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LA CONTRATACIÓN PÚBLICA SOSTENIBLE EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

LA CONTRATACIÓN PÚBLICA SOSTENIBLE EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo

Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

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LA CONTRATACIÓN PÚBLICA SOSTENIBLE EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

ROBERTO GALÁN VIOQUE (Director)

IRENE RUIZ OLMO (Coordinadora)

tirant lo blanch Valencia, 2023

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Colección Contratación Pública Iberoamericana

Directores

Dr. Enrique Díaz Bravo Investigador Posdoctoral “María Zambrano”, Facultad de Derecho, Universidad de Sevilla, España

Dr. José Antonio Moreno Molina

Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Castilla-La Mancha, España

Consejo Académico:

Dr. Michele Cozzio

Professore Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Trento y Director del Osservatorio di Diritto Comunitario e Nazionale sugli Appalti Pubblici, Italia

Dr. Nuno Cunha Rodriguez

Vice-Presidente do Instituto Europeu y Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Portugal

Dr. Roberto Galán Vioque

Profesor Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Sevilla, España

Dr. José María Gimeno Feliú

Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Zaragoza y Codirector del Observatorio de Contratación Pública de España

Dra. Vivian López Lima

Professora Titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Brasil

Dr. Miguel Alejandro López Olvera

Investigador Titular del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México

Dr. Jorge I. Muratorio

Director del Observatorio de Contratación Pública de Argentina y socio del Estudio O’Farrell, Argentina

Dr. Juan Carlos Morón Urbina

Profesor de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica del Perú y socio del Estudio Echecopar, Perú

Prof. Aníbal Rodríguez Letelier

Decano de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás de Chile y socio del Estudio Mackenna y Cruzat, Chile

Dr. Jaime Rodríguez-Arana Muñoz

Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de La Coruña y Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo

Dra. Patricia Valcárcel Fernández

Catedrática de Derecho Administrativo, Universidad de Vigo, España

Relación de autores

ENRIQUE DÍAZ BRAVO

MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ SCAGLIUSI

ROBERTO GALÁN VIOQUE

MARÍA DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ BUSTOS

CONCEPCIÓN HORGUE BAENA

MANUEL ANDRÉS NAVARRO ATIENZA

ALEJANDRO ROMÁN MÁRQUEZ

IRENE RUIZ OLMO

MIREN SARASÍBAR IRIARTE

SUZANA TAVARES DA SILVA

Capítulo VI

Capítulo

Capítulo

Capítulo IX

Capítulo X

Prólogo

Siempre satisface prologar una obra. En esta ocasión, la alegría es aún mayor en la medida en que esta monografía, junto con la titulada La transparencia en la contratación pública y sus límites de la que somos autores el Profesor Emilio Guichot y yo, constituye el resultado, entre otros logros, de la investigación desarrollada en el marco del proyecto de investigación “Nuevos retos de la contratación pública: transparencia y compromiso social y ambiental”, US-1262172, del que fui su investigadora principal y al que pertenecen varios de los autores de la monografía que presentamos, los Profesores Horgué Baena, Román Márquez y Ruiz Olmo, así como su director, el Profesor Roberto Galán. A ellos se suman, junto a destacados especialistas en la materia como Manuel Navarro Atienza, otros autores de diferentes Universidades españolas, así como de la Universidad de Coímbra en una muestra más de las intensas y fructíferas relaciones de colaboración existentes entre el Instituto jurídico de esa Universidad y el Instituto universitario de investigación Clavero Arévalo al que se encuentra adscrito el proyecto. No creo que sea necesario ponderar la importancia de la materia tratada. La contratación pública conforma uno de los pilares fundamentales de la denominada contratación pública estratégica, que vincula la celebración, adjudicación y ejecución de los contratos públicos a la satisfacción de diferentes políticas públicas a nivel de la Unión Europea. Un objetivo, sin duda, fundamental, pero que suscita dudas y problemas jurídicos de primer orden. De una parte, la exigencia de prestaciones con unos estándares ambientales y sociales muy exigentes puede afectar negativamente a la libre concurrencia entre empresas, principio fundamental de la contratación pública, pues el número de licitadores en condiciones de cumplirlos puede ser, bajo y en determinadas circunstancias, muy limitado. De otra, la imposición de criterios sociales y ambientales con un alto nivel de exigibilidad puede obstaculizar la participación de pequeñas y medianas empresas en la contratación pública, con mayores dificultades, en principio, que las grandes para cumplir con estos estándares. La flexibilización, finalmente, del necesario vínculo entre las cláusulas sociales y ambientales utilizadas por los órganos de contratación y el objeto del contrato, impuesto tanto normativa como jurisprudencialmente, y que ahora admite que pueda no estar referido a la sustancia material de la prestación, ha provocado y provoca numerosas dudas y conflictos contrarios a la seguridad jurídica que debe siempre presidir el mercado de la contratación. En este contexto se sitúa la investigación que ve la luz en esta monografía, cuyos logros irá descubriendo el lector a lo largo de sus páginas.

