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Director Luciano Varela Castro
Coordinador José Juan Barreiro Prado
Consello de redacción Fernando Cabezas Lefler María González de los Santos José Luis de la Torre Nieto Xermán Varela Castejón
Asesora lingüística Begoña Louzao Filgueira
Revista
XURÍDICA GALEGA (Nova Época)
Asociación Revista Xurídica Galega Nº 74
Colaboracións neste número Pablo Pazos Otero. Notario en O Grove José Luís Ramírez Ortiz. Maxistrado Audiencia Provincial de Barcelona Angel Luís Rebolledo Varela. Catedrático Dereito Civil Universidade Santiago de Compostela José Luis Seoane Spiegelberg. Maxistrado Audiencia Provincial de A Coruña José Luis Espinosa de Soto. Notario Vigo José Manuel Busto Lago. Catedrático Dereito Civil Universidade A Coruña Manuel Ángel Pereira Costas. Maxistrado Xulgado de primeira instancia Vigo Marta Carballo Fidalgo. Profesora Dereito Civil Universidade Santiago de Compostela Ana Díaz Martínez. Profesora Titular Dereito Civil Universidade Santiago de Compostela. Maxistrada suplente AP A Coruña
Diego Gutiérrez Alonso. Maxistrado Xulgado de primeira instancia Lleida Elena Salgado André. Profesora Doutora Contratada interina Universidade de Vigo José María Blanco Saralegui. Maxistrado Xulgado do mercantil Vigo Alberto García Pombo. Avogado Xermán Varela Castejón. Maxistrado Xulgado de instrución Pontevedra Álvaro García Ortiz. Fiscal Santiago de Compostela Salvador Camarena Grau. Maxistrado Audiencia Provincial Valencia Fernando Cabezas Lefler. Maxistrado Xulgado do Social Pontevedra Marta Fernández Prieto. Profesora titular de Dereito do Traballo e da Seguridade Social Universidade de Vigo Alexandre Pazos Pérez. Profesor de Dereito do Traballo e da Seguridade Social Universidade de Vigo Francisca Fernández Prol. Profesor contratada doutora Universidade de Vigo Soraya Rodríguez Losada. Profesora axudante Doutora de Dereito financeiro e tributario Universidade de Vigo Luís Villares Naveira. Maxistrado Tribunal Superior de Xustiza Galiza Agustín Ramos Martín. Avogado Ana Mª Pita Grandal. Catedrática de Dereito financeiro e tributario Universidade de Vigo Carmen Bouso Montero. Letrada da Xunta de Galiza
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V - 4065 - 2001 ISSN: 1578 - 6420 IMPRIME: Guada Impresores, S.L. MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
CONSENTIMIENTO INFORMADO E INSTRUCCIONES PREVIAS SOBRE CUIDADOS Y TRATAMIENTOS DE LA SALUD Reflexiones sobre la normativa propia de la Comunidad Autónoma de Galicia
Pablo Pazos Otero Notario
SUMARIO I. INTRODUCCIÓN. II. ANTECEDENTES Y FINALIDAD. III. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. 1. Información previa como presupuesto del consentimiento informado. 2. Capacidad para otorgar consentimiento. 3. Negativa al tratamiento médico. 4. Revocación del consentimiento. IV. DOCUMENTO DE INSTRUCCIONES PREVIAS. 1. Capacidad necesaria para el otorgamiento. 2. Contenido del documento. 3. Formalización del documento. 4. Inscripción del documento. 5. Aplicación práctica y crítica al sistema vigente. V. REFLEXIONES FINALES.
AGRADECIMIENTOS a la Dra. Laura Salgado Boquete, Especialista en Oncología Médica y Dermatología y Venereología, cuyo punto de vista basado en su experiencia práctica ha resultado de indudable ayuda; y al Letrado Pablo J. Leiva Lois, por su inestimable ayuda en materia de Derecho Administrativo. CONSENTIMIENTO INFORMADO E INSTRUCCIONES PREVIAS SOBRE CUIDADOS Y TRATAMIENTOS…
I. INTRODUCCIÓN La materia objeto de este estudio, en lo que a la Comunidad Autónoma de Galicia se refiere, se halla regulada en la Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes (en adelante, “la Ley”), posteriormente modificada por la Ley 3/2005, de 7 de marzo, y el Decreto de la Consellería de Sanidad 259/2007, de 13 de diciembre, por el que se crea el Registro Gallego de instrucciones previas sobre cuidados y tratamiento de la salud (en adelante, “el Reglamento”). Se trata de una materia de una naturaleza jurídica mixta: por un lado, de carácter público, reguladora de las obligaciones del personal sanitario en lo tocante a la información que deben tener en todo momento los pacientes, y de un procedimiento de registro sobre las instrucciones de éstos acerca de los cuidados que desean les sean proporcionados en los centros sanitarios, tanto públicos como privados, ante un estado de su salud que así lo requiera; y por otro lado, de indudable carácter privado, por su especial conexión con los principios de libertad y autonomía humanas, otorgando vital importancia a la autonomía de la voluntad de las personas, si bien, como tendremos ocasión de ver, siempre con el tamiz de la buena praxis médica, y no siempre bien entendida en su aplicación práctica. La normativa autonómica encuentra amparo en el artículo 33.1 del Estatuto de Autonomía de Galicia, que atribuye a nuestra Comunidad Autónoma la potestad de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica estatal en materia de sanidad interior, y desde esta perspectiva, viene a constituir el desarrollo de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, desde los principios que informan a la Constitución Española en su regulación de los derechos a la salud (artículo 43) y a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18).
