear la expresión consagrada por PÉREZ-LIÑAN18 - en hipótesis taxativas, definidas en la Constitución, de violación de normas que caracterizan delito de responsabilidad.19 En situación análoga, a modo de ilustración, un eventual magistrado del Supremo Tribunal Federal no podrá ser separado del ejercicio de sus funciones porque sistemáticamente decide en sentido contrario a las posiciones jurídicas defendidas por los demás miembros de la corte. Desde esta perspectiva, el carácter de taxatividad del “delito de responsabilidad” es simétrico al de los delitos comunes, ya que cumple la función de garantía con17

Art. 52. Compete privativamente al Senado Federal: I - procesar y juzgar al Presidente y al Vicepresidente de la República en los delitos de responsabilidad, así como a los Ministros de Estado y a los Comandantes de Marina, del Ejército y de la Aeronáutica en los delitos de la misma naturaleza conexos con aquellos; II - procesar y juzgar a los Ministros del Supremo Tribunal Federal, a los miembros del Consejo Nacional de Justicia y del Consejo Nacional del Ministerio Fiscal el Procurador General de la República y al Abogado-General de la Unión en los delitos de responsabilidad; PÉREZ LIÑÁN, Aníbal. Instituciones, coaliciones callejeras e inestabilidad política, obra citada, p. 107. “Art. 85. Son delitos de responsabilidad los actos del Presidente de la República que atenten contra la Constitución Federal y, especialmente, contra: I - la existencia de la Unión; II - el libre ejercicio del Poder Legislativo, del Poder Judicial, del Ministerio Público y de los Poderes constitucionales de las unidades de la Federación; III - el ejercicio de los derechos políticos, individuales y sociales; IV - la seguridad interna del país; V - la probidad en la administración; VI - la ley presupuestaria; VII - el cumplimiento de las leyes y de las decisiones judiciales. Párrafo único. Esos delitos serán definidos en ley especial, que establecerá las normas de proceso y enjuiciamiento.”

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sistente en separar los actos que atenten contra la probidad administrativa, característicos del “delito de responsabilidad”, por ejemplo; de aquellos que bajo determinada óptica implican “mala gestión” o elecciones políticas en torno a las cuales no haya consenso en la sociedad (juicio de conveniencia del gobernante). 16. Lo que, no obstante, enciende la “señal de alerta” de los científicos políticos, sobre la aplicación reiterada del proceso de juicio político, en esta tercera ola democrática, en América Latina20, en contextos muy distintos tanto desde el punto de vista económico, como en relación al ambiente institucional,21 es la posibilidad concreta de que por medio de “juicios políticos” estén siendo intentados “golpes de estado encubiertos”, para adoptar la denominación usada por RAFAEL MARTINEZ.22 17. Esto no sería algo inédito en la historia de las luchas políticas, como confirma el abordaje de OTTO KIRCHHEIMER, de la Escuela de Frankfurt, en el clásico “Justicia Política”.23 Menos aún puede ser ignorado, desde la perspectiva de la genealogía de los sistemas penales, el recurrir al sistema de justicia para fines políticos.24 La perspectiva analítica que se apoya en el diálogo entre 20

LÓPEZ CARIBONI, Santiago. Reseña de “Presidential Impeachment and the New Political Instability in Latin America”, de Aníbal Pérez-Liñan, obra citada, p. 236. PÉREZ LIÑÁN, Aníbal. Instituciones, coaliciones callejeras e inestabilidad política, obra citada, p. 106. El autor interroga sobre si el recurso enfático o reiterado al proceso de impeachment debe ser entendido como signo de democracias enfermas o, al contrario, democracias en renovación. No hay, evidentemente, una única respuesta, justo porque los contextos varían, lo que obliga al examen de cada caso. Es lo que se pretende en el ámbito de esta opinión. MARTINEZ, Rafael. El juicio político en América Latina: un golpe de estado encubierto. Disponible en http://www.condistintosacentos.com/el-juicio-politico-en-america-latina-un-golpe-de-estado-encubierto/. Acceso 14 de octubre de 2015. KIRCHHEIMER, Otto. Justicia política: empleo del procedimiento legal para fines políticos. Traducción al español por R. Quijano. Granada: Comares, 2001. MILANI, Giuliano. Crímenes y procesos políticos en las comunas italianas. In: MADERO, Marta; CONTE, Emanuele (ed.). Procesos, inquisiciones, pruebas: homenaje a Mario Sbriccoli. Buenos Aires: Manatial, 2009.