Estructurada en diez capítulos, el primero de ellos, del que es autora la profesora Horgué, analiza el valor y las implicaciones que la visión instrumental de

la contratación tiene sobre la actividad contractual, dando paso al examen por la profesora Suzana Tavares da Silva de la forma en la que la contratación pública sostenible ha evolucionado en las Directivas sobre Contratación Pública y su incidencia en ámbitos como la libre concurrencia o la consecución de los objetivos del desarrollo sostenible. Seguidamente, Enrique Díaz Bravo nos trae la experiencia del ordenamiento comparado con la exposición y valoración de las iniciativas desarrolladas en Chile, pionero en la materia, denominadas Compra Ágil y Cero Papel. En el cuarto capítulo, la profesora Ruiz Olmo pone el foco de atención en la ordenación de la contratación pública sostenible en el ordenamiento autonómico, ámbito, de ahí la oportunidad e importancia del estudio, en el que, en buena medida, se juega la efectiva implantación de las cláusulas sociales y ambientales, en tanto que en el quinto Manuel Andrés Navarro Atienza examina las principales resoluciones dictadas por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en materia de contratación pública sostenible, fundamentales para la comprensión y garantía de este Derecho. En los capítulos sexto, séptimo y octavo los Profesores Fernández Scagliusi, González Bustos y Román Márquez, respectivamente, se adentran en el examen de la “La ecologización y socialización de los criterios de adjudicación. En particular, el cálculo del ciclo de vida de los productos”, “La contratación pública con perspectiva de género” y las “Etiquetas ambientales y sociales en la contratación pública. Régimen jurídico y doctrina del Tribunal administrativo central de recursos contractuales”, dejándonos, en todos los casos, no solo la exposición del régimen vigente, sino también interesantes consideraciones sobre sus dudas y carencias y numerosas propuestas de lege ferenda. En el capítulo noveno, el Prof. Roberto Galán, bajo el título “El encaje de los convenios colectivos en la contratación pública” aborda un aspecto de esta “nueva” contratación al que, hasta ahora, se ha dispensado escasa atención, pero que suscita problemas jurídicos de primer orden. Finalmente, la Profesora Sarasíbar estudia “La contratación pública como una herramienta eficaz en la lucha contra el cambio climático”, ofreciéndonos una visión general, pero muy rica e ilustrativa, sobre el modo en el que esta acción política se integra en el régimen jurídico de la contratación pública.

En definitiva, creo que todos debemos felicitarnos por la publicación de una obra del máximo interés en las materias que aborda y que invita, desde el riguroso estudio efectuado, a la reflexión y el debate sobre un tema que no está ni mucho menos cerrado y que a buen es seguro nos dejará novedades importantes en los próximos años.