II. ANTECEDENTES Y FINALIDAD La Ley General de Sanidad de 1986 marcó el camino a seguir en los principios de la relación médico-enfermo, apartándose de un carácter paternalista para ir hacia una relación basada en el principio de autonomía de la persona. El ciudadano cambia su condición de mero enfermo para pasar a ser considerado como usuario de los servicios sanitarios. Ello hace ineludible incidir en su derecho a la información, y en la normativa de desarrollo, consecuentemente, llegan a reconocerse los derechos expresos del paciente a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, e incluso a negarse al tratamiento de su dolencia. Posteriormente fue aprobado el Convenio del Consejo de Europa sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997, vigente en España desde el día 1 de enero del año 2.000. Se trata del primer instrumento internacional con carácter jurídico vinculante para los países firmantes que establece un marco común para la protección de los derechos humanos y la dignidad de la persona en el campo de la biología y la medicina.
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El Estado español aprobó la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Esta norma, de carácter básico (al amparo del artículo 149.1.16 de la Constitución), que pivota acerca del derecho de información del paciente, motivó que la Ley gallega de 2001 sufriera la reforma del año 2005, con el objetivo de adaptarse al nuevo marco estatal, y para ello, reproduce literalmente algunos preceptos de la norma básica. En todas estas normas, como queda expuesto, subyace el deseo de proporcionar la mayor información posible al usuario del sistema sanitario, público o privado, así como de centrar en el mismo la decisión acerca de sus tratamientos, tanto en su aplicación o no, como en la libre elección de los mismos. Asimismo, se potencian los derechos a la dignidad de la persona y a su intimidad. En este trabajo me centraré, dentro de los aspectos concretos regulados por la normativa autonómica en estudio, en dos concretos: el consentimiento informado, y el documento de instrucciones previas.
III. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO El artículo 3 de la Ley lo define como “el prestado libre y voluntariamente por el afectado para toda actuación en el ámbito de su salud y una vez que, recibida la información adecuada, hubiera valorado las opciones propias del caso. El consentimiento será verbal, por regla general, y se prestará por escrito en los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores, y, en general, en la aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.” El mismo artículo lo configura como un derecho del paciente y su obtención un deber del médico, y afirma que “el paciente tiene derecho a decidir libremente, tras recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles. Asimismo, tiene derecho a negarse al tratamiento, salvo en los casos determinados en la ley.” Puesto que el contenido del consentimiento informado, su forma y excepciones y límites están claramente regulados en la propia Ley, abordaré los aspectos a mi juicio más debatibles y discutidos.
1. Información previa como presupuesto del consentimiento informado El artículo 8 de la Ley se ocupa de esta materia. El titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida en que el paciente lo permita de forma expresa o tácita. La información se facilitará con la antelación suficiente para que el paciente pueda reflexionar y decidir libremente y será verdadera, comprensible, adecuada a las necesidades del paciente, continuada, razonable y suficiente. Asimismo será objetiva, específica y adecuada al procedimiento, evitando los aspectos alarmistas que puedan incidir negativamente en el paciente.
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Ya antes de la Ley, la jurisprudencia venía entendiendo que el contenido y extensión de la información debe comprender todos los datos relacionados con el tratamiento que puedan incidir de forma razonable en la decisión a adoptar por el paciente: diagnóstico de la enfermedad o lesión padecida, pronóstico que de su tratamiento puede esperarse, riesgos del mismo, secuelas que puedan producirse, consecuencias en caso de omitirse el tratamiento y alternativas de tratamiento si las hubiere(SSTS de 25 de abril de 1994, 16 de diciembre de 1997, 28 de diciembre de 1998 y otras). El apartado 5 del artículo 8 de la Ley desarrolla este contenido de forma exhaustiva, incluyendo descripción del procedimiento, beneficios esperados, alternativas, riesgos de todo tipo y contraindicaciones. Galán Cortés entiende que hay distintos factores o criterios que deben ser considerados a la hora de determinar el contenido del deber de información del médico: unos de carácter subjetivo, y otros de carácter objetivo. Entre el primer grupo deberán ponderarse, entre otros, el nivel cultural, la edad y la situación personal, familiar, social y profesional del paciente. Dentro de los segundos, la urgencia del caso, la necesidad del tratamiento, la gravedad de la enfermedad y la posible renuncia del paciente a recibir información. En este sentido, cuanto más urgente es una intervención médica, menor precisión es exigible en la información médica a suministrar al paciente. Contrariamente, cuanto menos necesario sea un tratamiento, más rigurosa ha de ser la información, debiendo extremarse en la denominada cirugía voluntaria de satisfacción e intervenciones estéticas, a diferencia de la cirugía curativa o asistencial, en la que la información puede ser menos rigurosa. Por otra parte, cuanto más peligrosa y novedosa sea una técnica o intervención, mayor información debe proporcionarse al paciente. La omisión del deber de información por parte del médico (y además, según el artículo 9 de la Ley, de los profesionales que atiendan al paciente durante el proceso asistencial o que le apliquen una técnica o un procedimiento concreto), si deriva en un resultado de daños, daría como resultado una responsabilidad civil e incluso penal. Entiende Blanco Cordero que además de la obligación de indemnizar en el ámbito civil los daños que se derivaren, desde el punto de vista jurídico penal la omisión de dicha información, según los resultados producidos, podría integrar los tipos penales e homicidio (artículos 138 y siguientes del Código Penal) o de lesiones imprudentes (artículos 147 y siguientes de dicho código). Al no haberse proporcionado la información necesaria para le eficacia del tratamiento, tiene lugar la realización de los tipos indicados por omisión.