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poder y derecho – y repercute en la configuración de criterios de interpretación jurídica de categorías cuyo origen debe ser rastreado en el campo político – tiene una larga tradición en las ciencias penales dada la propia historia de la modernidad occidental: de Hobbes a Feuerbach, el relato de la edificación del estado de derecho transita por las vías de la domesticación del poder penal dadas las implicaciones políticas de los procesos de punición.25 18. El encuentro entre derecho y política, por lo tanto, goza de una especie de ancestralidad ora litigiosa, ora concordante, cuando se toma como referencia la tradición occidental en cuyo contexto Brasil está inserto. DANIEL WANG destaca el acento contemporáneo de este tipo de relación – derecho y política – a la luz de los principios democráticos que se originan en el mismo marco y también de la especial condición del derecho de establecer las “reglas del juego” y el territorio de las disputas políticas – las instituciones democráticas. Subraya DANIEL WANG: “El estudio de la relación entre Derecho y Política por lo general se centra en las instituciones. El Derecho establece las reglas del juego, y los actores políticos y sociales actúan de acuerdo con las restricciones y oportunidades que esas reglas establecen para producir las decisiones políticas.”26 19. De hecho, como se verá, el discurso del constitucionalismo de origen continental europeo – y, como consecuencia el del 25

En el sentido del texto y abordando las diversas etapas del proceso de interferencia de los dispositivos de incriminación en el campo de la política: RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Pena y estructura social. Bogotá: Temis, 1984; WACQUANT, Loïc J. D. Loïc Wacquant e a questão penal no capitalismo neoliberal / Vera Malaguti Batista (Org.). Sérgio Lamarão (trad.). Rio de Janeiro: Revan, 2012; ANITUA, Gabriel Ignacio. Thomas Hobbes. Amigo o enemigo? In: Castigo, cárceles y controles. Buenos Aires: Didot, 2011. p. 13-27; ANITUA, Gabriel Ignacio. Thomas Hobbes. El castigo en el pensamiento ilustrado. In: Castigo, cárceles y controles. Buenos Aires: Didot, 2011. p. 39-57. WANG, Daniel Wei Liang. Desobediência civil em um estado democrático de direito. In: WANG, Daniel Wei Liang (org.). Constituição e política na democracia: aproximações entre direitos e ciência política. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 239.

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estado de derecho27 – concibe el poder como “la capacidad del hombre de determinar el comportamiento del hombre”28. El poder sería, en la aludida concepción de Stoppino, “una relación entre comportamientos”.29 Sobre estas bases se diseñó el modelo de la separación de poderes y a lo largo del tiempo los juristas desarrollaron los cimientos jurídicos del estado de derecho, evolucionando etapa tras etapa a la vista de las experiencias políticas de los dos últimos siglos y, en especial, después de la tragedia de la Segunda Guerra Mundial. 20. Por causa de la experiencia autoritaria del nazi-fascismo, los vínculos existentes entre la separación de poderes y el estado de derecho están compuestos por elementos distintos a los de su origen. Hoy en día hay una frontera difusa que discursivamente separa “poder” y “derecho” puntos comunes que resultaron de la mencionada evolución, y que están orientados al propósito de contener el uso abusivo del poder. Esto posibilita la configuración de las esferas jurídico-políticas de lo “decidible” y lo “indecidible”, en las palabras de LUIGI FERRAJOLI. Como tal, hay en el marco del ejercicio del poder límites infranqueables, que definen a las modernas democracias más allá de lo “meramente formal”. En palabras de FERRAJOLI: 21. “3.5. Separación de poderes y garantismo El otro importante orden de cuestiones afrontado en nuestro debate, sobre todo, por Perfecto Andrés Ibáñez y por Michelan-