En mi condición de investigadora principal del Proyecto en cuyo ámbito se ha elaborado esta obra, no quisiera terminar estas palabras sin expresar a todos los autores mi agradecimiento por su inestimable colaboración. Además, y a los que forman parte del equipo investigador de ese proyecto, al que también pertenece

el Profesor Emilio Guichot, debo expresarles mi satisfacción por trabajar con ellos y mi agradecimiento por su apoyo constante en esta y en tantas otras iniciativas. Me siento afortunada de poder trabajar en equipo y de hacerlo, lo que desgraciadamente no siempre ocurre, en un ambiente de excepcional compañerismo, y también de amistad, que hace siempre mucho más llevaderas y gratas todas las tareas.

Sevilla, abril 2022

ConCepCión Barrero rodríguez Catedrática de Derecho Administrativo Universidad de Sevilla

Capítulo I

LA CONTRATACIÓN PÚBLICA SOSTENIBLE.

PRINCIPALES NOVEDADES INTRODUCIDAS

POR LA LEY 9/2017, DE 8 DE OCTUBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBICO

CONCEPCIÓN HORGUÉ BAENA

Catedrática de Derecho Administrativo Universidad de Sevilla

RESUMEN: La contratación pública se ha consolidado en nuestro Derecho como un instrumento estratégico al servicio de políticas públicas de desarrollo sostenible, impulsando la incorporación de consideraciones ambientales o aspectos sociales o laborales en los procesos o fases de la contratación pública. La vigente Ley de Contratos introduce importantes novedades respecto a las cláusulas ambientales o sociales que pueden utilizarse para determinar el objeto del contrato, como criterios de valoración de las ofertas o como condiciones de ejecución. E igualmente, establece los parámetros de validez de estas cláusulas estratégicas, esto es, cuando se consideran compatibles con los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia en los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.

PALABRAS CLAVES: Contratación pública sostenible; consideraciones ambientales o sociales; cláusulas estratégicas; criterios de adjudicación; condiciones de ejecución.

SUMARIO: I. LA PROGRESIVA ADMISIÓN DE LA INTEGRACIÓN DE CONSIDERACIONES AMBIENTALES Y SOCIALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. LA CONTRATACIÓN ESTRATÉGICA PARA UN CRECIMIENTO SOSTENIBLE E INTEGRADOR II. TRATAMIENTO DE LAS CONSIDERACIONES SOCIALES Y AMBIENTALES EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. PRINCIPALES NOVEDADES

1. Determinaciones de la Ley en garantía del cumplimiento de la normativa vigente en materia social o ambiental 2. Las cláusulas estratégicas 2.1. Límites para su establecimiento 2.2. Determinación de la necesidad y definición del objeto del contrato 2.3. Consideraciones ambientales o sociales como criterios de adjudicación de los contratos 2.4. Condiciones especiales de ejecución

III. BIBLIOGRAFÍA

I. LA PROGRESIVA ADMISIÓN DE LA INTEGRACIÓN DE CONSIDERACIONES AMBIENTALES Y SOCIALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. LA CONTRATACIÓN ESTRATÉGICA

PARA UN CRECIMIENTO SOSTENIBLE E INTEGRADOR

Concebir la contratación pública como un instrumento estratégico para contribuir a las políticas públicas de protección del medioambiente y otras políticas