2. Capacidad para otorgar consentimiento La regla general de la capacidad plena de obrar de toda persona mayor de 18 años que no haya visto restringida aquélla por una sentencia judicial es quebrada en cierta medida por el artículo 6 de la Ley, que establece los supuestos de consentimiento por sustitución, de la manera siguiente:
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a) Cuando el paciente esté circunstancialmente incapacitado para tomar decisiones, por criterio del médico responsable de la asistencia, el derecho corresponde a sus familiares, con la prelación que el propio artículo establece, o a las personas vinculadas de hecho a él. Esta previsión legal, si bien supone una modificación de la regla general de capacidad de obrar de la persona antes aludido, se justifica ante una imposibilidad fáctica de prestar consentimiento (p.ej. persona privada de sentido o en situación de coma), por lo cual es plenamente justificable, aunque obliga al personal médico a extremar precauciones en casos dudosos, al recaer en él la responsabilidad de decidir el titular del derecho a consentir. En todo caso, en situaciones así se pone de manifiesto la utilidad y conveniencia del documento de instrucciones previas que más adelante será estudiado en este trabajo. b) Cuando el paciente sea un incapacitado legal, el derecho corresponde a su representante legal, acreditando con la correspondiente sentencia de incapacitación que está facultado para tomar decisiones que afecten a la persona del incapaz. La Ley en este punto carece de la técnica que hubiera sido deseable, pues no olvidemos que la incapacidad es graduable, y será el juez el que decida en su sentencia el grado concreto que alcance aquélla en cada caso. Si bien la Ley parece tener en cuenta este punto, la afirmación categórica de que en caso de un incapacitado el titular del consentimiento es su representante legal, podría inducir a una inadecuada aplicación de aquélla a quien en este caso debe hacerlo, que es un médico, al cual, por supuesto, no puede serle exigida una formación jurídica para la adecuada comprensión de materias civiles (como es en este caso la de la capacidad de la persona). La propia Ley, no obstante, abre la puerta a que si el médico valora un suficiente grado de madurez, recabe su opinión y la tenga en cuenta. Pero no perdamos de vista que se trata de un derecho a opinar, que no a decidir. Este apartado de la Ley, interpretado literalmente, podría conducir al absurdo de que ante un paciente legalmente incapacitado, si la sentencia de incapacitación no es clara en el alcance de la misma, se ve privado de decidir, pues ni su representante ni él mismo podrían hacerlo. Es decir, nos veríamos ante un derecho, el de decidir, que no tendría titular. Quizá hubiera sido acertado, en caso de duda, atribuir la facultad de decidir a sus familiares o personas vinculadas de hecho, aunque siempre quedará al facultativo el auxilio de la autoridad judicial, o, en los casos legalmente previstos, la posibilidad de actuar sin consentimiento del paciente o su representante. c) Cuando el paciente sea menor de edad, la Ley maneja tres posibles escenarios: – Menor emancipado o con dieciséis años cumplidos: en este caso el menor es el propio titular del derecho, si bien teniendo en cuenta la opinión de sus padres en caso de grave riesgo. En este punto la Ley ha pasado de atribuir el derecho a los padres, a atribuírselo a los menores en su reforma de 2005. Podrían surgir situaciones problemáticas en caso de que la decisión del menor es contraria a la de los padres y pone en grave riesgo su salud o integridad física porque el precepto, no lo olvidemos, no permite suplantar la voluntad de aquél, sino que la intervención de los padres es simplemente consultiva. En este punto, Domínguez Luelmo defiende que un supuesto así podría reconducirse al de la persona CONSENTIMIENTO INFORMADO E INSTRUCCIONES PREVIAS SOBRE CUIDADOS Y TRATAMIENTOS…
que no es capaz de tomar decisiones por sí misma (apartado a) del número 1 del artículo 6 de la Ley), por entender que el menor que pone en riesgo su salud carece de la necesaria madurez. Por el contrario, Sánchez-Calero Arribas entiende que no es posible tal subsunción, por ser el del menor un supuesto regulado en un apartado específico de la Ley, y entiende que será el médico el que, teniendo en cuenta la opinión de los padres y a la luz de que el interés superior del menor debe primar sobre cualquier otro interés legítimo, podrá tomar la decisión que en cada caso estime adecuada. Más adelante retomaré esta cuestión al tratar la negativa al tratamiento. – Menor de edad no emancipado, sin dieciséis años cumplidos, que no sea capaz ni intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará su representante legal, tras recabar la opinión del menor si tiene doce años cumplidos. Supone una aplicación de la regla general de capacidad prevista en el Código Civil, con el matiz señalado para el menor con doce años cumplidos. – Menor que no esté en ninguna de las situaciones descritas(es decir, no emancipado, menor de 16 años pero con la suficiente madurez a juicio del médico). De la Ley se infiere que en este caso el consentimiento lo prestará el propio menor. Supone esta previsión una aplicación concreta de la regla general establecida sobre el alcance de la patria potestad en el artículo 162 del Código Civil, cuando en su número 1º exceptúa de aquélla a los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. Para casos problemáticos de grave riesgo, son aplicables las mismas reflexiones expuestas en el análisis de la capacidad del emancipado o menor con dieciséis años cumplidos. d) Otras consideraciones sobre este artículo: – La letra d) del apartado 1 señala que en caso de que la decisión del representante legal sea contraria a los intereses del menor o incapacitado, habrán de ponerse los hechos en conocimiento de la autoridad competente en virtud de lo dispuesto en la legislación civil. Es decir, si interpretamos literalmente este precepto, la conclusión sería que un médico, a la vista de un consentimiento de un padre o tutor, en los casos en que éstos son los titulares de aquél, juzga que es contrario a los intereses del paciente, debe no obstante aplicarlo. No se le otorga la facultad al médico de tomar la decisión que juzgue más adecuada, de modo que su única vía es dar parte a la autoridad competente, a efectos de la exigencia de responsabilidades o remoción del representante legal, siempre que nos encontremos, claro está, fuera de los supuestos en los que el artículo 11.2 permite decidir por sí mismos a los facultativos. Ello no es sino aplicar el principio de libertad de decisión que tiene una persona titular del derecho de consentimiento informado, a quien lo tiene por otra, es decir, a su representante legal. REVISTA XURÍDICA GALEGA (Nova Época) 74
– La Ley, al atribuir a los menores emancipados o con dieciséis años cumplidos el derecho al consentimiento informado, entra en contradicción con la capacidad que exige para el otorgamiento de un documento de instrucciones previas, como tendremos ocasión de ver. Es decir, que dichas personas pueden consentir en el momento de aplicárseles un tratamiento o intervención, pero no con anterioridad. – La Ley somete a la regla general de capacidad de los mayores de edad y a su normativa específica los casos de interrupción del embarazo, ensayos clínicos y las técnicas de reproducción asistida.