En voluminoso estudio Danilo Zolo analiza las distintas experiencias continental europea y anglo-americana, que produjeron instituciones también diferentes, más allá de que tengan puntos de contacto: el “estado de derecho” y el rule of law. ZOLO, Danilo. Teoria e crítica do Estado de Direito. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (org.). O Estado de Direito: história, teoria, crítica. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 3-94; COSTA, Pietro. O Estado de Direito: uma introdução histórica. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (org.). O Estado de Direito: história, teoria, crítica. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 95-198. BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Vol. 2. 13ª ed. Brasília: Unb, 2010, p. 933. Idem, p. 934.

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gelo Bovero, ha sido el de la separación de poderes. Las Constituciones diseñan jurídicamente lo que he denominado la “esfera de lo indecidible” qué o qué no, relativa a la garantía de los derechos, en oposición a lo que he llamado de la ‘esfera de lo decidible’, relativa al ejercicio de los poderes políticos. Por lo tanto, la diferente naturaleza de las dos esferas exige una revisión de la clásica separación de poderes: la separación entre funciones e instituciones de gobierno competentes para actuar en la esfera política de lo decidible y funciones e instituciones de garantía encargadas de garantizar y controlar la esfera de lo indecidible. Como justamente ha hecho notar Perfecto Andrés Ibáñez (p. 2), las dos esferas remiten a las dos dimensiones en las que he articulado la democracia constitucional: la dimensión formal, y específicamente política, de las funciones de gobierno (a la que debe añadirse la dimensión civil de los poderes privados, que son también parte de la dimensión formal), y la dimensión sustancial, divisible, a su vez, en la dimensión liberal y en la social, de las funciones de garantía.” 30

“3.5. Separación de poderes y garantismo: El otro importante orden de cuestiones afrontado en nuestro debate, sobre todo, por Perfecto Andrés Ibáñez y por Michelangelo Bovero, ha sido el de la separación de poderes. Las Constituciones diseñan jurídicamente lo que he denominado la ‘esfera de lo indecidible que’ o ‘que no’, relativa a la garantía de los derechos, en oposición a lo que he llamado la ‘esfera de lo decidible’, relativa al ejercicio de los poderes políticos. Por lo tanto, la diferente naturaleza de las dos esferas exige una revisión de la clásica separación de poderes: la separación entre funciones e instituciones de gobierno competentes para actuar en la esfera política de lo decidible, y funciones e instituciones de garantía encargadas de garantizar y controlar la esfera de lo indecidible. Como justamente ha hecho notar Perfecto Andrés Ibáñez (p. 2), las dos esferas remiten a las dos dimensiones en las que he articulado la democracia constitucional: la dimensión formal, y específicamente política, de las funciones de gobierno (a la que debe añadirse la dimensión civil de los poderes privados, que son también parte de la dimensión formal), y la dimensión sustancial, divisible, a su vez, en la dimensión liberal y la social, de las funciones de garantía.” FERRAJOLI, Luigi et al. Derecho y democracia constitucional: una discusión sobre principia iuris de Luigi Ferrajoli. Lima: Ara, 2011. p. 410 (tradução livre).

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22. La cuestión que los científicos políticos colocan a la validez de la concepción de las dos esferas distinguidas entre una dimensión política y de gobierno de otra marcada por la garantía de derechos es, sin embargo, más profunda y está asentada sobre el real funcionamiento de las sociedades políticas. La citada cuestión remite desde el primer momento a la propia concepción de poder.31 En efecto, al analizar el fenómeno de la proliferación de procesos de juicio político en América Latina, en las últimas décadas, Cintia Rodrigo apunta sobre la necesidad, detectada por PÉREZ-LIÑAN, de profundizar los esquemas teóricos de investigación de las causas de inestabilidad política e incluir otros sujetos y factores en la configuración de las causas de adopción de este nuevo modelo (de inestabilidad política). Subraya la analista que la cuestión de la deflagración de “juicios políticos” en la práctica no está más solamente centrada en el enfrentamiento entre Ejecutivo y Legislativo, que siguen, sin embargo, con el protagonismo, sino que involucra a varias “terceras partes”, como los medios de comunicación y la opinión pública.32 31