sociales relacionadas con la sostenibilidad es un hecho en nuestro Derecho desde hace años, que tiene su origen en el Derecho europeo. Esta visión instrumental de la contratación implica utilizar la actividad contractual de los poderes públicos, con el volumen de recursos económicos que la acompañan, con el fin de orientar comportamientos empresariales beneficiosos para otros objetivos o políticas públicas, que se manifiestan secundarios por no estar directamente conectados con la satisfacción funcional del contrato, pero que se estiman igualmente importantes. De esta forma, se consideran objetivos secundarios o políticas horizontales aquellos objetivos que no justifican la contratación, pero llevan aparejado una mejora con respecto a la situación preexistente (Medina Arnáiz, T., 2011: 45). Entre estos objetivos secundarios se encuentran la protección del medioambiente, la denominada como compra verde o ecológica1, y la que incorpora finalidades o aspectos sociales, conocida como compra socialmente responsable2. Y como noción comprensiva de ambas y de cuño más reciente, la llamada contratación pública sostenible, como la que integra aspectos sociales, laborales, éticos y ambientales en los procesos y fases de la contratación pública (Tavares Silva, S., 2017, 50). En la medida que la contratación puede servir para implementar o fomentar de manera transversal otras políticas públicas se ha consolidado el término de contratación pública estratégica (Pernas García, J. J., 2013)

En la Unión Europea esta visión de la utilización estratégica de la contratación pública para la protección del medioambiente y para promover el desarrollo sostenible y socialmente responsable tiene sus orígenes a finales del siglo pasado3, y ha ido consolidándose progresivamente en los últimos años, aunque no siempre

1 La contratación o compra pública ecológica se define en la Comunicación de la Comisión Europea Contratación pública para un ambiente mejor “como un proceso por el que cual las autoridades tratan de adquirir mercancías, servicios y obras con un impacto medioambiental reducido durante su ciclo de vida, en comparación con el de otras mercancías, servicios u obras con la misma función primaria que se adquirirían en su lugar” (COM 2008).

2 La compra socialmente responsable hace referencia a las operaciones de contratación que integran o tienen en cuenta uno o más de los siguientes aspectos sociales: oportunidades de empleo, trabajo digno, cumplimiento con los derechos sociales y laborales, inclusión social (incluidas las personas con discapacidad), igualdad de oportunidades, diseño de accesibilidad para todos, consideración de los criterios de sostenibilidad, incluidas las cuestiones de comercio ético y un cumplimiento voluntario más amplio de la responsabilidad social, con el objetivo de mejorar las condiciones sociales preexistentes. Vid. Adquisiciones sociales. Guía para tomar en consideración aspectos sociales en la contratación pública (COM 2011). En este concepto cabe incluir la denominada compra pública social y compra pública ética.

3 El origen del debate sobre la visión instrumental de la contratación pública para apoyar otras políticas públicas se sitúa en el Libro Verde La contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro (Comunicación de la Comisión de 27 de noviembre de 1996), en la que se afirmaba que la normativa de contratación pública puede contribuir a lograr los objetivos de las políticas social y medioambiental.

La contratación pública sostenible

con el mismo alcance respecto a las políticas públicas que podían implementarse estratégicamente con la contratación pública. En este sentido y de manera sintética, la dimensión estratégica de la contratación para coadyuvar a los objetivos ambientales fue la primera en admitirse con más amplio alcance, a las que seguirían las políticas sociales y de empleo y, de más reciente aparición, las políticas de fomento a la innovación.

Por otra parte, debe señalarse que este proceso desde las instancias europeas hacia la admisión de la llamada contratación pública estratégica no ha estado exento de tensiones. En este sentido, es de sobra conocido que desde sus orígenes la normativa europea de contratación ha estado al servicio de los objetivos del mercado único y se ha centrado en garantizar que la contratación pública sea accesible a cualquier sujeto de la Unión en condiciones de competencia efectiva, esto es, bajo los principios de libre concurrencia, igualdad de trato, no discriminación y transparencia. Por ello, el régimen jurídico de la contratación pública persigue asegurar que el gasto público de esta actividad cree oportunidades de mercado para todos y que ese gasto sea eficiente en el sentido de que los poderes públicos busquen en el mercado, de la forma más ajustada posible en cada caso, la oferta más conveniente o ventajosa. La introducción de consideraciones ambientales, sociales o laborales, en sentido amplio, presentaba el riesgo de su compatibilidad con las reglas en las que se sustenta la contratación en un mercado en competencia, lo cual suscitó un amplio debate en el seno de la Unión (Medina Arnáiz, T., 2011:50). Con todo, la Comisión Europea mostró una clara voluntad por atender objetivos ligados al medioambiente y de ámbito social en sendas Comunicaciones de 2001, en las que se analizan las diversas opciones en las que podían introducirse estos objetivos secundarios en la contratación pública4. Y aunque con distinto alcance, la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios, permitió que los poderes adjudicadores pudieran tener en cuenta aspectos ambientales y sociales en los procedimientos de contratación bajo ciertas condiciones5