3. Negativa al tratamiento médico El artículo 3.3 de la Ley reconoce expresamente el derecho del paciente a negarse a ser tratado, debiendo formalizarse dicha negativa por escrito, y dejando a salvo los casos previstos en la Ley. Por dichos casos deben entenderse los recogidos en el artículo 11.2, y que en síntesis son dos: un riesgo para la salud pública y un riesgo para el propio paciente siendo imposible obtener la autorización, es decir, que si fuere posible recabarla y esta fuere negativa, el facultativo debería abstenerse de aplicar el tratamiento. Sobre este punto, ya el Tribunal Constitucional en la STC 120/1990, de 27 de junio, decía que el artículo 15 de la Constitución garantiza el derecho a la integridad física y moral, mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. Por ello, ese derecho constitucional resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, que puede venir determinada por los más variables móviles y no solo por el de morir, y por consiguiente, esa asistencia médica coactiva constituirá limitación vulneradora del derecho fundamental, a no ser que tenga justificación constitucional. Tras la claridad de lo expuesto, dos supuestos discutibles son: a) Negativa de los representantes legales a la intervención médica: La Ley guarda silencio acerca de este punto. El artículo 6.3 dice que “la representación (quiere decir prestación) del consentimiento por sustitución será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que es preciso atender, siempre a favor del paciente y con respeto a su dignidad personal.”, con lo que literalmente se excluye la posibilidad de negar su consentimiento. Ahora bien, si tenemos en cuenta que: la negativa es un derecho que asiste al paciente, que es quien con carácter general es el titular del derecho a consentir o negarse al tratamiento; que la ley establece casos de representación; que la representación es un mecanismo para actuar en nombre de otra persona, obrando por ella y para ella; habrá que concluir que el representante, siendo un “alter ego” de su representado, debe tener las mismas posibilidades que la ley brinda a éste, y entre otras, negarse al tratamiento. Ya el TC, en su sentencia 154/2002, de 18 de julio, en un caso de negativa de los padres de un menor, pertenecientes todos ellos a la confesión religiosa de los Testigos
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de Jehová, a someter al menor a una transfusión sanguínea, con resultado de fallecimiento, exoneró a los padres de responsabilidad, concluyendo que la actuación de los padres se hallaba amparada por su derecho fundamental a la libertad religiosa, afirmando que la exigencia a los padres de una actuación suasoria o de una actuación permisiva de la transfusión lo es, en realidad, de una actuación que afecta negativamente al propio núcleo de sus convicciones religiosas, y contradice en su propio núcleo su derecho a la libertad religiosa, yendo más allá del deber que les era exigible en virtud de su especial posición jurídica respecto de su hijo menor. La doctrina sentada por esta sentencia ha sido criticada por autores como Bercovitz, que llega a decir que los padres que hayan adoctrinado debidamente a sus hijos en creencias religiosas contrarias a la protección de su vida o de su salud tendrán la garantía de que esas creencias predominarán sobre la salud y la vida de aquéllos, lo que conduce a colocar la vida de los menores a merced de las creencias religiosas de sus padres. Otros autores han afirmado que con la Ley 41/2002 (posterior a la STC analizada, y cuyo artículo 9.5 ha sido reproducido literalmente por el artículo 6.3 de la ley gallega) desaparece la posibilidad de los representantes legales de negar su consentimiento, conectando tal precepto con el que regula los casos de excepción a la prestación de consentimiento (el artículo 11.2 de nuestra ley, que de nuevo, reproduce literalmente a la ley básica estatal, en este caso, a su artículo 9.2). Es decir, que en casos de riesgo no cabe la negativa del representante. Mi opinión al respecto es claramente la contraria, entendiendo que ni la ley básica ni la gallega que la desarrolla han querido alterar la doctrina del Alto Tribunal. Y fundo esta opinión en dos argumentos fundamentales: – El ya expuesto sobre el significado de la institución jurídica de la representación. – Un argumento positivo: literalmente, el artículo 11.2 de nuestra Ley dice que los médicos pueden actuar sin consentimiento “b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física y psíquica del paciente y no es posible obtener la autorización…” Reparemos en que el artículo dice “la” autorización, y no “su” autorización (es decir, del paciente mismo). La autorización, es decir, el consentimiento, puede ser del paciente o de sus representantes, según la ley. Si este artículo utilizase el posesivo “su” en lugar del artículo, podría interpretarse que cuando el paciente no es el titular del derecho no cabe negativa de sus representantes. Pero al utilizarse el artículo “el” se entiende que si el consentimiento puede ser prestado, por cualquier persona que tenga derecho a ello, sea o no el propio paciente, los médicos deben abstenerse de intervenir. Consideraciones éticas aparte, lo cierto es que la ley dice lo que dice. b) Negativa del propio menor: Conforme a lo previamente expuesto acerca de la capacidad de los menores de edad en esta materia, cabe realizar dos afirmaciones de principio: una, que gozan del derecho a consentir ellos mismos, si tienen la madurez suficiente; y otra, que los médicos no podrían prescindir de su consentimiento si es posible obtenerlo. De modo REVISTA XURÍDICA GALEGA (Nova Época) 74