Como será visto, esto no le pasó desapercibido al Profesor italiano, que abordará el tema bajo el enfoque de los “poderes privados”. El problema se coloca cuando la distinción entre “privado” y “público” se desvanece y las esferas se mezclan y producen prácticas abusivas, como ser, comportamientos de ejercicio de poder que no encuentran límite en la legalidad constitucional. RODRIGO, Cintia. El impeachment en América Latina, obra citada, p. 99. Dayse Mayer llama la atención sobre el hecho de que, “si es verdad que Derecho y Ciencia Política se ocupan del hecho social”, también es cierto que la ciencia política está “más dedicada a las realidades fácticas y de comportamiento y menos a cuestiones normativas”, lo que le permite identificar y reconocer, por ejemplo, la existencia contemporánea de “poderes ocultos”, entre los cuales está el ejercido por la comunicación social. Resalta Dayse Mayer, a propósito: “El quinto punto listado es la complicidad de los órganos de comunicación en la ocultamiento de la verdad expresada en dos elocuciones: ‘la lógica pervertida de los medios de comunicación masiva’ y la ‘historia mítica de la prensa libre’. Ambos pretenden traducir el estatuto asumido por la prensa en los días actuales. Tal estatuto se fortaleció en una posición de inversión del papel que otrora ocupaban los partidos políticos y la opinión pública. De este modo, el fenómeno de la partidocracia de a poco se transformó en términos de poder ejercido por los medios

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23. Desde esta perspectiva, el ejercicio de poder situado en esferas no estatales tiende a presionar a las instituciones a actuar en busca de la “flexibilización del presidencialismo”, por medio de la “flexibilización de los mecanismos de juicio político” y también por “declaraciones de incapacidad”, “renuncias anticipadas” y “elecciones prematuras”.33 Los mandatos constitucionales están bajo presión, como también lo están las instituciones políticas y jurídicas, confrontadas por poderes privados convertidos en un nuevo “poder moderador”,34 poderes que no se sienten subordinados a la Constitución y a los tratados internacionales de respeto a la democracia y a los derechos humanos. PÉREZ-LIÑAN resalta que elites desplazadas del poder por el voto de la mayoría reaccionan de esta manera y más allá de que no sea posible descartar otras variables en el proceso causal de “expansión” de empleo del juicio político, no hay duda acerca del importante papel cumplido por los medios de comunicación.35 24. El escenario se vuelve más claro cuando se recurre a una noción de poder expansiva en relación a aquella mencionada por STOPPINO, que aún tiende a ser la idea-clave articulada en el ámbito del discurso jurídico de definición del significado de “democracia” y “estado de derecho”. En 1975 NIKLAS LUHMANN publica el ensayo denominado “Poder” y propone una formulación contemporánea del concepto que, sin desprestigiar la vertiente causal (real o potencial) antes mencionada, identifica ejercicio de poder en la acción del “subalterno” querida y ejecutada por él, pero en el mismo sentido de la “acción ordenada”.36 De hecho, dice LUHMANN, la “decisión preestablecida del poder tor-

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de comunicación de masas – máxime por la televisión.” MAYER, Dayse de Vasconcelos. A democracia capturada: a face oculta do poder: um ensaio jurídico-político. São Paulo: Método, 2009, p. 26 e 85. PÉREZ LIÑÁN, Aníbal. Instituciones, coaliciones callejeras e inestabilidad política, obra citada, p. 111. Ídem, p. 113. Ib ídem, p. 114. LUHMANN, Niklas. Poder. Traducido por Martine Creusot de Rezende Martins. Brasilia: Universidad de Brasilia, 1985, p. 11.