A partir de esta habilitación a los poderes públicos de utilizar de forma estratégica la contratación, desde la Comisión Europea se ha hecho un esfuerzo y un trabajo continuado para que la introducción de criterios ambientales o sociales como

4 Se trata de la Comunicación sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos medioambientales en la contratación pública (COM (2001), de 4 de julio), y la Comunicación sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos (COM (2001), de 15 de octubre).

5 Baste recordar que las consideraciones ambientales se admitieron tanto como especificaciones técnicas, como criterios de adjudicación o condiciones especiales de ejecución, mientras que las consideraciones sociales solo se contemplaron como condiciones especiales de ejecución.

parámetros a tener en cuenta en las distintas fases de la contratación se realice sin menoscabo de esos principios básicos en la contratación, esto es, determinando los parámetros y los límites en los que los poderes adjudicadores pueden introducir criterios o condiciones en sus contratos alineados con el desarrollo sostenible y la protección del medioambiente, y otras políticas de alcance social6. Y en este camino de hacer compatibles las perspectivas secundarias y los principios de la contratación pública que enmarcan el mercado único en competencia ha tenido un papel relevante la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea. Al respecto y de manera sintética, desde los primeros pronunciamientos se asentó la doctrina de que para la admisión de parámetros o consideraciones ambientales o sociales en la contratación pública se requiere: mención expresa en el anuncio de licitación, en los pliegos o documentos contractuales; que estén vinculadas con el objeto del contrato; y que no falseen la competencia, esto es, que se respeten los principios de libre concurrencia, igualdad de trato, no discriminación transparencia y proporcionalidad.

Con todo, no puede obviarse que es en el contexto de las políticas sectoriales desde donde se ha dotado de impulso progresivo a la utilización de la contratación pública, que es una política transversal u horizontal al servicio del mercado interior, como un instrumento idóneo para lograr objetivos alineados con otras políticas de la Unión Europea. Un impulso que se ha trasladado progresivamente a la normativa propia de contratación pública, en un proceso de retroalimentación continua, en el que ha desempeñado un papel capital los hitos y objetivos que se han ido marcando en torno a la llamada Estrategia de la Unión Europea para un Desarrollo sostenible, y a la posterior y más comprensiva Estrategia Europa 2020 titulada “Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”7. En la Estrategia Europa 2020 la Comisión Europea propone en 2010 como objetivos a alcanzar para 2020: el empleo, la investigación y la innovación, el cambio climático y la energía, la educación y la lucha contra la pobreza, reconociendo la contratación pública como uno de los instrumentos basados en el mercado que pueden permitir conseguir estos objetivos. A partir de esta posición de la Comisión, se iniciará el proceso de revisión del marco normativo de la

6 La Comisión Europea desde hace décadas viene elaborando documentos que orientan a los poderes públicos sobre las posibilidades de integración de aspectos ambientales y aspectos sociales o laborales en la contratación pública en sus distintas fases (determinación del objeto contractual, fijación de criterios para la valoración de las ofertas, establecimiento de condiciones de ejecución), destacando entre ellos: Adquisiciones ecológicas. Manual sobre contratación pública ecológica, 3ª edición 2016 (siendo las anteriores ediciones de 2005 y 2010); y Adquisiciones sociales. Una guía para tomar en consideración cuestiones sociales en la contratación pública, 2011.

7 Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010.