que los médicos deben entender equiparado al menor de edad al mayor, y admitir la posibilidad de negarse a su tratamiento, acatando la obligación que la ley les impone de respetar la decisión adoptada libre y voluntariamente por el paciente. No obstante, tal planteamiento y conclusión origina serias dudas en la doctrina científica que ha estudiado esta materia. Romeo Malanda señala que cuando un menor con suficiente madurez se niega a someterse a una intervención necesaria para su salud o incluso para su vida, entran en pugna el artículo 6.1.c de la ley gallega y el artículo 162.1º del Código Civil, con el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, cuyo artículo 2 hace primar el interés de éste por encima de cualquier otro, y entiende consecuentemente que ante dos intereses en conflicto, el de la vida del propio menor y el poder de autodisposición del mismo sobre su cuerpo y su vida, ha de prevalecer el primero, por lo que podrá autorizarse una intervención en contra del consentimiento del menor, negándole así eficacia. Su conclusión busca también apoyatura en los artículos 155 y 156 del Código Penal. El primero, referente al consentimiento a las lesiones, establece que no será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz. Y el segundo viene a realizar la misma afirmación para tres supuestos: el transplante de órganos, la esterilización y la cirugía transexual. Con lo que concluye este autor que si los menores no pueden consentir en estos casos, menos podrán hacerlo en casos en que se ponga o pueda ponerse en peligro su salud o su vida. Otros autores incluso, como quedó apuntado, llegan a afirmar que cuando un menor rechaza un concreto tratamiento, por ejemplo por resultar contrario a ideas que le han sido impuestas (caso de los Testigos de Jehová), su estado psíquico no le permite hacerse cargo de su situación, hallándose privado de la capacidad necesaria para prestar su consentimiento libremente, lo cual, nos reconduciría al supuesto del artículo 6.1.a) de la Ley, es decir, el que prevé el consentimiento por sustitución genéricamente para cualquier paciente incapacitado para tomar decisiones. No puedo compartir estos razonamientos por tres cuestiones fundamentales: – El basado en el artículo 2 de la Ley 1/1996 olvida que el último inciso de dicho precepto obliga a interpretar de forma restrictiva cualquier limitación de la capacidad de obrar del menor. Si en materia de consentimiento informado la ley ha ampliado su capacidad, no alcanzamos a entender por qué haya que restringir algo que la propia ley ha ampliado (su capacidad de obrar en este ámbito). – El basado en la normativa penal tampoco resulta convincente, además de por la afirmación anterior, porque si aplicamos el aforismo latino “inclusio unius exclusio alterius”, podremos concluir que para los casos no sancionados es válido el consentimiento de los menores; amén, por supuesto, de tratarse de una ley cuya finalidad y aplicabilidad es totalmente distinta a la objeto de estudio en este tema, y por tanto han de serlo igualmente sus principios informadores y su interpretación. A mayores, la Ley gallega de consentimiento informado únicamente excluye, como hemos visto, del consentimiento de los menores CONSENTIMIENTO INFORMADO E INSTRUCCIONES PREVIAS SOBRE CUIDADOS Y TRATAMIENTOS…
los casos de aborto, ensayos clínicos y reproducción asistida, y la exposición de motivos de la ley reformadora de 2005 expresa literalmente que se sigue “el criterio interpretativo seguido en los países de nuestro entorno de procurar una intervención del menor lo más activa posible en relación con el derecho a la información y al consentimiento”. – El argumento genérico de que el menor que decide en contra de su vida carece de madurez, llevado al extremo, sería defendible de cualquier persona mayor de edad, con lo cual en este caso debería sustituirse su consentimiento al amparo del artículo 6.1.a) de la Ley. Esta interpretación vaciaría de contenido al derecho a la negativa al tratamiento médico, de modo que debe entenderse que la decisión negativa de una persona a priori capaz y madura no la convierte por ello en incapaz o inmadura. Además, como se ha señalado, ante una decisión de un representante legal a juicio del facultativo perjudicial para su representado, debe aquél dar parte a la autoridad judicial (se entiende que para que adopten las medidas oportunas, incluida la remoción del cargo de tutor o la privación de la patria potestad, en aras del principio general de la representación legal, que es en todo caso el interés del menor o incapaz). Siguiendo el argumento que aquí critico, cualquier decisión de una persona contraproducente para sí misma, debería obligar al médico igualmente a ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial, en este caso, para que sean adoptadas medidas legales de restricción de su capacidad, como persona considerada incapaz de gobernarse. Parece evidente que este argumento no puede ser sostenido, y la propia ley, como no podría ser de otra forma, nada dice al respecto ni por supuesto establece tal obligación para el facultativo.