Prof. Dr. Juarez Tavares - Prof. Dr. Geraldo Prado

na pura y simplemente sin sentido, para el subalterno, formar una voluntad”.37 La función del poder consistiría, pues, en “garantizar cadenas posibles de efectos, independientemente de la voluntad del agente subalterno”, operando en una estructura real, como catalizadores que “aceleran (o retardan) la incidencia de fenómenos”.38 El análisis de las estructuras reales de ejercicio de poder en las sociedades postindustriales y de masas revela, por el recurso de la comparación analítica con el catalizador, que la mayoría de las veces el poder es ejercido sin que eso sea percibido – a pesar de que, en teoría, no haya una elección concreta para quien a él se somete – siendo justificable su definición – del “poder” – como “medio de comunicación generalizado simbólicamente”.39 25. Desde esta perspectiva, los problemas de abuso de poder se vuelven, en primer lugar, problemas de detección de ejercicio de poder, pues las personas, de hecho, son llevadas a creer que actúan conforme su propia voluntad, formada libremente. Los criterios de verdad se someten a códigos en los que prevalece la noción de que “la verdad es duda superada”40, en un contexto de una “acentuadamente abstracta disolución de elementos cognitivos”.41 Resalta LUHMANN a propósito de la problemática: “Es difícil delimitar esta problemática en una definición que diga, inequívocamente, qué es o qué no es poder. La problemática genera, sin embargo, contextos descriptibles. Se puede decir: cuanto más contingente sea la influencia, en la medida en que se da a conocer como un actuar que especializa su propia selectividad en provocar el actuar ajeno, tanto menos se puede suponer una congruencia natural y situacional de intereses, tanto más problemática se vuelve la motivación y tanto más necesario es un código que regule las condiciones de 37

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Ídem. Ib ídem. LUHMANN, Niklas. Poder. Traducido por Martine Creusot de Rezende Martins. Brasilia: Universidad de Brasilia, 1985, p. 12, subrayado en el original. Ídem. Ib ídem.

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transmisión de la selección y la atribución de los motivos correspondientes.”42 26. Por lo tanto, es necesario operar un cambio de enfoque sobre estado de derecho, democracia y las esferas de lo decidible e indecidible consecuente a la formulación de “poder” como medio de comunicación generalizado simbólicamente. DANILO ZOLO subraya que la noción fundamental de estado de derecho parte del consenso de que el “poder” debe ser “normado”, esto es, “vinculado y controlable” de forma que “instaure un nexo funcional entre el poder y los sujetos”.43 La dimensión material de la democracia, referida por FERRAJOLI, desplaza los derechos fundamentales de la esfera de lo decidible para la de lo no decidible, lo que parece evidente dada la forma transparente como las acciones contra la dignidad humana se presentan ordinariamente. En un escenario, no obstante, de ejercicio difuso del poder – ya no concentrado en entes estatales, sino disperso en algunos pocos grupos sociales capaces de producir “criterios de verdad” en relación a los cuales “la verdad se vuelve un problema”44 – la esfera de lo no decidible debe ser ampliada para incorporar áreas constitucionalizadas que conciernen a la propia democracia. En realidad, este es el sentido de la garantía del voto directo, secreto, universal y periódico que el inciso II, del § 4º del Art. 60 de la Constitución de la República brasileña define como cláusula pétrea. 27. Las presiones para la “flexibilización de los mandatos presidenciales” a través de la ampliación de las hipótesis de juicio político, para abarcar situaciones que no se encuadran, taxativamente, en el Art. 85 de la Constitución –o aún para ampliar el concepto de “delito de responsabilidad”–, atentan contra el significado de la protección constitucional al voto directo, secreto, universal y 42

LUHMAN, Niklas. Poder. Traducido por Martine Creusot de Resende Martins. Brasília: Universidad de Brasilia, 1985. p. 13, subrayado nuestro. ZOLO, Danilo. Teoria e crítica do Estado de Direito. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (org.). O Estado de Direito: história, teoria, crítica, obra citada, p. XIV. LUHMANN, Niklas. Poder. Traducido por Martine Creusot de Rezende Martins. Brasilia: Universidad de Brasilia, 1985, p. 13.