4. Revocación del consentimiento Guarda silencio nuestra ley acerca de esta posibilidad. La ley básica estatal 41/2002 la reconoce expresamente en su artículo 8.5., exigiendo, para mayor seguridad, que la revocación se haga por escrito. ¿Ante el silencio de nuestra ley, es posible entender que no cabe la revocación del consentimiento clínico en nuestra Comunidad Autónoma? Cabría contestar a esta pregunta de un modo afirmativo si tenemos en cuenta que sí se establece expresamente la posibilidad de revocar las instrucciones anticipadas, por lo cual, si no se recoge este derecho en cuanto al consentimiento a una intervención concreta, no cabría revocar éste. No obstante, a mi juicio, la respuesta debe ser negativa, entendiendo que cabe tal revocación. Primero, porque nuestra ley debe entenderse como desarrollo de los principios básicos de la estatal, en el marco de las competencias atribuidas a nuestra Comunidad Autónoma, de modo que en ningún caso debería entenderse que un derecho contenido en una ley básica deje de existir en una de desarrollo de los principios de aquélla. Y segundo, porque los principios que inspiran nuestra normativa, como
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su propia Exposición de motivos reconoce, se resumen en la afirmación de que “se pretende hacer efectivo un derecho ya existente del paciente a ser dueño de su propio destino”. De modo que su destino pueda elegirlo, tanto con anterioridad a cualquier ingreso en un centro sanitario (mediante el otorgamiento de un documento de instrucciones previas), como ya en el momento mismo de ser sometido a una intervención o actuación (habiendo sido recabado su consentimiento informado), e incluso de forma sobrevenida a dicho tratamiento (con la revocación de su consentimiento al mismo). En todo caso, aunque la ley no lo diga, entiendo que los límites de la revocación del consentimiento dependerán de que ello sea posible según las características de la propia intervención o tratamiento. Es decir, si se trata de un acto único (p.ej. una intervención quirúrgica), una vez realizada ésta, el consentimiento ha culminado con el acto médico y por tanto se ha agotado su contenido; en cambio, tratándose de un tratamiento duradero, entendemos que el paciente puede revocar su consentimiento, lo cual sería homologable a una negativa a ser tratado (sí positivizada en la ley), sin que pueda, por todas las reflexiones ya vertidas, verse un límite a la revocabilidad en la inoportunidad de ésta por poder constituir el cese del tratamiento aplicado un riesgo potencial para la salud o la vida del paciente.
IV. DOCUMENTO DE INSTRUCCIONES PREVIAS Este documento, comúnmente conocido como “testamento vital”, y en terminología de la Ley de 2001, “documento de voluntades anticipadas”, se halla regulado por el artículo 5 de la Ley, que lo define como aquél en el que una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, a fin de que ésta sea cumplida en el momento en que llegue a situaciones en las que por las circunstancias no sea capaz de expresarla personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud, o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, además un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas.
1. Capacidad necesaria para el otorgamiento En este punto la ley es clara y terminante, exigiendo mayoría de edad, capacidad y libertad. El fondo de la norma y su propia terminología, copiada literalmente de la ley básica estatal, es claramente deficiente. En cuanto a la terminología, impropia de un legislador con una mínima calidad técnica, utiliza el término capacidad sin distinguir entre capacidad jurídica (la que tiene toda persona física por el hecho de nacer), de la de obrar (la que tiene, con carácter pleno, toda persona mayor de edad mientras no le sea judicialmente limitada). Se entiende claramente que se está refiriendo a la segunda, aunque se echa de menos más precisión jurídica. Y por otra parte, la expresión “libre”, aplicada al otorgante, ¿a qué se refiere? ¿a que los
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que se hallan cumpliendo pena privativa de libertad no tienen capacidad para otorgar este documento? No hubiera estado de más que se utilizara la expresión “persona mayor de edad con plena capacidad de obrar que manifiesta libre y anticipadamente su voluntad”, en lugar de, lacónicamente, hablar de “persona mayor de edad, capaz y libre”. Dejando a un lado el debate terminológico, que no deja de ser ciertamente anecdótico, lo que resulta más relevante a mi juicio es que se priva de capacidad para el otorgamiento de estos documentos a los menores de edad, incluso a los emancipados o con dieciséis años cumplidos. Como ya anticipé, puede verse en ello una flagrante contradicción en que incurre tanto nuestra ley como la estatal. Se busca la mayor intervención del menor en la toma de decisiones pero no se le permite expresarlas con carácter previo. ¿Por qué? La amplia mayoría de leyes autonómicas que regulan en sus propios ámbitos territoriales esta materia han seguido el camino de las bases estatales. Existen dos excepciones: la Ley Foral Navarra 11/2002, de 6 de mayo (anterior, por tanto, a la ley estatal 41/2002), que permite otorgar instrucciones previas al “menor de edad al que se le reconoce capacidad conforme a la presente Ley Foral”, y la Ley de la Comunidad Valenciana 1/2003, de 28 de enero, que sin otorgar capacidad al menor de edad en general, sí lo hace al menos al menor emancipado. La mayoría de la doctrina ha criticado el tratamiento radicalmente distinto del menor de edad en sede de consentimiento informado y de instrucciones previas, señalando que si se le concede plena capacidad para lo primero (siguiendo la tendencia del Derecho comparado, como dice la exposición de motivos de la ley gallega), debería tenerla también para lo segundo. Incluso algún autor, como Rodríguez González, ha puesto en duda la constitucionalidad del precepto de la Ley 41/2002(y por ende, de aquellas normas autonómicas que lo desarrollan con este mismo criterio). Cabe preguntarse por los motivos que han llevado a que el legislador proscriba la posibilidad de que un menor(o incapaz) otorgue un documento de instrucciones previas. Podría pensarse se ha estimado que a la hora de prestar consentimiento informado, el prestador cuenta con toda la información a que la ley da derecho y obliga al personal médico, mientras que en el segundo caso no, pues es un documento otorgado en base a unas ideas preformadas sin tener a priori un asesoramiento médico para ello. No obstante, esta argumentación no parece del todo convincente, pues existen situaciones que pueden ser previstas a priori en un documento de instrucciones previas en las que no parece necesario asesoramiento médico. Pensemos de nuevo en el caso de un Testigo de Jehová. Si esta persona tiene claro que no desea recibir una transfusión sanguínea, probablemente tenga la misma opinión en su casa que ante un médico. O pensemos en el caso general de enfermedades incurables: una gran mayoría de personas tienen clara la idea de que los sufrimientos que pudieren parecer sean los menores posibles, y que en caso de llegar a ser insoportables, desean dejar de ser tratados, a sabiendas de que ello pueda poner fin a su vida, pero considerando mejor alternativa la muerte que el sufrimiento insoportable. Esta elección probablemente tampoco sea variada ante el criterio de un médico. REVISTA XURÍDICA GALEGA (Nova Época) 74
¿Por qué, por ejemplo, un menor de 16 años o con menos edad pero con suficiente madurez, al que acaba de serle diagnosticada una enfermedad previsiblemente incurable y de gran padecimiento, no puede dejar previamente plasmada su voluntad ante un proceso doloroso en el que llegará a una situación de no poder expresarse por sí, e incluso designar su representante, antes que serle impuesta la persona concreta por la ley?¿Por qué puede consentir ante el médico un tratamiento o negarse a él, pero no expresarlo con carácter previo en previsión de que dicho tratamiento le vaya a ser prescrito o recomendado? Podría también defenderse el criterio legal basándonos en que el consentimiento del menor no emancipado o menor de 16 años siempre está sujeto a un juicio de capacidad efectuado por el médico que va a aplicar la medida concreta a consentir. Ese juicio de capacidad evidentemente no lo tendría ese facultativo en el otorgamiento de las instrucciones previas. No obstante, como después veremos, los médicos no aplicarán instrucciones contrarias a la ley o a la lex artis, lo cual constituye ya de por sí un mecanismo corrector ante instrucciones inadecuadas, y puede verse como un control “a posteriori” de la capacidad del otorgante, sea mayor o menor de edad, si ello fuera posible. Evidentemente este control es limitado, pues si las instrucciones son ajustadas a la ley y a la praxis clínicas, gusten o no, deben ser aplicadas. Pero sí en todo caso constituye un filtro importante ante instrucciones no adecuadas. Y además, una de las formas de otorgar el documento es ante notario, profesional entre cuyas funciones está la de asegurarse de la capacidad de obrar y la libre prestación de consentimiento del otorgante de cualquier documento notarial. Y no se pierda de vista una cosa: la ley, al permitir otorgar consentimiento al menor, piensa en un menor maduro, con capacidad intelectual y emocional de discernir y entender el alcance de una intervención o tratamiento. Si la Ley y el Reglamento Notariales obliga al notario a asegurarse de que el otorgante comprende el contenido del documento que otorga y lo consiente libremente, ¿por qué no otorgar validez a este juicio de capacidad notarial, cuando el menor que pudiere otorgar este documento lo haría asesorado sobre el alcance de su declaración de voluntad? Máxime, insistimos, teniendo en cuenta el control a posteriori que realizará el personal facultativo en el momento preciso de ser o no aplicadas las instrucciones del otorgante. Evidentemente ese juicio previo de capacidad no existe en la otra forma posible de otorgar las instrucciones previas, que es en un documento privado, aun cuando sea ante testigos (que por lo general serán personas de cierta confianza, y lazos y proximidad afectiva y emocional), ni aun tratándose incluso de una persona mayor de edad, como más adelante será tratado. Por todo lo expuesto, creo criticable la postura en este punto, y defiendo la capacidad del menor para otorgar este documento, al menos con un juicio previo de un profesional público e imparcial acerca de su capacidad. A mi juicio, si el consentimiento del paciente menor se halla excluido de la patria potestad como poder de decisión sobre su persona misma, debe recaer ese derecho en el menor en todo caso, careciendo de justificación el distinto trato dispensado en la ley. Además, el vedarles la posibilidad de CONSENTIMIENTO INFORMADO E INSTRUCCIONES PREVIAS SOBRE CUIDADOS Y TRATAMIENTOS…
otorgar el documento supone privarles de otro tipo de disposiciones como pueden ser la de disponer de sus órganos o restos mortales para fines terapéuticos o científicos, quedando esta decisión definitivamente en manos de sus representantes, los cuales, será previsible que muy frecuentemente no tengan el deseo de realizar esta donación de cuerpo y/u órganos. Tampoco es acertada la ley si analizamos el alcance de la expresión persona “capaz”. Evidentemente, ante un incapacitado judicialmente, si dicha incapacitación alcanza a tomar decisiones sobre su propia vida o integridad física, habrá que negarle la posibilidad de otorgar este documento. Pero por otro lado, la terminología empleada por la ley podría abarcar casos como el del artículo 6.1.a), de personas circunstancialmente privadas para tomar decisiones. Entiendo que este es el alcance que deba darse al precepto, tanto por sentido común, como por unidad de criterio y coherencia con lo que establece la ley en sede de consentimiento informado; unidad que en todo caso debería aplicarse, insisto, para la incapacidad y para la menor edad. En cualquier caso, es claro que una incapacidad sobrevenida al otorgamiento del documento no priva de validez a éste, pues la capacidad y consentimiento necesarios lo serán siempre al tiempo del propio otorgamiento del mismo.
2. Contenido del documento La Ley circunscribe este contenido a tres puntos: los cuidados y el tratamiento de la salud, o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino del cuerpo o de los órganos, y designación de representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor con el equipo médico para el cumplimiento de las instrucciones previas. Examinemos cada uno de estos aspectos: – Cuidados y tratamiento de la salud: Las disposiciones del otorgante sobre este punto pueden referirse a cualquier momento en que aquél no pueda expresarlas por sí mismo, bien sea circunstancialmente, o bien sea por un estado de salud terminal o irreversible. Dentro de esta expresión genérica utilizada por la norma caben todo tipo de instrucciones acerca de tratamientos o negativas a ello. Recalco, todo tipo. En este sentido, puede disponerse la negativa a tratamientos que mantengan al otorgante con vida de forma a su juicio innecesaria, prever los cuidados paliativos que desee o no recibir, solicitar que se agoten todas las posibilidades posibles para mantenerlo en vida según el estado de la ciencia, solicitar la aplicación de la eutanasia activa y/o pasiva, etc. Cuestión distinta es que instrucciones concretas que no sean conformes al ordenamiento jurídico o a la lex artis clínica no sean aplicadas en el momento en que podrían serlo. Más adelante volveré sobre este aspecto. – Destino de cuerpo y/u órganos tras el fallecimiento: En mi opinión supone un acierto incluir este concreto aspecto como posible contenido del documento de instrucciones previas. En mi experiencia práctica,
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ha sido el poder realizar una disposición de este tipo el factor decisivo para otorgar este documento en varias ocasiones. El motivo es que muchas personas desean disponer de su cuerpo a la hora de otorgar testamento, cuando no es este el documento apropiado para ello, puesto que según la normativa vigente, no es hasta pasados quince días desde el fallecimiento de una persona cuando puede expedirse su certificado de últimas voluntades (medio fehaciente para conocer su último testamento, si existe, o en su defecto, verificar su no otorgamiento), y expedir copia auténtica del mismo. Huelga decir que un plazo tan amplio hace que resulte inútil una disposición sobre cuerpo u órganos en un testamento. La disposición sobre el destino de órganos puede ser muy útil y resolver problemas que la normativa vigente sobre esta materia plantea. Así, en principio, la Ley 30/1979 de 27 de octubre, de extracción y transplante de órganos, permite en su artículo 5 la extracción de órganos de un fallecido con fines terapéuticos o científicos mientras éste no haya mostrado su oposición; regulada ésta en el artículo 10 del RD 2070/1999, de 20 de diciembre. El principio rector de esta normativa es el altruismo y la solidaridad, de modo que todos somos potencialmente donantes mientras no hayamos manifestado nuestra voluntad en contra. No obstante en la práctica se hace en ocasiones difícil conciliar estos principios con las convicciones religiosas o éticas del difunto expresadas por sus familiares, o las propias de estos últimos, que a falta de manifestación del difunto son quienes deben dar su conformidad a la extracción. De modo que la voluntad expresa manifestada en un documento de instrucciones previas, máxime si va unida a la designación de un interlocutor expreso, puede evitar muchas de estas situaciones de difícil gestión. – Designación de representante: La Ley es parca y claramente deficiente en la regulación de esta figura. Literalmente expresa que dicho representante lo es a efectos de servir “como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas”. La doctrina discute acerca del significado de la figura del representante. Las posturas oscilan entre dos fundamentales: por un lado, quienes otorgan una mayor amplitud a la figura, entendiendo que incluso en el documento podrá indicarse que en caso de que la voluntad del representante sea distinta en un caso concreto previsto en el documento con la del otorgante de éste, el otorgante puede prever que prevalezca la voluntad de aquél sobre la suya propia; por otro lado, hay quien opina que al señalar la ley que el representante actúa como interlocutor, no puede sin más expresar una voluntad no manifestada en el documento por el paciente, sino simplemente aclarar el alcance de esa voluntad dependiendo de las circunstancias en que el paciente se halle no pudiendo expresarla personalmente. Es decir, deben existir instrucciones previas que el interlocutor podrá acomodar a las circunstancias concretas del caso, pero siempre dentro de los márgenes preestablecidos por el propio otorgante. CONSENTIMIENTO INFORMADO E INSTRUCCIONES PREVIAS SOBRE CUIDADOS Y TRATAMIENTOS…
De lo que se deduce que no estamos hablando de la figura de la representación propiamente dicha. De seguirse esta segunda postura, puede producirse una situación de difícil resolución, que es la que podría darse en caso de que el otorgante del documento de instrucciones previas designa una persona como interlocutor, se halla en situación de no poder expresarse y las circunstancias concretas del caso hacen dudoso, a juicio de los médicos, que sea encuadrable en las previsiones concretas efectuadas en el documento. Si no aceptamos al interlocutor como representante, debemos entender que nos hallamos en el supuesto previsto en el artículo 6.1.a) de la Ley, que regula como hemos visto el consentimiento por sustitución, de modo que el poder de decisión lo tendrá siempre el sustituto que dicho precepto designa. Es decir, la ley no ha previsto expresamente si el representante designado en un documento de instrucciones previas prevalece sobre el representante por sustitución legalmente previsto, si prevalece éste sobre aquél o si deben actuar de forma colegiada. A mi juicio, apoyado en mi experiencia práctica, debe darse prevalencia al representante designado en el documento. En las ocasiones en que he autorizado documentos de este tipo, el otorgante ha querido designar persona de confianza, y muchas veces ajena al círculo familiar más próximo, en evitación de la posible toma de decisiones que por convicciones religiosas, morales, o simplemente llevadas por el afecto familiar, tomarían sus familiares más próximos. A título de ejemplo, se trataría de evitar que sus familiares pudieran tomar la decisión de alargar su vida artificialmente en contra de su voluntad, o se negaran a la donación de su cuerpo o de sus órganos habiéndolo dispuesto así el otorgante. Entiendo que si el otorgante designa un representante, debe entenderse su figura asemejada a la del mandatario o apoderado, de manera que ello llevaría a admitir la validez y eficacia de un documento en que se contenga únicamente la designación de representante sin contener instrucción de ningún tipo sobre tratamientos o cuidados, de manera que el poder de decisión, es decir, el derecho de consentir o negarse al tratamiento, se desplace directamente a la figura del representante, sin que tenga éste que guiarse por unos cauces preestablecidos si el otorgante ha querido concederle el más amplio poder de decisión. No obstante, creo que desacertadamente, nuestras normas no siguen este criterio. Por una parte, el artículo 5 de la Ley, prevé la posibilidad de designación de representante utilizando la palabra “además”. Una lectura atenta del precepto puede llevar a una doble interpretación: o bien que ese además se prevé como alternativo, de forma que la designación de representante es uno de los contenidos posibles del documento; o bien que es una posibilidad añadida, siempre que el documento contenga instrucciones de uno o dos de los grupos posibles (cuidados del cuerpo y/o instrucciones post mortem). El Reglamento parece seguir esta segunda postura, cuando entre los requisitos que exige para que el REVISTA XURÍDICA GALEGA (Nova Época) 74